::Clipping Jurídico M&B-A::14/02/2.008

14/02/2008

Securitização: uma reflexão à luz da crise americana

A crise americana das hipotecas de alto risco (subprime) recomenda uma reflexão sobre nossa securitização imobiliária, desenhada pela Lei nº 9.514, de 1997, à luz do modelo americano. A securitização, como se sabe, é caracterizada pela emissão de títulos lastreados em créditos. O produto da cobrança dos créditos é destinado ao resgate dos títulos. É fundamental, portanto, que haja lastro suficiente e adequado ao resgate dos títulos.

No caso americano, o que se noticia é que no lastro havia créditos cuja liquidez era incompatível com as necessidades de resgate, o que teria comprometido a solvência dos títulos.

O problema é de inconsistência do lastro decorrente de excessiva liberalidade na concessão de crédito, e parece não ter similar no nosso mercado. Outros fatores determinantes da consistência, entretanto, merecem atenção, entre eles a natureza jurídica do lastro.

Afinal, é o lastro que garante o resgate dos títulos e esse lastro é formado por créditos imobiliários, expressão cujo significado não é enunciado de maneira explícita pela Lei nº 9.514, de 1997.

Com efeito, a expressão crédito imobiliário indica, naturalmente, o crédito vinculado a direito real imobiliário, que prende um imóvel ao crédito para garantir o pagamento, de modo que pode ser considerado crédito imobiliário um empréstimo sem finalidade específica, mas desde que tenha garantia hipotecária ou fiduciária, por exemplo. Diferente seria uma interpretação restritiva, pela qual só seriam créditos imobiliários aqueles oriundos da comercialização de imóveis, pois na Lei nº 9.514 são freqüentes as expressões financiamento imobiliário, contratos de compra e venda de imóveis a prazo, arrendamento mercantil de imóveis, associadas à idéia da comercialização. E há ainda quem pense que o vínculo real não seria elemento essencial da qualificação, de modo que pode ser considerado crédito imobiliário o direito do locador oriundo de um contrato de locação de imóvel ou o do promitente vendedor de imóvel, ainda que não se estabeleça vínculo real em favor do investidor.

Ora, o fato de a qualificação do lastro ser fator de segurança do mercado associa a expressão crédito imobiliário à efetiva existência de imóveis vinculados ao crédito, para assegurar o resgate dos títulos.

Ao optar por um título lastreado em crédito imobiliário, o investidor acredita que por trás dele haja um imóvel

A Lei nº 9.514 sinaliza neste sentido: determina que seja individualizado o imóvel a que esteja vinculado o crédito imobiliário (artigo 8°, inciso I), bem como manda seja averbado o termo de securitização na matrícula do imóvel, quando adotado o regime fiduciário (parágrafo único do artigo 10), e, ainda, trata da constituição de outras garantias, induzindo a crer que há uma garantia imobiliária natural.

Efetivamente, o que distingue a securitização de créditos em geral, não imobiliários, da securitização de créditos imobiliários é a inexistência ou a existência de bens garantindo o crédito securitizado.

Presumivelmente, ao optar por um título lastreado em crédito imobiliário, o investidor acredita que por trás dele haja um imóvel garantindo o resgate do título.

Se não houver essa vinculação, não haverá diferença alguma entre a securitização de créditos imobiliários e a securitização de créditos não imobiliários (cartões de crédito, por exemplo). E, se fosse assim, não haveria razão alguma para existir uma lei específica para a securitização do crédito imobiliário.

Por isso, apesar de ser admissível a securitização de créditos que, embora possam ser considerados, genericamente, imobiliários, não tenham vínculo real com os imóveis a que se referem, como são os casos de aluguéis e das promessas de compra e venda, os riscos da emissão devem ser protegidos por garantia real imobiliária, como acontece, por exemplo, nas operações "built to suit" garantidas por propriedade fiduciária.

Importa que os créditos estejam vinculados a imóveis que, em caso de inadimplemento dos devedores, sejam convertidos em dinheiro para resgatar os títulos colocados no mercado.

Afinal, a consistência do lastro é fator de credibilidade da securitização.

