::Clipping Jurídico M&B-A::25/02/2008
25/02/2008
A polêmica sobre a cédula de crédito bancário
A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) divulgou recentemente o entendimento de seu colegiado de que as cédulas de crédito bancário (CCBs) constituem valores mobiliários, desde que: sejam objeto de oferta pública; e a responsabilidade da instituição financeira por seu adimplemento tendo sido expressamente excluída do título. Tal conclusão, que está causando grande polêmica no mercado, fundamenta-se no argumento de que as CCBs constituem contratos de investimento coletivo. Assim, recomendou à área técnica que elabore uma instrução para regular o registro das emissões e dos emissores de CCBs. Tal entendimento é manifestamente equivocado, conforme demonstraremos a seguir.
As cédulas de crédito bancário foram inicialmente criadas por meio da Medida Provisória nº 1.925, de outubro de 1999, e, posteriormente, após inúmeras reedições da referida Medida Provisória, vieram a ser disciplinadas pela Lei nº 10.931, de agosto de 2004. O seu surgimento objetivou remover os entraves à concessão de financiamentos bancários em nosso ordenamento jurídico, os quais decorriam, principalmente, da insegurança e instabilidade oriundas de controvérsias existentes nos tribunais, relacionadas, entre outras questões, à possibilidade de capitalização dos juros e à conferência de força executiva aos contratos de concessão de crédito celebrados pelas instituições financeiras e seus clientes. De acordo com o artigo 26 da Lei nº 10.931, de 2004, a CCB constitui uma promessa de pagamento em dinheiro, necessariamente lastreada em uma operação de crédito de qualquer modalidade e submete-se ao regime jurídico dos títulos de crédito.
Trata-se a CCB de um título de crédito estrito senso, dotado de cartularidade - sendo vedada a emissão escritural da cédula -, literalidade, autonomia e causalidade, visto que ela deve ser necessariamente vinculada a uma determinada operação de crédito.
As CCBs são negociadas não no mercado de capitais, mas no mercado de crédito, no qual as operações se realizam por meio da intermediação das instituições financeiras na concessão de empréstimos ou financiamentos. Nestas operações, o investidor não almeja participar do negócio desenvolvido pelo empreendedor ou dos lucros por este gerados, mas apenas visa à remuneração do capital por ele emprestado. Tais operações de natureza creditícia não estão subordinadas ao regime legal dos valores mobiliários e à fiscalização da CVM, mas, ao contrário, são reguladas e supervisionadas pelo Banco Central.
A submissão de determinado título ou contrato ao regime legal dos valores mobiliários pressupõe a existência dos seguintes elementos essenciais: (a) a sua caracterização como modalidade de investimento coletivo, isto é, o fato de ser destinado a circular em massa, perante uma pluralidade de investidores; (b) o fornecimento de recursos, em dinheiro ou outros bens suscetíveis de avaliação econômica, por parte do investidor para o emissor do título ou contrato; (c) a gestão dos recursos por parte de terceiros, não controlando o investidor o negócio no qual seus recursos foram empregados; (d) o fato de tratar-se de um empreendimento comum, cujo sucesso é almejado tanto pelo investidor quanto pelo gestor, havendo entre ambos uma comunhão de interesses econômicos interligados juridicamente; (e) a expectativa do investidor em participar diretamente dos lucros resultantes do empreendimento comum gerido pelo empreendedor ou por terceiros, e (f) a circunstância de o investidor partilhar os riscos do empreendimento no qual ele deseja participar, que são diversos dos riscos meramente comerciais ou de crédito.
A CCB manifestamente não atende aos requisitos necessários para a caracterização da figura do "contrato de investimento coletivo", previsto no artigo 2º, do inciso IX, da Lei n° 6.385, de 1976.
A criação das CCBs não pressupõe a existência de um "empreendimento" por parte do devedor
Primeiramente, a criação da CCB não pressupõe a existência de um "empreendimento" por parte do devedor, uma vez que ela pode ser emitida para representar qualquer espécie de crédito detido pela instituição financeira, independentemente de sua origem.
