::Clipping Jurídico M&B-A::21/02/2008

21/02/2008

Liminar libera Vale de recolher CSLL sobre receitas de exportação

Mais uma grande empresa conseguiu, na Justiça, impedir a cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) baseada em receitas de exportação. A mineradora Vale obteve uma liminar em primeira instância que a dispensa de recolher, de agora em diante, a contribuição ao fisco calculada sobre os lucros das vendas ao exterior.

Ao conceder a liminar, na segunda-feira, o juiz Firly Nascimento Filho, da 5ª Vara Federal da Justiça Federal do Rio de Janeiro, citou a decisão unânime do pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) dada em setembro do ano passado sobre a mesma matéria, que beneficiou a Embraer também com uma medida liminar. Em outubro, o Supremo concedeu outra liminar excluindo as receitas de exportação da base de cálculo da CSLL, dessa vez em favor da Companhia Siderúrgica Nacional (CSN). "As duas liminares concedidas pelo Supremo deram novo fôlego à tese dos contribuintes quanto à não-incidência da CSLL sobre as exportações", afirma o advogado Leonardo Rzezinski, do escritório Rzezinski, Bichara, Balbino e Motta Advogados, que representa a Vale no caso.

A disputa é travada nos tribunais por causa da promulgação da Emenda Constitucional (EC) nº 33, de 2001, que declarou as receitas decorrentes de exportações imunes a qualquer contribuição social. A Receita Federal, no entanto, reconhece nesta lista apenas o PIS e a Cofins, incidentes sobre a receita, mas não a CSLL, que tributa o lucro das empresas.

De acordo com os advogados da mineradora, Jackson Uchôa Vianna, do Uchôa Vianna Advogados Associados, e Leonardo Rzezinski, a interpretação da emenda pela Receita não tem fundamento, uma vez que as exportações já foram isentas de PIS e Cofins pelo artigo 14 da Medida Provisória nº 2.158, de 2001, antes da publicação da norma. "Além disso, na exposição de motivos da emenda, o legislador deixou claro que o objetivo da regra eram os tributos diversos do PIS e da COFINS, o que esvazia o argumento do fisco", afirma Rzezinski.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ainda não foi notificada da decisão em favor da Vale, mas segundo o procurador-geral adjunto Fabrício Da Soller, embora a Procuradoria Geral da Fazenda no Rio de Janeiro deva entrar com um agravo de instrumento para tentar suspender os efeitos da liminar, a questão só será resolvida pelo Supremo.

O redirecionamento da execução fiscal

Tema dos mais importantes da atualidade é a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, também conhecida pela sua denominação inglesa: "disregard doctrine", ou "disregard of legal entity". Cuida-se de um mecanismo através do qual se "levanta o véu" da personalidade jurídica da sociedade quando da ocorrência, de modo geral, de uma das hipóteses seguintes: abuso de direito; excesso de poder; infração da lei; fato ou ato ilícito e violação dos estatutos ou contrato social. Como se percebe, essa teoria representa uma importante exceção à regra básica por força da qual as pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros.

A teoria da desconsideração nasceu a partir da jurisprudência norte-americana, com vistas a impedir a fraude ou o abuso através do emprego da personalidade jurídica. Seu resultado prático é a relativização da concepção da personalidade jurídica, a qual passa a ser encarada de maneira realista e instrumental.

A teoria em análise não constitui mais novidade em nosso direito. Efetivamente, ela é ora acatada, entre nós, pela legislação e pela jurisprudência dos tribunais. No âmbito legal, merecem ser citados o Código de Defesa do Consumidor - Lei nº 8.078, de 1990, artigo 28 - e o novo Código Civil - Lei nº 10.406, de 2002, artigo 50.

Em sede de direito tributário, igualmente, se aplica a "disregard doctrine". O lastro para tal aplicação é o preceito do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN), de imensa relevância prática, em virtude do qual os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Outro arrimo legal para a responsabilização tributária dos sócios se encontra no artigo 4º, V, da Lei de Execução Fiscal - Lei nº 6.830, de 1980 - , o qual estatui que pode vir a estar presente no pólo passivo do processo executivo fiscal o responsável, nos termos legais, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas jurídicas de direito privado.

Os tribunais, em matéria de responsabilização tributária dos sócios, já consagraram várias importantes orientações, que serão expostas a seguir.

