lipping Jurídico M&B-A::20/02/2.008

20/02/2008

Arbitragem é a principal opção de executivos para reivindicar direitos

Apesar de muitos executivos proporem ações na Justiça do Trabalho, o mais comum em conflitos que envolvem o alto escalão das empresas é, ainda, o uso da arbitragem. Trata-se de um método alternativo de resolução de conflitos - prevista em contrato prévio ou realizada por acordo posterior ao surgimento da discussão. Neste caso, o conflito será avaliado e julgado por um árbitro, escolhido pelas partes, e de cuja decisão não cabe recurso.

O fato de a arbitragem ser um método sigiloso é um dos motivos de sua preferência no meio empresarial, pois as empresas não querem expor a sua política salarial e benefícios para a concorrência. Outra razão é que o método costuma ser muito mais rápido do que os processos judiciais, durando, em média oito meses. "É possível escolher um árbitro de confiança e que seja especializado naquele setor econômico", afirma o advogado Márcio Yoshida, do Márcio Yoshida Advogados Associados e membro do Comitê Brasileiro de Arbitragem.

As arbitragens trabalhistas geralmente envolvem contratos de trabalho mais complexos do que os previstos na Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT). Yoshida, por exemplo, foi árbitro em um processo cujo o ex-diretor de banco tentava a "integração" salarial, o que incluía no total os bônus e benefícios como o pagamento da escola de seus filhos. "Nestes casos, o cálculo do benefício não é simples", diz.

Segundo o advogado Pedro Batista Martins, do Batista Martins Advogados, uma situação que muitas vezes gera uma arbitragem é a mudança da direção de multinacionais, por deixar em uma situação vulnerável os diretores que ocupam cargos de confiança. Martins atuou como árbitro em um caso deste tipo, no qual um dos diretores havia assinado um contrato de segurança - em caso de demissão causada pela nova administração da empresa, ele teria os seus benefícios garantidos. Mas, como o diretor optou por sair da empresa, não estava claro se teria direito aos benefícios. Segundo Martins, foi feito um acordo em que as duas partes ficaram satisfeitas.

Ex-conselheiros da Varig executam indenização

Os ex-conselheiros da administração da Varig, David Zylbersztajn, Omar Carneiro da Cunha Sobrinho, Eleazar de Carvalho Filho e Marcos Castrioto de Azambuja, entraram com uma execução de sentença arbitral na Justiça do Rio de Janeiro cobrando da Fundação Rubem Berta uma dívida de R$ 3 milhões. O valor foi estipulado por decisão arbitral a título de indenização pela destituição dos conselheiros, sem justa causa, durante o ano de 2005.

David Zylbersztajn liderou o grupo que foi contratado pela Fundação para recuperar a Varig na época. Foi nessa gestão que teve início o processo de recuperação judicial da empresa e foram vendidas as empresas VarigLog, empresa de logística e VEM, de engenharia e manutenção. Mas os executivos ficaram no cargo durante apenas seis meses, quando foram então destituídos, em novembro de 2005. De acordo com os autos do processo de execução em andamento na Justiça carioca, no contrato assinado com a Fundação Rubem Berta estava previsto que os executivos teriam liberdade para tomar decisões visando a recuperação da empresa e também estava previsto uma cláusula com o pagamento de uma indenização caso o contrato fosse rompido sem justa causa.

O advogado da Fundação, Sérgio Mazzillo, disse que não comentaria o caso em função do sigilo estabelecido no procedimento arbitral. Mas tal sigilo teve que ser quebrado a partir do momento em que a sentença arbitral não foi cumprida pela Fundação e o caso foi parar no Judiciário.

Segundo o advogado dos ex-conselheiros da Varig, Marcelo Carpenter, do escritório de advocacia Sérgio Bermudes, a sentença arbitral foi proferida em outubro de 2007, depois de mais de um ano de análise da causa pelos árbitros. Carpenter diz que, como mostra a sentença juntada aos autos do processo de execução, a FRB alegou que os ex-conselheiros foram os responsáveis pela quebra da empresa, principalmente em função de um empréstimo do BNDES que não teria sido aprovado por causa dos executivos e ainda eles teriam vendido VarigLog e a VEM por preços abaixo do mercado. Por isso, a destituição era motivada. Mas a própria sentença arbitral cita o depoimento da juíza Márcia Cunha, uma das responsáveis pelo processo de recuperação da Varig na Justiça do Rio, que em outras palavras disse que o preço obtido foi o preço possível. O processo arbitral foi recheado com uma série de testemunhas e por fim ficou estabelecido que a fundação deveria pagar a indenização.

Executivos vão à Justiça do Trabalho

Após ser substituído do cargo de diretor de uma multinacional do ramo de confecção esportiva, um executivo alegou que sua imagem teria ficado prejudicada perante o mercado e tentou, na Justiça do Trabalho, uma indenização por dano moral. O ex-diretor havia se dedicado por cinco anos à empresa: mudou de cidade e adquiriu novos hábitos, como a prática de surf, para se adequar ao perfil da multinacional. Após uma sentença favorável, o profissional acabou fechando um acordo com a empresa e encerrou o processo.