Melhim Namem Chalhub é advogado, professor e autor dos livros "Trust - Perspectivas do Direito Contemporâneo na Transmissão da Propriedade para Administração de Investimentos e Garantia", "Negócio Fiduciário" e "Da Incorporação Imobiliária" pela editora Renovar e "Direitos Reais" pela editora Forense

STJ dá voto a favor do HSBC contra Interbank

O Banco HSBC conseguiu o primeiro voto favorável no Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do caso Interbank. A ex-corretora de valores e títulos mobiliários tem ações contra diversos bancos pedindo o ressarcimento de expurgos inflacionários. O caso mobilizou quase duas dezenas de instituições financeiras em processos que chegam à casa dos bilhões de reais. O processo do HSBC foi acompanhado de perto pelos advogados, já que pela primeira vez os ministros se debruçaram sobre o assunto no tribunal superior.

Apesar do voto favorável ao banco, o ministro-relator, Humberto Gomes de Barros, da terceira turma, acatou um argumento de defesa que deixa de lado a questão de mérito. Em seu voto, segundo o advogado do HSBC, Fernando Anselmo Rodrigues, do escritório Arruda Alvim, o ministro determina que o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) julgue novamente o caso. Segundo Rodrigues, o relator ficou convencido de que a questão da ilegitimidade da Interbank em promover a ação não foi analisada.

A defesa alega que apesar da jurisprudência favorável ao pagamento dos expurgos, nenhum tribunal havia decidido a questão sob a ótica dos Certificados de Depósitos Interbancários (CDI). Estes títulos são negociados entre bancos e diferem dos Certificados de Depósitos Bancários (CDBs), em que há farta jurisprudência. Como o beneficiário final dos CDIs é outro banco, o HSBC argumentou que o Interbank não teria legitimidade para entrar com os processos. Os bancos unificaram sua estratégia de defesa no STJ desde que no ano passado começaram a perder em segunda instância. Até agora chegaram à corte os casos do WestLB, HSBC, Fenícia e Citibank. Este último foi o primeiro a chegar ao STJ, mas o recurso foi rejeitado por questões processuais. O julgamento desta semana, do HSBC, foi interrompido pelo pedido de vista do ministro Ari Pargendler.

Supremo decide que cartórios pagam ISS

O Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou na tarde de ontem a incidência do ISS sobre a atividade dos cartórios, encerrando o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 3.089, ajuizada pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg). Iniciada em abril de 2007, a votação foi encerrada ontem com um placar de 10 votos a um declarando a constitucionalidade do ítem da Lei Complementar nº 116, de 2003, segundo o qual os cartórios sofrem incidência do ISS.

A alegação da Anoreg era de que os cartórios são um serviço de natureza pública, prestado em regime de concessão pelo Estado, e sua tributação pelas prefeituras implicaria a quebra do pacto federativo. Apenas o relator da ação, Carlos Britto, votou em favor da imunidade dos cartórios ao ISS. Para o ministro, serviço notarial é de natureza pública, mas exercido em caráter privado. Os outros ministros entenderam que se trata de uma atividade apenas delegada pelo Estado, o que autorizaria a tributação. De acordo com o ministro Joaquim Barbosa, um dos que votaram contra a tributação no ano passado, o serviço dos cartórios não é diferente de outros serviços prestados por meio de concessão, como o fornecimento de energia, telefonia, gás encanado ou concessões de rodovias.

Desde que os cartórios foram introduzidos na lista de serviços tributados pelo ISS em 2003, teve início uma guerra judicial com centenas de ações e muitas liminares contra a cobrança - estima-se que há 22 mil cartórios no país. Segundo o presidente da Anoreg, Rogério Barcellar, havia também decisões de mérito contra a tributação, que deverão cair com o posicionamento do STF. Com o mau resultado, o presidente da associação aconselha os titulares de cartórios a procurarem as prefeituras para buscar uma saída - desde um parcelamento para quem deixou de recolher o tributo nos últimos anos, até a busca de uma carga menor para quem será tributado.

