::Clipping Jurídico M&B-A::15/02/2.008

15/02/2008

Bancas criam áreas para recuperar dinheiro de fraude

Fraudes existem desde que "o mundo é mundo" - costuma-se dizer - e as técnicas usadas pelos golpistas se tornam cada dia mais complexas. Assim como evoluem as fraudes, avançam também as técnicas de recuperação dos ativos desviados por meio delas, e a sofisticação destes mecanismos é tanta que fez surgir uma nova área dentro dos escritórios de advocacia brasileiros. Hoje já são três as bancas brasileiras que contam com equipes dedicadas a auxiliar empresas, governos e pessoas físicas que tiveram parte de seu patrimônio desviado por meio de fraudes.

A novidade não é exclusividade do Brasil. Tanto que, desde 2004, escritórios de advocacia com especialização na recuperação de ativos trocam experiências na rede FraudNet, ligada à Câmara de Comércio Internacional (ICC, na sigla em inglês). "No exterior esta especialidade existe há bastante tempo", afirma o advogado Otto Lobo, sócio que comanda a área de recuperação de ativos, do escritório Motta, Fernandes Rocha Advogados, uma das 40 bancas, de 35 países, que fazem parte da FraudNet.

A existência de bancas especializadas no tema se justifica pelo "modus operandi" da própria recuperação de ativos: detectada a fraude, é preciso começar o mais breve possível o processo de localização dos recursos desviados, para que se possa pedir o bloqueio do dinheiro e dos bens na Justiça antes que eles sejam consumidos pelo fraudador. Mas, além da rapidez, hoje há uma dificuldade adicional neste processo: o envio do dinheiro para além das fronteiras do país de onde foi tirado. "A fraude sempre existiu, o que está aumentando é o envio dos recursos desviados para o exterior", diz o advogado Antenor Madruga, sócio do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados que comanda a recém-criada área de recuperação de ativos e a filial de Brasília da banca, que também faz parte da FraudNet. "E para localizar, bloquear e repatriar estes ativos, é preciso uma expertise especializada", justifica o advogado.

A expertise a que Madruga se refere é a agilidade no contato com escritórios especializados nos países para onde suspeita-se que tenham sido remetidos os recursos, o conhecimento da legislação das jurisdições estrangeiras e até mesmo os acordos de cooperação internacional vigentes entre o país de origem e o de destino do objeto da fraude. De acordo com o advogado Domingos Refinetti, sócio que coordena a área de recuperação de ativos da banca Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, é preciso adequar os fatos brasileiros às jurisdições onde se buscará os recursos - e isto demanda tempo, dinheiro e estratégia. "Trata-se de um trabalho que exige persistência", diz. "As coisas não se resolvem em uma conversa, um telefonema".

Ainda que não se tenha idéia do tamanho da fraude no Brasil, os ainda esparsos clientes dos departamentos de recuperação de ativos dos escritórios brasileiros sugerem que este é um mercado em expansão - e que inclui pessoas físicas, empresas de todos os setores, bancos e governos. O Motta, Fernandes já atuou em cinco grandes casos desde que iniciou o trabalho de recuperação de ativos, há cerca de dois anos. Um deles - que ainda está em andamento - envolve uma empresa de grande porte fabricante de cosméticos que, antes de entrar em falência, teve parte de seu patrimônio desviado por um administrador, que fez remessas de recursos para o exterior. A banca foi contratada pelo administrador judicial da massa falida, com o aval dos credores, para localizar, bloquear e repatriar o dinheiro, remetido para três ou quatro países.

No Barbosa, Müssnich, que inaugurou a nova área em setembro do ano passado, há dois casos já em andamento, um deles vindo de fora do país: o cliente é um banco suíço, credor de uma empresa falida cujo sócio brasileiro teria desviado o dinheiro do país e remetido para o Brasil.

Um fator que dificulta a expansão da área de recuperação de ativos é o risco envolvido. Por serem operações que demandam atuação em várias jurisdições, a empresa vítima da fraude muitas vezes reluta em desembolsar dinheiro na recuperação dos recursos diante do risco de não conseguir recuperar o que já perdeu - e, assim, aumentar seu prejuízo. "Costumo dizer aos meus clientes para, se a fraude foi de dez, colocarem mais 2 para tentarmos identificar para onde foram os recursos. Se chegarmos à conclusão de que vale a pena, aí é preciso fazer as contas de quanto ele está disposto a gastar", diz Refinetti.

Em muitos casos as empresas acreditam que o investimento é válido. É o caso de uma multinacional do setor têxtil que busca US$ 100 milhões supostamente desviados de investimentos feitos no Brasil. A empresa contratou o Machado, Meyer para identificar onde foi parar o dinheiro - o caso está em andamento e se sabe que há recursos na Suíça, Estados Unidos e Uruguai. "Já conseguimos identificar o total do dinheiro gasto, o que foi efetivamente investido no Brasil e o que foi desviado", conta Refinetti.