Na emissão da CCB não se verifica, em regra, o requisito de que o investidor, em contrapartida pela aquisição do título, está entregando recursos para viabilizar o desenvolvimento de determinado empreendimento por parte do emissor. Ao contrário, no caso da CCB, a entrega dos recursos pela instituição financeira precede a emissão do título, o qual apenas visa a representar o crédito concedido, a fim de facilitar sua cobrança e circulação.
Em segundo lugar, a expectativa do recebimento de "lucros" por parte do titular da CCB, inerente a qualquer investimento financeiro, não decorre diretamente dos resultados gerados pelo empreendimento gerido pelo devedor, mas tão somente da taxa de juros cobrada pela concessão do empréstimo.
O titular da CCB, ao contrário do que ocorre com aquele que investe em valores mobiliários, não está assumindo os riscos do empreendimento eventualmente desenvolvido com os recursos por ele emprestados, tanto que a remuneração prevista na cédula continuará a lhe ser devida ainda que o empreendimento não seja bem-sucedido.
Diante disso, não existe, no caso da CCB, qualquer comunhão de interesses envolvendo o devedor e a instituição financeira tomadora do título em torno do sucesso de um determinado empreendimento.
Os adquirentes das CCBs pretendem, simplesmente, aplicar seus recursos em uma relação jurídica de natureza creditícia, na qual, não estão presentes os elementos necessários à caracterização dos contratos de investimento coletivo. Portanto, as CCBs não constituem "contratos de investimento coletivo" e, conseqüentemente, não estão sujeitas à aplicação das regras previstas na Lei n° 6.385, de 1976 e na regulamentação administrativa editada pela CVM.
Deve a CVM regulamentar registro das emissões de CCBs? Como diria o célebre personagem Bartleby, o escrivão de Wall Street, do conto de Herman Melville: "Acho melhor não".
Nelson Eizirik é sócio do Carvalhosa e Eizirik Advogados, ex-diretor da Comissão de Valores Mobiliários (CVM)
Locadora consegue reaver documentos
A Justiça paulista deu a primeira sentença em relação à apreensão de veículos e documentos realizada durante a operação "De olho na placa", promovida pelas secretarias de Segurança Pública e da Fazenda do Estado de São Paulo em novembro do ano passado. A decisão, favorável à locadora de automóveis Locav, determina a liberação dos documentos de quatro veículos da empresa retidos desde o início da operação. Em segundo grau, a Justiça já analisou três pedidos de liminares de locadoras, concedendo duas e negando uma.
Deflagrada pelo governo estadual em uma blitze ocorrida em novembro do ano passado, a operação "De olho na placa" resultou na apreensão de 1,8 mil documentos de automóveis com placas de outros Estados, principalmente do Paraná e de Tocantins. O intuito era identificar proprietários que tentavam fugir do IPVA paulista - de 4% incidente sobre o valor venal dos veículos, maior que o cobrado em outros Estados, que chega a ser de 1% -, utilizando endereços falsos para conseguir o licenciamento de seus automóveis em Estados onde o imposto é menor.
Algumas locadoras, no entanto, alegam terem sido prejudicadas injustamente com as apreensões, já que possuem endereços fixos nos Estados onde os carros foram emplacados. É o que afirma o advogado da Locav, Ulisses Penachio, do escritório Navarro Advogados. Segundo ele, a empresa tem sede em Curitiba e filial em São Paulo, motivo pelo qual todos os automóveis alugados pela empresa vêm do Paraná. Para ele, o governo presumiu a falsidade ideológica da locadora, sem apurar a existência de irregularidades. "Se havia qualquer suspeita, a questão deveria ser investigada em um procedimento administrativo, e não com apreensões arbitrárias", diz.
O juiz Marcelo Sérgio, da 2ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, proibiu o Estado de fazer novas apreensões de veículos da locadora nos moldes da operação. O magistrado, conforme a decisão, entendeu ter ocorrido, abuso de poder, já que os proprietários não tiveram direito à defesa.
Para o procurador chefe da Procuradoria Fiscal do Estado, Eduardo José Fagundes, no entanto, automóveis de locadoras que operam em São Paulo devem ser licenciados no Estado, mesmo que as empresas tenham estabelecimentos comprovados em outros Estados. "Se a locadora tem o seu faturamento em São Paulo, é aí que deve recolher seus impostos", afirma.