De acordo com Barcellar, a melhor saída é negociar a cobrança por um valor fixo, como é feito com as sociedades profissionais como escritórios de advocacia e contabilidade. Assim os cartórios escapariam da alíquota do ISS de até 5% incidente sobre a sua receita. A prefeitura de Goiânia, diz Barcellar, já instituiu a cobrança por um valor fixo, por exemplo. Isso é possível porque o serviço notarial é prestado por pessoa física, e não jurídica, e deve ser tributado tal como as sociedades profissionais. Em grandes cidades como Rio e São Paulo, a tributação de escritórios de profissionais é de cerca de R$ 500,00 ao ano por profissional, e não sobre o faturamento.

Hoje os cartórios sofrem incidência apenas do Imposto de Renda, diz Barcelar, mas sob a alíquota de 27%, e cerca de metade dos emolumentos vão para o governo do Estado e para os Tribunais de Justiça. Em São Paulo, o cartório fica com apenas 48% do que arrecada. "As prefeituras só poderiam tributar essa parte que sobra", diz o presidente da Anoreg.

Não se sabe ao certo quanto os cartórios faturam por ano no país, mas uma estimativa feita pelo Valor, a partir do montante arrecadado pelo Fundo Especial de Despesa do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que recolhe 3,29% do que é arrecadado nos cartórios paulistas, chegou-se a um valor de cerca de R$ 7 bilhões de receita bruta para todo o Brasil.

TST julga cobrança de honorários advocatícios

Pela segunda vez, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) considerou que a Justiça do Trabalho é competente para julgar ações que envolvam a cobrança de honorários advocatícios. O entendimento da Sétima Turma do TST foi aplicado a um processo movido por um advogado contra um cliente. A orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), porém, é oposta. Em recentes decisões, a corte considerou que os casos de prestação de serviços seriam de competência da Justiça comum. Em paralelo às discussões, tramita na Câmara dos Deputados um projeto de lei cujo objetivo é regulamentar a questão.

Este tipo de conflito surgiu no Judiciário a partir da edição da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, responsável pela reforma do Judiciário. A norma ampliou a competência da Justiça do Trabalho ao dar uma nova redação ao artigo 114 da Constituição Federal, delegando aos juízes trabalhistas a incumbência de julgar as relações de trabalho, e não apenas relações de emprego regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O problema é que, como não está especificado na emenda quais os tipos de relação de trabalho estariam abrangidas, o STJ tem considerado, em diversos casos, que ações envolvendo a prestação de serviços deveriam ser resolvidas na Justiça comum, pois caracterizariam uma relação de consumo.

No processo julgado pelo TST, um advogado foi à Justiça do Trabalho pleitear o pagamento de honorários por um funcionário do Banco do Brasil. Porém, tanto a Vara do Trabalho de São Jerônimo, interior do Rio Grande do Sul, quanto o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 4ª Região consideraram a Justiça Trabalhista incompetente para o julgamento, porque se trataria de uma relação de consumo. O advogado interpôs um recurso no TST, que conheceu a competência. Segundo o ministro Ives Gandra Martins Filho, relator do processo no TST, a relação de consumo estaria caracterizada apenas se fosse o contrário, ou seja, se o processo fosse movido por um cliente insatisfeito contra um advogado. "Mas não sei como as outras turmas irão enxergar a questão", afirma o ministro.

Nos tribunais regionais do trabalho há decisões nos dois sentidos. De acordo com uma pesquisa do advogado Cláudio Castro, do Veirano Advogados, enquanto o TRT-MG é o que mais reconheceu a competência da Justiça trabalhista para julgar as relações tidas como de consumo, nos TRTs do sul do país a maioria das decisões são pelo não-conhecimento. Para Marco Freitas, diretor de direitos e prerrogativas da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), o fato de uma prestação de serviços ser considerada uma relação de consumo não retira dela o caráter de relação de trabalho e deve, portanto, ser de competência dos magistrados trabalhistas. "Só teremos uma definição quando o Supremo Tribunal Federal (STF) assumir uma posição", diz Freitas.

Uma tentativa de uniformizar o entendimento parte do Projeto de Lei nº 6452, de 2005, que tramita na Câmara dos Deputados. A proposta disciplina o artigo 114 da Constituição Federal, incluindo, na competência dos juízes trabalhistas, litígios envolvendo honorários advocatícios, assédio moral, relações de cooperativas de trabalho e seus associados, dentre outros.