Em comum os advogados que comandam os departamentos de recuperação de ativos das bancas têm o fato de terem ingressado na área a partir de experiências profissionais bem-sucedidas. Otto Lobo, do Motta, Fernandes, especializou-se na área quando trabalhava na filial de um escritório americano na Flórida que atuou em um caso em que um doleiro, durante a maxidesvalorização do real, em janeiro de 1999, desviou recursos de vários clientes brasileiros e os remeteu ao exterior - parte do dinheiro foi recuperada. Antenor Madruga, do Barbosa, Müssnich, coordenou o Departamento de Recuperação de Ativos do Ministério da Justiça criado na gestão do ex-ministro Márcio Thomaz Bastos. Já Antônio Refinetti, do Machado, Meyer, comandou uma operação considerada "leading case" na recuperação de ativos no mundo, que envolveu a localização, o bloqueio e a repatriação de US$ 150 milhões dos US$ 190 milhões desviados do banco Noroeste aos bolsos das famílias Cochrane e Simonsen, ex-proprietárias do banco.

Empresas sugerem flexibilização da lei de cotas

Diante da dificuldade em cumprir a Lei nº 8.213, de 1991 - que estabelece a reserva de vagas de trabalho a portadores de deficiência -, as empresas se mobilizam para elaborar propostas com o objetivo de flexibilizar a legislação, em razão das freqüentes multas que sofrem por não preencherem o percentual de vagas exigido. O Sindicato do Comércio Atacadista de Gêneros Alimentícios no Estado de São Paulo (Sagasp), por exemplo, sugere a inclusão de idosos na cota. Já o escritório de advocacia Maluly Jr. Advogados, a pedido de grandes empresas, elaborou uma lista de sugestões apresentadas ao ministro do Trabalho, Carlos Lupi. Dentre as propostas, está a inclusão na legislação das deficiências leves, que hoje não estão presentes na norma.

A Lei nº 8.213 estabeleceu um percentual de vagas destinadas a portadores de deficiência que varia conforme o número de funcionários da empresa - acima de 1.000, a cota é de 5%. Apesar de existir há 17 anos, só nos últimos dois anos a lei passou a ser alvo de preocupação, pois o Ministério do Trabalho intensificou a fiscalização e as multas têm atingido, em muitos casos, valores altíssimos. No ano passado, por exemplo, a Volkswagen foi condenada pelo Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo (TRT-SP) a pagar R$ 1,5 milhão por não cumprir o percentual de 5%.

A partir de diversas reclamações de empresas de grande porte, a banca Maluly Jr. Advogados encaminhou ao Ministério do Trabalho uma lista de sugestões para flexibilizar a lei. A banca propõe a ampliação do conceito de deficiente físico, incluindo doenças como a surdez unilateral e pessoas que tenham sofrido transplantes de órgãos. Outra sugestão é que a fiscalização seja realizada em um intervalo maior e considere o percentual de cotas em cada filial da empresa - hoje, as cotas são calculadas pelo número total de funcionários da companhia. "Assim será mais fácil gerenciar as contratações", diz a advogada Daniela Silva Carvalho, do Maluly Jr.

O Sagasp, por sua vez, colabora com sugestões para o deputado Walter Ihoshi (DEM). A idéia é elaborar uma Medida Provisória para permitir a inclusão de idosos no percentual da cota. "Acredito que a proposta será bem-aceita, pois é sabido que depois dos 50 anos fica muito difícil conseguir um emprego", diz Algirdas Antonio Balsevicius, presidente do sindicato. Segundo ele, grande parte dos supermercado associado já foi autuada. As multas anuais atingem cerca de R$ 150 mil.

Os 200 anos do direito comercial brasileiro

No dia 28 de janeiro deste ano não se comemorou apenas a abertura dos portos às nações amigas, decretada por D. João VI, nos primeiros dias após a chegada ao Brasil da corte portuguesa. Este ato marca também o nascimento do direito comercial brasileiro. Complementada por outros atos de decisiva importância para a nossa afirmação como economia independente - como o que permitiu o livre estabelecimento de fábricas e manufaturas no território brasileiro (Alvará de 1º de abril), o que instituiu o Tribunal da Real Junta do Comércio, Agricultura, Fábricas e Navegação (de 23 de agosto) e o que criou o Banco do Brasil (12 de outubro) -, a Carta Régia de abertura dos portos criou uma sólida situação econômica que nenhuma decisão política teria meios de facilmente reverter. Ela tinha caráter eminentemente provisório, já que Portugal ainda procurava manter em aberto a possibilidade de reatar os laços da dependência colonial com sua imensa possessão sul-americana.