O mesmo critério foi usado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) ao negar uma das liminares pedidas pelas locadoras. Na decisão da 10ª Câmara de Direito Público, o relator do processo, desembargador Antonio Carlos Villen, considerou que, no caso de empresas que possuam estabelecimento em mais de um Estado, os automóveis devem ser registrados nos locais onde circulam.
Segundo a assessoria de imprensa da secretaria da Fazenda paulista, a operação "De olho na placa" termina neste mês, mas a fiscalização de empresas que tentam driblar o recolhimento de IPVA no Estado irá continuar.
Ministério realiza novo debate sobre atualização da CLT
O debate sobre a atualização da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) será promovido por uma comissão do Ministério do Trabalho e do Emprego (MTE), que elabora um anteprojeto de lei sobre a matéria. A decisão do ministério - comunicada por ofício à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) - tranqüiliza em parte a entidade. Isto porque a Ordem é contra o Projeto de Lei nº 1987, de 2007, em tramitação especial na Câmara dos Deputados, e que estabelece as primeiras alterações na legislação trabalhista. Para a OAB, porém, as propostas de alteração da CLT - mesmo que em âmbito ministerial - são precipitadas e podem trazer graves prejuízos aos trabalhadores.
De autoria do deputado federal Cândido Vaccarezza (PT-SP), o Projeto de Lei nº 1987, de 2007, propõe a reunião, em um único texto, das leis trabalhistas que estão fora da atual CLT. O projeto causou polêmica ao propor mudanças contrárias ao atual entendimento dos tribunais superiores em determinadas situações. O PL, por exemplo, propõe que em caso de demissão por justa causa não se pague férias proporcionais. Para Roberto Caldas, presidente da comissão nacional de direitos sociais da OAB, a mudança na CLT pode causar uma confusão de entendimento entre os trabalhadores. "Não houve uma discussão ampla com a sociedade civil", diz.
Para o presidente da OAB, Cezar Britto, este não é o momento propício para discutir uma nova CLT, pois poderia favorecer a tese de quem quer flexibilizar os direitos do trabalho. Outra preocupação de Britto é que tenha prioridade a reforma sindical. "Fazer a reforma trabalhista antes seria um retrocesso", diz.
STF libera veto a créditos de ICMS
O Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu os efeitos de uma decisão obtida pelo Sindicato do Comércio Atacadista de Peças e Acessórios e Componentes para Veículos do Estado de São Paulo (Sicap), em julho do ano passado, que liberava os associados da entidade de se submeterem às exigências do Comunicado CAT nº 36, do Estado de São Paulo. A medida, editada em 2004 pelo governo paulista, impede que os contribuintes aproveitem créditos do ICMS de mercadorias adquiridas de Estados que concedem benefícios fiscais não autorizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Na prática, ao vedar o aproveitamento desses créditos, São Paulo neutraliza o benefício concedido pelo outro Estado.
A decisão, concedida pela presidente do Supremo, ministra Ellen Gracie, suspende os efeitos do acórdão até o julgamento do mérito da questão pelo STF. Fato que ocorrerá a partir da análise do recurso extraordinário proposto pela Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo contra o acórdão da Sétima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), favorável ao sindicato. No julgamento, o TJSP entendeu que a administração fazendária de São Paulo não poderia interferir unilateralmente na política financeira dos demais Estados da federação. A câmara também considerou não ser lícito à administração da Fazenda criar empecilhos aos contribuintes com medidas protecionistas.
Ao suspender os efeitos da decisão de segundo grau, a ministra Ellen Gracie considerou, dentre outros pontos, o argumento da procuradoria de grave lesão à economia pública e a consequente redução da arrecadação do Estado. O argumento do efeito multiplicador da decisão - que poderia incentivar empresas concorrentes dos associados ao sindicato a entrarem com ações judiciais contra o comunicado - também foi acatado.