O caso não é isolado. Executivos que até poucos anos evitavam a Justiça do Trabalho têm cada vez mais procurado o Judiciário para resolver pendências relacionadas às empresas nas quais trabalharam. Essas ações, porém, guardam uma peculiaridade. Ao contrário da maioria dos processos trabalhistas, a questão financeira é secundária. A principal razão é de ordem moral, ou seja, muitos pleiteiam indenizações por sentirem-se "injustiçados" por práticas das empresas tidas como ofensivas.

Contratado para estruturar a filial brasileira da empresa australiana, o executivo, que prefere não se identificar, afirma que foi demitido por tentar demitir um gerente que estabelecia relações desrespeitosas com os outros funcionários. Os diretores da matriz resistiram, porém, à idéia. Em pouco tempo, o diretor foi demitido e não o gerente, que acabou ocupando o seu lugar. O profissional propôs uma ação em que pleiteava R$ 500 mil por assédio moral e outras reivindicações, mas fechou um acordo com a empresa, após ganhar na primeira instância. Segundo ele, a vitória motivou outros dois executivos da empresa, que também foram desligados, a ajuizarem ações por dano moral.

"Há dez anos, era quase impossível um executivo entrar na Justiça do Trabalho" , diz a advogada Adriana Calvo, do Belline e Calvo Advogados, que atuou na defesa do executivo. Para Adriana, uma das razões para a mudança é a maior instabilidade dos cargos. É o caso de uma empresa processada por um sócio que sentiu-se discriminado ao ser afastado de funções após a contratação de executivos mais jovens do que ele . "Ações deste tipo são delicadas por envolver a imagem do profissional", diz Otávio Pinto e Silva, do Siqueira Castro Advogados, que atua no caso. O advogado Humberto Gordilho dos Santos Neto, da banca Gordilho, Napolitano e Checchinato Advogados, atua em cinco processos por danos morais propostos por executivos demitidos.

"A legislação trabalhista está defasada para as novas relações de emprego", afirma o advogado Nelson Mannrich, do Felsberg, Pedretti, Mannrich e Aidar Advogados, que atuou na defesa de uma empresa processada por um executivo. No caso, o profissional foi transferido para os Estados Unidos e, após seis meses de adaptação com a sua família, foi demitido. Segundo Mannrich, apesar de o executivo ter "levado" R$ 2 milhões referentes à venda da casa que a empresa havia comprado para ele, conseguiu, em primeira instância, R$ 1,5 milhão de indenização por danos morais pela demissão. A advogada Elizabeth Haimenis, do Kamenetz & Haimenis, defendeu uma empresa em que a diretora reclamou na Justiça o pagamento de horas extras, mas não obteve porque o juiz considerou que isto não é passível em cargos de confiança.

Outro motivo presente nas ações de executivos é a "difamação". O descrédito perante o mercado motivou um diretor, dispensado por uma suspeita de fraude, a processar a empresa da qual foi demitido, por suspeita de fraude. Após o processo investigativo, porém, nada ficou comprovado. O executivo pleiteou R$ 500 mil em uma ação por danos morais que foi negada pela primeira instância. "A difamação dificultou a sua recolocação no mercado", diz o advogado Renato Rua de Almeida, do Marcos Tomaz de Aquino e Renato Rua de Almeida Advogados, que aguarda o julgamento de recurso. Em situações como esta, muitas vezes a indenização não é obtida. Ao ser demitido por justa causa sob a alegação de que teria causado prejuízos à empresa, um ex-presidente propôs, sem sucesso, uma ação por danos morais por sentir-se constrangido e deprimido com a investigação efetuada pela empresa. Segundo a advogada Anna Maria Godke de Carvalho, do Godke Silva & Rocha Advogados, que defendeu a empresa, a Justiça entende, quase sempre, que é um direito da companhia instaurar inquéritos nestas situações.
Os ilícitos trabalhistas e suas repercussões

Sabemos da dificuldade de muitos juristas de outros ramos do direito em entender como funcionam o direito e o processo do trabalho, tendo em vista a possibilidade de aplicação subsidiária do direito comum. As dúvidas mostram-se mais exacerbadas quanto às repercussões de tal aplicação subsidiária na delimitação da competência e no reconhecimento da prescrição. Mas a dificuldade não é intransponível, desde que entendamos o direito como um sistema único.

O ilícito está inserido no sistema como - perdoem-nos a paixão incontida pelo esporte -, as faltas estão inseridas no jogo de futebol, e "não é a negação, mas o pressuposto do direito". Coibi-lo é inseri-lo no sistema como forma originária da sanção. O ilícito, consubstanciado em um ato comissivo ou omissivo sancionável, é, pois, sempre ilícito, embora a sanção possa dar-se em um ou mais âmbitos do direito. Daí porque os ilícitos civis, penais ou administrativos que têm repercussão trabalhista passam a ser, embora descritos originalmente por seus específicos diplomas, ilícitos trabalhistas.

