::Clipping Jurídico M&B-A::26/02/2.008

26/02/2008

Convenção 158 : novo debate constitucional


A Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi encaminhada novamente ao Congresso Nacional em fevereiro deste ano. Esta convenção, em vários artigos, cria entraves à demissão sem justa causa. Entre eles, o empregador tem de se justificar junto ao sindicato da categoria, apresentando motivos econômicos ou estruturais para a dispensa.

O Congresso Nacional deverá analisar o texto do ato mediante um projeto de decreto legislativo, que é deliberado por maioria simples na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Se aprovado, o Congresso editará o decreto legislativo que aprovará o texto do ato internacional. O presidente da República deverá, então, promulgar o ato internacional mediante um decreto presidencial.

Vale lembrar que o texto da Convenção nº 158 da OIT havia sido aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 68, de 16 de setembro de 1992. Então presidente, Fernando Henrique Cardoso promulgou a convenção mediante o Decreto nº 1.855, de 10 de abril de 1996. Em dezembro do mesmo ano, porém, depois de muitos debates na sociedade sobre o tema, o governo voltou atrás e editou o Decreto nº 2.100, tornando pública a denúncia da convenção.

Sem entrar no mérito quanto aos procedimentos exigidos para a nova ratificação pelo governo brasileiro, a discussão que se impõe é a respeito da viabilidade de aplicação das normas da Convenção nº 158 nas relações de trabalho no Brasil, em especial aquelas referentes à proteção contra as chamadas dispensas arbitrárias.

A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso I, estabelece que a relação de emprego será protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Portanto, está claro que nossa Constituição exige lei complementar para regulamentar as dispensas arbitrárias ou sem justa causa e não veda tais demissões, exigindo, apenas, na hipótese de sua ocorrência, o pagamento de indenização compensatória, dentre outros direitos.

Em outubro do ano passado, foi publicada uma decisão do TST que aponta a ineficácia da Convenção nº 158

Até que se promulgue essa lei complementar, valem os mecanismos para a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa dispostos no artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, como a elevação para 40% da multa sobre o total de depósitos na conta vinculada do Fundo de Garantia Sobre Tempo de Serviço (FGTS). O artigo enumera ainda as dispensas que são vedadas, ou seja, a do empregado eleito para os cargos de direção das comissões internas de prevenção de acidentes (CIPAs), e a da empregada gestante.

Logo, dois são os aspectos que tornam de duvidosa eficácia a medida pretendida pelo governo de proteger a relação de emprego contra as dispensas arbitrárias. O primeiro deles diz respeito ao requisito constitucional de edição de lei complementar para essa finalidade, que, certamente, não estará preenchido com a entrada em vigor das normas da Convenção nº 158 da OIT em nosso ordenamento jurídico, já que, se isso ocorrer da forma proposta pelo governo, terá natureza de lei ordinária.

O outro aspecto igualmente relevante se relaciona com a norma constitucional que não veda dispensas arbitrárias. Dessa forma, a aplicação da regra prevista no artigo 4 da convenção - "Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço." - está fadada a ser declarada inconstitucional, seja pelo não preenchimento do requisito formal para a edição de norma que vise a regulamentação dessa garantia, seja pela incompatibilidade da regra com a norma constitucional vigente que trata do tema.

O tema não é novo para os tribunais trabalhistas do país. Em outubro do ano passado, por exemplo, foi publicada na edição do Diário da Justiça do dia 26 uma decisão da 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em um recurso de revista (744.878/2001.0), na qual se apontava a ineficácia da Convenção nº 158 e se lembrava a controvérsia criada há mais de dez anos. Em dado momento, a decisão diz: "A Constituição Federal, de maneira indiscutível (artigos 7º, I, e 10, I, do ADCT), estabelece a via pela qual há de se estabelecer a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, assim como os mecanismos de reparação respectivos: a Lei Complementar. (...) Se a proteção contra o despedimento arbitrário ou sem justa causa é matéria limitada à lei complementar, somente a lei complementar gerará obrigações legítimas. Como rudimentar exigência de soberania, não se pode admitir que norma inscrita em tratado internacional prevaleça sobre a Constituição Federal."

Conclui-se, portanto, que a iniciativa do governo federal é uma medida inoportuna, que servirá apenas para tumultuar o relacionamento das empresas com a classe trabalhadora, caso venha a ser aprovada pelo Congresso Nacional.