O procurador-chefe da Procuradoria Fiscal de São Paulo, Eduardo José Fagundes, afirma que, da publicação do acórdão até os dias de hoje, a Fazenda deixou de arrecadar cerca de R$ 500 milhões em relação aos associados do sindicato. Ele diz que o comunicado é legal, pois a medida apenas implementa o que está previsto na Constituição Federal: o dever dos Estados de defenderem suas receitas tributárias. Além disto, ele refuta o argumento de alguns advogados de que a medida feriria o princípio da não-cumulatividade do ICMS. "Esses créditos são indevidos, portanto, não fere este princípio", diz Fagundes.
A advogada Daniella Zagari, sócia do Machado Meyer, que defende o sindicato na ação, lembra que a decisão do Supremo não entra no mérito da discussão. Ela diz acreditar na possibilidade de o Supremo sequer julgar o recurso extraordinário da Fazenda paulista. Isto porque no recurso a procuradoria não teria questionado todos os argumentos levantados no acórdão. "O acórdão do TJ se baseou em uma série de fundamentos e a Fazenda ataca apenas um deles", afirma a advogada. Segundo ela, o STF possui uma súmula que prevê a necessidade de "atacar-se" todos os pontos levantados no acórdão. Em caso contrário, o mesmo pode transitar em julgado, ou seja, não admitir mais recursos. O Sindicato, conforme Daniella, recorreu da suspensão e já apresentou contra-razões.
O advogado Fábio Soares de Melo, do Soares de Melo Advogados, afirma que não se pode partir do argumento da perda de arrecadação para manter-se o comunicado. "Se a lesão não for para o Estado, será para o contribuinte", afirma. Para ele, a questão deve ser avaliada sob o enfoque jurídico e não o econômico.
O caso "comunicado Cat" vem sendo acompanhado de perto por inúmeros contribuintes em razão dos altos valores das autuações sofridas pelas empresas, em alguns casos superiores a R$ 100 milhões.
A polêmica sobre a cédula de crédito bancário
A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) divulgou recentemente o entendimento de seu colegiado de que as cédulas de crédito bancário (CCBs) constituem valores mobiliários, desde que: sejam objeto de oferta pública; e a responsabilidade da instituição financeira por seu adimplemento tendo sido expressamente excluída do título. Tal conclusão, que está causando grande polêmica no mercado, fundamenta-se no argumento de que as CCBs constituem contratos de investimento coletivo. Assim, recomendou à área técnica que elabore uma instrução para regular o registro das emissões e dos emissores de CCBs. Tal entendimento é manifestamente equivocado, conforme demonstraremos a seguir.
As cédulas de crédito bancário foram inicialmente criadas por meio da Medida Provisória nº 1.925, de outubro de 1999, e, posteriormente, após inúmeras reedições da referida Medida Provisória, vieram a ser disciplinadas pela Lei nº 10.931, de agosto de 2004. O seu surgimento objetivou remover os entraves à concessão de financiamentos bancários em nosso ordenamento jurídico, os quais decorriam, principalmente, da insegurança e instabilidade oriundas de controvérsias existentes nos tribunais, relacionadas, entre outras questões, à possibilidade de capitalização dos juros e à conferência de força executiva aos contratos de concessão de crédito celebrados pelas instituições financeiras e seus clientes. De acordo com o artigo 26 da Lei nº 10.931, de 2004, a CCB constitui uma promessa de pagamento em dinheiro, necessariamente lastreada em uma operação de crédito de qualquer modalidade e submete-se ao regime jurídico dos títulos de crédito.
Trata-se a CCB de um título de crédito estrito senso, dotado de cartularidade - sendo vedada a emissão escritural da cédula -, literalidade, autonomia e causalidade, visto que ela deve ser necessariamente vinculada a uma determinada operação de crédito.
As CCBs são negociadas não no mercado de capitais, mas no mercado de crédito, no qual as operações se realizam por meio da intermediação das instituições financeiras na concessão de empréstimos ou financiamentos. Nestas operações, o investidor não almeja participar do negócio desenvolvido pelo empreendedor ou dos lucros por este gerados, mas apenas visa à remuneração do capital por ele emprestado. Tais operações de natureza creditícia não estão subordinadas ao regime legal dos valores mobiliários e à fiscalização da CVM, mas, ao contrário, são reguladas e supervisionadas pelo Banco Central.