Exemplo disso são as simulações (Código Civil, artigo 162) e os furtos (Código Penal artigo 155), havidos durante a relação de trabalho, que passam a denotar ilícitos trabalhistas como a nulidade do contrato simulado (com declaração de vínculo de emprego) e a justa causa (por improbidade). A repercussão trabalhista do ilícito - que o transforma em ilícito trabalhista - dá-se quando tal ilícito é praticado em razão da relação de trabalho, dela sendo originário.

A propósito, a partir da Emenda Constitucional (EC) nº 45, de 2004, a competência da Justiça do Trabalho passou a abranger todas as relações de trabalho, e não só, como antes, as de emprego e as de trabalho especificamente previstas na lei.

A competência constitucional trabalhista (material) é qualificada pela relação jurídica a qual equivale, no processo, à causa de pedir remota (fato constitutivo), já que atine à relação causal e, portanto, originária da causa de pedir próxima (fundamentos jurídicos) e do pedido (bem da vida buscado).

Não é demais mencionar que após a EC nº 45 tivemos a oportunidade de, em sentença, conceituar a novel competência como aquela que se baseia na relação originária dos contratos de prestação de serviços "intuitu personae" em relação ao prestador, excluídas as matérias atinentes ao direito do consumidor quanto aos fatos ou vícios do produto ou serviço, salvo quando julgadas como questões incidentais .

O fundamento legal, que sequer é requisito da inicial trabalhista, não pode ter o condão de verter a prescrição

Pois bem. No nosso entender, se o ilícito é trabalhista, porque inserido na relação de trabalho de que fala o artigo 114 da Constituição Federal, parece claro que, ainda que a fonte originária ou fundamento legal seja de outro âmbito do direito, a prescrição aplicável seja a trabalhista prevista no artigo 7º, XXIX da Constituição Federal.

A questão da competência material está efetivamente atrelada à questão prescricional : a delimitação da primeira e a pretensão objeto da segunda, atinem à causa de pedir, embora os institutos pertençam a ramos diferenciados - mas interdependentes -do direito, quais sejam, o direito processual e o direito material, respectivamente. Como bem destacou o desembargador Sergio Pinto Martins ao discorrer sobre o tema: "A matéria originária da relação das partes é a que implica a qualificação da prescrição" .

Assim é que, ao contrário de doutos entendimentos em sentido oposto, a Justiça do Trabalho sempre foi competente para apreciar o pedido de dano moral fundado em acidente do trabalho, sendo também aplicável, ainda que nas relações instauradas antes da EC nº 45, a prescrição trabalhista, tendo em vista que as ações deste jaez têm como causa de pedir remota a relação de trabalho, como causa de pedir próxima o acidente ou doença com nexo de causalidade (ilícito trabalhista), como mero fundamento legal o artigo 186 do Código Civil e como pedido a indenização. Entendemos que o fundamento legal, que sequer é requisito da inicial trabalhista , não pode ter importância tal que tenha o condão de verter a prescrição aplicável nas pretensões relativas às relações de trabalho.

Não é demais destacar que o artigo 109, I da Constituição Federal, prevê, por exclusão, a competência do juízo comum estadual para as causas relativas a acidentes de trabalho porque tal atribuição de competência refere-se aos créditos previdenciários - daí a expressa menção às entidades autárquicas -, cujas ações são ofertadas em face do INSS na justiça comum, com o intuito de privilegiar o foro dos segurados ou beneficiários. Tal assertiva se infere da hialina redação do parágrafo 3º do citado artigo 109 da Constituição Federal.

Isto se dá porque a Justiça Federal não alcançava, territorialmente, todas as comarcas efetivamente alcançadas pela Justiça estadual. A Constituição delegou a competência à Justiça comum para possibilitar a proximidade geográfica do segurado com a Justiça que pudesse melhor ampará-lo nas questões previdenciárias. Este é, inclusive, o teor da Súmula nº 15 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Súmulas nº 235 e nº 501 do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Mas e se a doença com nexo de causalidade com o trabalho aparecer somente depois do transcurso da prescrição bienal trabalhista? Ora, a regra geral não pode ser abalada pelas exceções, é cediço. Ademais, pudéssemos levar em conta as exceções para a elaboração e interpretação das leis, nenhuma delas sobreviveria a todas as hipóteses dos efeitos da lesão havidas após decurso do prazo prescricional. Nem a lei civil.

Aplicar a tese da qualificação trabalhista do ilícito também resolve a questão da abrangência da quitação havida nos acordos judiciais. Tais quitações, no nosso entender, também albergam eventuais pretensões de indenização por danos morais, ainda que não especificamente mencionadas no termo, sendo de somenos importância que o ilícito (dano moral) esteja previsto na lei comum, uma vez que, inserido na relação de trabalho - até pela abrangência constitucional da novel competência -, passa a ser ilícito trabalhista, acobertado pela quitação ampla advinda da conciliação judicial. Ou isso, ou a total quitação do extinto contrato de trabalho pouca validade jurídica haveria de ter, ainda que chancelada pelo Judiciário.

Olga Vishnevsky Fortes é Juíza do Trabalho do TRT da 2ª Região e especialista em processo civil.