A execução fiscal pode incidir contra o devedor ou contra o responsável tributário, não sendo necessário que conste o nome deste da certidão de dívida ativa (Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, Recurso Especial nº 47.718-2-SP, relator Ministro Milton Luiz Pereira, julgamento de 9.8.1995). Neste caso, são fundamentais, para o requerimento de responsabilização, cópias da declaração cadastral da empresa (Deca) ou da respectiva ficha de breve relato (FBR) - de acordo com a orientação judicial vigente -, nas quais vêm expressamente mencionados os nomes dos sócios.

A invasão do patrimônio do sócio é medida que visa a realizar justiça no caso concreto e satisfazer o crédito

A citação dos sócios, em sendo deferida a responsabilização tributária, é imprescindível para a constituição da relação processual, não a suprindo a citação feita à firma executada por dívida tributária (Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, Recurso Extraordinário nº 114.657-5-SP, relator Ministro Carlos Madeira, julgamento de 3.11.1987). Para tanto, é de bom alvitre a expedição de mandado próprio, independente, para a citação pessoal dos sócios e a penhora de seus bens particulares.

A responsabilização dos sócios, como já foi explanado, é medida excepcional, não podendo constituir regra, impondo-se quando da verificação da ocorrência de ato com excesso de poder ou infração da lei. Em execução fiscal, a responsabilidade pessoal do sócio-gerente de sociedade por cotas, decorrente de violação da lei ou excesso de mandato, não atinge a meação de sua mulher (Súmula nº 112 do antigo Tribunal Federal de Recursos).

O grande corolário da responsabilização tributária é a colocação dos sócios no pólo passivo da execução fiscal, sujeitando-se-lhes o patrimônio à satisfação do crédito tributário. Assim sendo, o sócio-gerente, em execução movida em face de sociedade limitada, se citado em nome próprio, não tem legitimidade para opor embargos de terceiro com vistas a livrar da constrição judicial seus bens particulares (Súmula nº 184 do antigo Tribunal Federal de Recursos). Em outros termos, o responsável tributário é parte ilegítima para opor embargos de terceiro, impondo-se, na hipótese de apresentação de defesa, a propositura da ação de embargos à execução.

Em caso de sucessão, o adquirente de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional que continuar a respectiva exploração responde integralmente pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, se o alienante cessar a exploração do comércio da indústria ou da atividade (Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, Recurso Especial nº 36.540-6-MG, relator Ministro Garcia Vieira, julgamento de 8.9.93; Código Tributário Nacional, artigo 133, I). Daí a conveniência prática do pedido de responsabilização tributária dos últimos sócios constantes de atualização da DECA ou da súmula da Junta Comercial, conforme a orientação judicial vigente.

Assim sendo, observa-se que o redirecionamento da execução fiscal (como é hoje denominada a responsabilização tributária dos sócios) é mecanismo de acentuada importância para que ela seja dotada de efetividade, sendo um dos clássicos instrumentos de que dispõe o poder público para proceder à recuperação do crédito tributário. A invasão do patrimônio do sócio é medida que visa a realizar justiça no caso concreto, permitindo a satisfação do crédito tributário e, conseqüentemente, possibilitando ao Estado a efetivação de sua missão existencial, qual seja, o bem comum de seu povo.

Carlos Alberto Bittar Filho é Procurador do Estado de São Paulo e Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo.

Projetos propõem mudanças no Estatuto da OAB

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) vem acompanhando de perto, por meio de uma comissão especial, alguns projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional e que alteram o Estatuto da Ordem para reforçar a inviolabilidade do sigilo profissional dos advogados.

A violação de direitos e de prerrogativas dos advogados foi o que motivou o Projeto de Lei nº 5476, de 2005, em tramitação no Senado Federal. A proposta estabelece como crime esta violação, prevendo uma pena de até dois anos. Segundo Marcus Vinícius Furtado Coelho, líder da Comissão Especial e presidente da Comissão Nacional de Legislação da OAB do Piauí, apesar de este direito estar assegurado no Estatuto da OAB, não há responsabilidade criminal para a questão. "Muitas vezes não conseguimos ter acesso ao inquérito policial, o que inviabiliza a defesa", diz Coelho.