A submissão de determinado título ou contrato ao regime legal dos valores mobiliários pressupõe a existência dos seguintes elementos essenciais: (a) a sua caracterização como modalidade de investimento coletivo, isto é, o fato de ser destinado a circular em massa, perante uma pluralidade de investidores; (b) o fornecimento de recursos, em dinheiro ou outros bens suscetíveis de avaliação econômica, por parte do investidor para o emissor do título ou contrato; (c) a gestão dos recursos por parte de terceiros, não controlando o investidor o negócio no qual seus recursos foram empregados; (d) o fato de tratar-se de um empreendimento comum, cujo sucesso é almejado tanto pelo investidor quanto pelo gestor, havendo entre ambos uma comunhão de interesses econômicos interligados juridicamente; (e) a expectativa do investidor em participar diretamente dos lucros resultantes do empreendimento comum gerido pelo empreendedor ou por terceiros, e (f) a circunstância de o investidor partilhar os riscos do empreendimento no qual ele deseja participar, que são diversos dos riscos meramente comerciais ou de crédito.
A CCB manifestamente não atende aos requisitos necessários para a caracterização da figura do "contrato de investimento coletivo", previsto no artigo 2º, do inciso IX, da Lei n° 6.385, de 1976.
A criação das CCBs não pressupõe a existência de um "empreendimento" por parte do devedor
Primeiramente, a criação da CCB não pressupõe a existência de um "empreendimento" por parte do devedor, uma vez que ela pode ser emitida para representar qualquer espécie de crédito detido pela instituição financeira, independentemente de sua origem.
Na emissão da CCB não se verifica, em regra, o requisito de que o investidor, em contrapartida pela aquisição do título, está entregando recursos para viabilizar o desenvolvimento de determinado empreendimento por parte do emissor. Ao contrário, no caso da CCB, a entrega dos recursos pela instituição financeira precede a emissão do título, o qual apenas visa a representar o crédito concedido, a fim de facilitar sua cobrança e circulação.
Em segundo lugar, a expectativa do recebimento de "lucros" por parte do titular da CCB, inerente a qualquer investimento financeiro, não decorre diretamente dos resultados gerados pelo empreendimento gerido pelo devedor, mas tão somente da taxa de juros cobrada pela concessão do empréstimo.
O titular da CCB, ao contrário do que ocorre com aquele que investe em valores mobiliários, não está assumindo os riscos do empreendimento eventualmente desenvolvido com os recursos por ele emprestados, tanto que a remuneração prevista na cédula continuará a lhe ser devida ainda que o empreendimento não seja bem-sucedido.
Diante disso, não existe, no caso da CCB, qualquer comunhão de interesses envolvendo o devedor e a instituição financeira tomadora do título em torno do sucesso de um determinado empreendimento.
Os adquirentes das CCBs pretendem, simplesmente, aplicar seus recursos em uma relação jurídica de natureza creditícia, na qual, não estão presentes os elementos necessários à caracterização dos contratos de investimento coletivo. Portanto, as CCBs não constituem "contratos de investimento coletivo" e, conseqüentemente, não estão sujeitas à aplicação das regras previstas na Lei n° 6.385, de 1976 e na regulamentação administrativa editada pela CVM.
Deve a CVM regulamentar registro das emissões de CCBs? Como diria o célebre personagem Bartleby, o escrivão de Wall Street, do conto de Herman Melville: "Acho melhor não".
Nelson Eizirik é sócio do Carvalhosa e Eizirik Advogados, ex-diretor da Comissão de Valores Mobiliários (CVM)
Locadora consegue reaver documentos
A Justiça paulista deu a primeira sentença em relação à apreensão de veículos e documentos realizada durante a operação "De olho na placa", promovida pelas secretarias de Segurança Pública e da Fazenda do Estado de São Paulo em novembro do ano passado. A decisão, favorável à locadora de automóveis Locav, determina a liberação dos documentos de quatro veículos da empresa retidos desde o início da operação. Em segundo grau, a Justiça já analisou três pedidos de liminares de locadoras, concedendo duas e negando uma.