Mas, graças ao direito comercial, o Brasil passou a viver uma época de extraordinário crescimento econômico, a impedir qualquer reativação do pacto colonial. Chegou a ser, então, mais atraente que certos lugares da Europa. Tanto assim que o próprio rei português adiou o quanto pôde seu regresso. Os invasores franceses já haviam sido expulsos de Portugal desde 1809 e Napoleão tinha sido derrotado em 1815, mas a corte portuguesa continuava sediada no Rio de Janeiro, desenvolvendo grandes e promissores empreendimentos, numa economia em real expansão.

A abertura dos portos às nações amigas é, por isso, identificada como o ato de nascimento do direito comercial brasileiro. Antes mesmo de o Brasil possuir uma Constituição e ser uma nação independente, já precisou contar com um complexo de normas jurídicas sobre o exercício da atividade comercial.

Há quem considere encerrada a centenária história do direito comercial com a entrada em vigor do Código Civil de 2002. Como esse código contempla um livro denominado "Direito de Empresa", e revogou a parte primeira do Código Comercial de 1850, apressam-se alguns no entendimento de que o direito comercial brasileiro teria deixado de existir e se tornado mero capítulo do direito civil. É um modo inteiramente equivocado de compreender a questão.

Em primeiro lugar, convém relembrar que as disciplinas jurídicas não dependem, para existir, de código próprio. Se assim fosse, não se poderia falar em direito administrativo, previdenciário, ambiental e tantas outras. Afinal, as opções do legislador nem sempre se revelam as mais adequadas na organização do conhecimento jurídico.

Mas, ainda que dependessem as disciplinas jurídicas de um código específico, continuaria o direito comercial a gozar de sua própria autonomia e história, à medida que a ordem jurídica nacional ainda possui seu Código Comercial. A parte segunda da Lei nº 556, de 1850, encontra-se em plena vigência, regendo as importantes relações do comércio marítimo.

Os contratos entre os empresários em nenhum momento submeteram-se somente ao Código Civil

Fala-se, por outro lado, em unificação do direito das obrigações. O "Código Reale" teria tornado uniforme o regime jurídico dos contratos regidos anteriormente pelos direitos civil e comercial. Bem examinada a questão, no entanto, nota-se o desacerto do argumento. Os contratos entre os empresários, no direito brasileiro, em nenhum momento submeteram-se exclusivamente ao Código Civil, nem mesmo depois da propalada unificação.

Veja-se o exemplo da insolvência (ou, quando empresário, falência) do comprador. O Código Civil estabelece que o vendedor, nesse caso, tem o direito de exigir caução antes de cumprir sua obrigação de entregar a coisa vendida (CC, artigo 495). Esse dispositivo da lei civil não rege e nunca poderia reger uma compra e venda entre empresários, já que a lei de falências - tanto a de 1945 como a de 2005 - dá ao administrador judicial da massa falida do comprador os meios para exigir o cumprimento da avença por parte do vendedor independentemente de prestar a caução mencionada na lei civil.

Além das regras específicas que a legislação de direito comercial estabelece para as obrigações por ela regidas, não se pode esquecer os princípios aplicáveis aos contratos entre empresários. No direito comercial, o princípio do pleno respeito à autonomia da vontade e do informalismo contratual conferem à disciplina jurídica dos contratos entre empresários nuances que não se estendem à generalidade das obrigações civis. Falar-se, assim, em unificação do direito das obrigações quando ainda sobrevivem, de um lado, regras específicas para os contratos entre empresários e, de outro, princípios próprios para os negócios jurídicos sujeitos ao direito comercial é inapropriado.

Por fim, a formação de quadros adequados para atuar, de um lado, nos diversos campos do direito civil (família, sucessões, posse e propriedade, contratos não empresariais, responsabilidade civil etc) e, de outro, nos do direito comercial (societário, mercado de capitais, propriedade intelectual, concorrência, títulos de crédito, falência e recuperação de empresas etc) pressupõe cada vez mais a independência das disciplinas. Não se pode, de forma realista, imaginar que o mesmo professor se desincumbiria, de forma satisfatória, da responsabilidade de ensinar locação residencial e securitização; ou adoção de menor e cisão de sociedades anônimas.

Mais antigo ramo das disciplinas jurídicas a florescer no Brasil, o direito comercial continua, em seu aniversário de segundo centenário, a fascinante trajetória iniciada com a abertura dos portos às nações amigas. Trajetória marcada pelos princípios próprios que cultiva e pela peculiar dinâmica do raciocínio dos profissionais que o abraçam.

Fábio Ulhoa Coelho é jurista e Professor Titular de Direito Comercial da PUC-SP.