Carlos Eduardo Cardoso é sócio na área trabalhista de TozziniFreire Advogados

Receita autua empresas por empréstimos com matrizes

Os empréstimos intercompanhias realizados entre a matriz da multinacional e a subsidiária brasileira se tornaram alvo da Receita Federal. Um número crescente de empresas têm recebido autuações fiscais que questionam a dedução dos juros destes empréstimos do cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) pagos no Brasil. A empreitada do fisco não ocorre à toa, quando considerados os valores envolvidos. Em 2007, segundo dados do Banco Central, o país recebeu cerca de US$ 16 bilhões em empréstimos deste tipo. Somente em juros as empresas brasileiras pagaram a suas matrizes estrangeiras US$ 1,8 bilhão, em 2007.

O fisco alega em suas autuações que estes juros não podem ser enquadrados na definição de despesas necessárias às atividades das empresas e que, portanto, não podem ser abatidos do Imposto de Renda. As autuações têm sido ainda mais freqüentes nas operações em que estes empréstimos se transformam em capital na subsidiária brasileira.

É o caso de um cliente do Demarest e Almeida, autuado em R$ 350 milhões, que após seis anos transformou um empréstimo em capital. O advogado Luiz Felipe Ferraz afirma que este empréstimo foi devidamente registrado no Banco Central, com juros periódicos estabelecidos, vencimento da dívida estipulado, mas que seis anos depois percebeu a necessidade de fazer um aporte de capital na empresa brasileira. Em vez de receber o pagamento da dívida, ela o transformou neste capital. No entendimento do fisco, os sócios sempre tiveram a intenção de capitalizar a subsidiária brasileira. "Não existe simulação, nem abuso de forma", diz Ferraz. "São todos fatos declarados e registrados no Banco Central".

Alguns advogados contam que muitas companhias usam os empréstimos intercompanhias como planejamento tributário, pois não existe vantagem fiscal se os recursos entram no país diretamente como capital. Diferentemente dos empréstimos. Mas quando esta é a intenção, alegam os consultores tributários, os empréstimos sequer têm juros estabelecidos ou prazo de vencimento fixado. A vantagem fiscal fica na dedução da variação cambial - que era favorável ao planejamento até 2003, quando então começou a escalada do real frente ao dólar e esta vantagem acabou. Como o fisco tem cinco anos para autuar as empresas, foram justamente as operações de 2002 alvo de autuações em 2007.

A advogada Simone Musa, do escritório Trench, Rossi e Watanabe, que defende alguns clientes recentemente autuados, diz que o problema da dedução dos juros já foi resolvido internacionalmente pela maioria dos países que estabelecem regras chamadas de "thin capitalization" ou subcapitalização. Basicamente, estas regras são definidas pelos governos que restringem a dedutibilidade de encargos financeiros, sejam eles juros ou variações cambiais passivas, em empréstimos com as matrizes quando superam uma determinada proporção em relação ao capital. "É um critério objetivo", diz Simone. "A meu ver, mais eficiente do que construirmos um histórico de jurisprudência baseado em aspectos subjetivos, como o fato de o empréstimo ter sido capitalizado, ou o empréstimo não prever juros ou o prazo para pagamento ser distante".

Entre os países da América Latina que já possuem regras destes tipo, Simone destaca a Argentina que estabelece que as empresas tenham US$ 1 em capital para cada US$ 2 em empréstimos. No Chile, México e Peru, esta relação é de 1 para cada 3. A Venezuela possui regras de "thin capitalization" exigindo US$ 1 de capital para US$ 1 de empréstimo.

A Receita Federal foi questionada sobre a possibilidade de regras parecidas serem estabelecidas no Brasil, mas segundo informações de sua assessoria de imprensa o assunto não foi ainda estudado pela Receita. Sobre as autuações, o fisco informou apenas que os casos estão no Conselho de Contribuintes -- instância de julgamento administrativa superior para questionar-se as autuações fiscais.

Alguns casos importantes de fato já chegaram ao Conselho, como afirma Ana Claudia Utumi, do escritório TozziniFreire, que defende uma empresa autuada em cerca de R$ 100 milhões por ter usado do benefício da dedução dos juros dos empréstimos, cujo principal mais tarde foi usado para adquirir outras companhias no Brasil. "O que o fisco não levou em consideração é que o ativo adquirido passou a fazer parte da operação da empresa", diz Ana Claudia.

A advogada lembra ainda que muitos fatores são levados em consideração na escolha das empresas em realizar um empréstimo em vez de investimento direto na empresa. Um deles é a restrição da lei brasileira na redução de capital: de 90 dias para empresas limitadas e de 60 dias para as sociedades anônimas.

Outro fator levado em consideração, segundo lembra o advogado Gustavo Haddad, do escritório Lefosse Advogados, é a origem dos recursos. Isto porque as empresas brasileiras pagam 15% de Imposto de Renda que é retido na fonte ao fazer a remessa de juros. Este percentual se eleva a 25% se for destinado a paraísos fiscais. Haddad diz ainda que para as empresas a solução é trazer os recursos como capital e depois fazer a dedução ao distribuir lucros por meio de juros sobre capital próprio.