Impedir a violação do local de trabalho dos advogados - o que inclui a correspondência, informações presentes em computadores e ligações telefônicas- é o objetivo do Projeto de Lei nº 5245, de 2005, em tramitação conclusiva na Câmara. "Diversos escritórios são invadidos, apesar de isto ser proibido constitucionalmente", diz o advogado Ventura Alonso Pires, do Pires & Gonçalves Advogados.

Já o Projeto de Lei nº 1.888, de 2007, se aprovado, alterará o Estatuto ao descaracterizar o vínculo empregatício nos casos de advogados sócios ou associados a uma sociedade de advogados regularmente inscrita na OAB. Segundo Coelho, a OAB é favorável a sua aprovação, pois o projeto é adequado à realidade das bancas.

STJ julga correção de créditos fiscais

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) impôs nesta semana uma derrota aos contribuintes e negou um recurso da Fundição Tupy pedindo a mudança no método de correção monetária usado pela Receita Federal para atualizar créditos tributários. A tese levada ao STJ proporciona um aumento no volume de créditos exigidos pelos contribuintes, e vinha tornando-se popular devido a alguns precedentes favoráveis na primeira instância da Justiça e no Conselho de Contribuintes. Na segunda turma do STJ, contudo, o fisco saiu vitorioso por unanimidade, e na primeira turma do tribunal já há um voto no mesmo sentido.

A discussão trata do ritmo de amortização dos créditos acumulados pelos contribuintes e usados para compensação com tributos, mas seu impacto é sensível principalmente em empresas com grande volume de créditos que passam muitos anos usando-os para pagar tributos. A disputa é comum também entre exportadores, que têm imunidade tributária e pagam poucos tributos correntes, o que dá longevidade a qualquer crédito fiscal acumulado.

No caso da Fundição Tupy, a empresa contestava a correção de créditos acumulados em razão da disputa do aumento da base de cálculo da Cofins, derrubada em 2005 pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Pelo último balanço publicado pela empresa, ela tinha R$ 14 milhões em créditos da contribuição. Mas o total de créditos envolvidos na disputa da base de cálculo em todo país, segundo estimativa da Procuradoria-Geral de Fazenda Nacional (PGFN) ainda em 2005, era de R$ 29 bilhões. A Receita Federal fechou 2007 com R$ 200 bilhões em débitos em cobrança, dos quais 27%, ou R$ 53 bilhões, estavam com pendências de compensação - e portanto, sujeitos à correção monetária em discussão no STJ.

A Receita usa uma fórmula pela qual a compensação desconta igualmente o principal e os juros dos créditos acumulados pelo contribuinte. Os contribuintes defendem que devem ser descontados primeiro os juros e por último o principal - o qual continua rendendo Selic até o último momento. Segundo a ministra relatora do caso na segunda turma do STJ, Eliana Calmon, a mudança favorece o contribuinte, mas pouco. Segundo uma simulação da ministra em um caso hipotético, a vantagem seria de pouco menos de 3%. Mas advogados alegam que na prática a vantagem pode ser maior dependendo da idade e tamanho do crédito.

A crítica dos contribuintes ao método de amortização aplicado pelo fisco é de que ele não possui previsão na legislação tributária, o que implica a utilização da regra existente no setor privado - o artigo nº 354 do Código Civil, segundo o qual os juros são pagos primeiro e o principal por último. A ministra, porém, entendeu não existir nada no Código Tributário Nacional que determine a aplicação subsidiária do Código Civil. Para ela, não há lacuna na legislação tributária, mas silêncio do legislador, que não quis a aplicação das regras do setor privado. O método de pagamento exigido pelo contribuinte, diz a ministra, "é figura própria do direito civil e só aplicável em matéria tributária quando expresso em lei especial."

A ministra também desconsiderou os principais precedentes sobre o tema, inclusive decisão proferida pelo Terceiro Conselho de Contribuintes no início de 2007. Segundo Eliana, os principais precedentes são decisões do STJ que tratam de créditos tributários pagos via precatório, e não via compensação. A decisão do Conselho, diz, baseou-se nos precedentes, que ela considerou inadequados.

O advogado do caso da Fundição Tupy, Silvio Luiz de Costa, diz que o tema ainda está em discussão na primeira turma, onde ele pretende contestar a posição defendida pela ministra. Ele afirma que aguarda a publicação da decisão para formular sua resposta, mas acredita que o posicionamento da ministra traz problemas de legalidade, pois não há norma específica autorizando o método de amortização usado pelo fisco.