STJ diverge sobre liquidez de títulos da Eletrobrás

Duas decisões monocráticas de ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), proferidas nos primeiros dias de fevereiro - e publicadas há poucos dias - admitiram o uso de debêntures da Eletrobrás em penhora fiscal. As decisões vão em sentido contrário à nova posição definida na primeira turma do tribunal, e indicam que a posição da corte no assunto ainda não está bem estabelecida. O mais provável é que o tema vá parar novamente na Primeira Seção do STJ, onde, entretanto, foi julgado há apenas oito meses com resultado favorável ao contribuinte.

As novas decisões monocráticas foram proferidas pelos ministros Herman Benjamin e Castro Meira, em ações de contribuintes contra o INSS e o fisco do Rio Grande do Sul. O ministro Herman Benjamin negou um recurso do governo gaúcho por razões processuais - a peça estava mal fundamentada -, e Castro Meira baseou-se em um único precedente do ministro Teori Zavaski de setembro de 2006 para definir sua posição.

A nova jurisprudência, construída no tribunal desde 2006 em favor do uso das debêntures da Eletrobrás em penhora, foi baseada neste precedente de Teori Zavascki, da primeira turma, proferido em setembro 2006. O precedente foi reproduzido em 2007 em acórdão do ministro Humberto Martins, da segunda turma, e levado à seção que reúne as duas turmas. Na seção, a posição de Teori foi aprovada de forma unânime pelos demais ministros.

O problema é que a primeira turma, incluindo o ministro Teori Zavascki, mudou de posição também de forma unânime no dia 6 de novembro de 2007, apenas quatro meses depois do julgamento na primeira seção. De lá para cá, a turma reiterou a posição contrária ao uso das debêntures em pelo menos outros quatro casos. No último deles, julgado em 12 de fevereiro, o ministro Teori Zavascki lamentou que seu precedente de 2006 estava sendo "mal interpretado". Estabelecido um conflito de posições entre as turmas, o caso pode voltar à seção como embargo de divergência.

TST entende que multa de 10% não é aplicável

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) começa a formar uma jurisprudência sobre a aplicação, nos processos trabalhistas, do artigo nº 475 J do Código de Processo Civil (CPC), que prevê multa de 10% sobre o valor da condenação se o devedor não realizar o pagamento em um prazo de 15 dias. Ao julgar um processo sobre o tema, o TST decidiu que a multa seria excluída, pois já há disciplina própria na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Ao que se sabe, é a segunda decisão da corte neste sentido - a primeira foi em fevereiro. No entanto, muitos tribunais regionais têm entendido de forma oposta.

De acordo com os artigos nº 880 e 883 da CLT, em caso de não-pagamento das dívidas, deve ser realizada a penhora dos bens do executado em 48 horas, sem multa. Já o artigo nº 475 J do CPC - introduzido pela Lei nº 11. 232, de 2005 -, atua como um mecanismo de pressão ao devedor, ao determinar a multa de 10% sobre o valor da condenação. Desde 2006, quando o artigo entrou em vigor, alguns juízes estão entendendo que a multa pode ser aplicada nos processos do trabalho, sob o argumento de que isto proporcionaria maior celeridade às ações.

Os ministros do TST, porém, não têm aceitado a aplicação da multa. Recentemente, em um recurso de revista, a sexta turma da corte reformou a decisão do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 13ª Região em uma ação em que uma funcionária bancária pleiteia verbas trabalhistas. Na decisão, o TRT havia combinado as determinações da CLT com o artigo 475-J do CPC, e determinou o pagamento no prazo de 15 dias, sob pena de multa percentual de 10% sobre o montante e o bloqueio dos bens. Mas, o TST considerou que este entendimento viola o artigo nº 889 da CLT, pelo qual deve ser aplicado o processo de execução fiscal, que não prevê multa, em caso de omissão da CLT ao assunto.

O advogado Humberto Gordilho dos Santos Neto, do Gordilho, Napolitano e Checchinato Advogados, afirma que já obteve uma decisão favorável no TRT-SP, em um mandado de segurança, para que o seu cliente não pagasse a multa. "O uso do 475 J nas ações trabalhistas causa insegurança jurídica e é incompatível com a CLT", diz Gordilho. O advogado Paulo Sérgio João, do Mattos Filho Advogados, também obteve, em alguns recursos no TRT-SP, a anulação da multa. "Os processos demoram mais, já que sempre tentamos recorrer", diz.