Deflagrada pelo governo estadual em uma blitze ocorrida em novembro do ano passado, a operação "De olho na placa" resultou na apreensão de 1,8 mil documentos de automóveis com placas de outros Estados, principalmente do Paraná e de Tocantins. O intuito era identificar proprietários que tentavam fugir do IPVA paulista - de 4% incidente sobre o valor venal dos veículos, maior que o cobrado em outros Estados, que chega a ser de 1% -, utilizando endereços falsos para conseguir o licenciamento de seus automóveis em Estados onde o imposto é menor.
Algumas locadoras, no entanto, alegam terem sido prejudicadas injustamente com as apreensões, já que possuem endereços fixos nos Estados onde os carros foram emplacados. É o que afirma o advogado da Locav, Ulisses Penachio, do escritório Navarro Advogados. Segundo ele, a empresa tem sede em Curitiba e filial em São Paulo, motivo pelo qual todos os automóveis alugados pela empresa vêm do Paraná. Para ele, o governo presumiu a falsidade ideológica da locadora, sem apurar a existência de irregularidades. "Se havia qualquer suspeita, a questão deveria ser investigada em um procedimento administrativo, e não com apreensões arbitrárias", diz.
O juiz Marcelo Sérgio, da 2ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, proibiu o Estado de fazer novas apreensões de veículos da locadora nos moldes da operação. O magistrado, conforme a decisão, entendeu ter ocorrido, abuso de poder, já que os proprietários não tiveram direito à defesa.
Para o procurador chefe da Procuradoria Fiscal do Estado, Eduardo José Fagundes, no entanto, automóveis de locadoras que operam em São Paulo devem ser licenciados no Estado, mesmo que as empresas tenham estabelecimentos comprovados em outros Estados. "Se a locadora tem o seu faturamento em São Paulo, é aí que deve recolher seus impostos", afirma.
O mesmo critério foi usado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) ao negar uma das liminares pedidas pelas locadoras. Na decisão da 10ª Câmara de Direito Público, o relator do processo, desembargador Antonio Carlos Villen, considerou que, no caso de empresas que possuam estabelecimento em mais de um Estado, os automóveis devem ser registrados nos locais onde circulam.
Segundo a assessoria de imprensa da secretaria da Fazenda paulista, a operação "De olho na placa" termina neste mês, mas a fiscalização de empresas que tentam driblar o recolhimento de IPVA no Estado irá continuar.
Ministério realiza novo debate sobre atualização da CLT
O debate sobre a atualização da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) será promovido por uma comissão do Ministério do Trabalho e do Emprego (MTE), que elabora um anteprojeto de lei sobre a matéria. A decisão do ministério - comunicada por ofício à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) - tranqüiliza em parte a entidade. Isto porque a Ordem é contra o Projeto de Lei nº 1987, de 2007, em tramitação especial na Câmara dos Deputados, e que estabelece as primeiras alterações na legislação trabalhista. Para a OAB, porém, as propostas de alteração da CLT - mesmo que em âmbito ministerial - são precipitadas e podem trazer graves prejuízos aos trabalhadores.
De autoria do deputado federal Cândido Vaccarezza (PT-SP), o Projeto de Lei nº 1987, de 2007, propõe a reunião, em um único texto, das leis trabalhistas que estão fora da atual CLT. O projeto causou polêmica ao propor mudanças contrárias ao atual entendimento dos tribunais superiores em determinadas situações. O PL, por exemplo, propõe que em caso de demissão por justa causa não se pague férias proporcionais. Para Roberto Caldas, presidente da comissão nacional de direitos sociais da OAB, a mudança na CLT pode causar uma confusão de entendimento entre os trabalhadores. "Não houve uma discussão ampla com a sociedade civil", diz.
Para o presidente da OAB, Cezar Britto, este não é o momento propício para discutir uma nova CLT, pois poderia favorecer a tese de quem quer flexibilizar os direitos do trabalho. Outra preocupação de Britto é que tenha prioridade a reforma sindical. "Fazer a reforma trabalhista antes seria um retrocesso", diz.
STF libera veto a créditos de ICMS
O Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu os efeitos de uma decisão obtida pelo Sindicato do Comércio Atacadista de Peças e Acessórios e Componentes para Veículos do Estado de São Paulo (Sicap), em julho do ano passado, que liberava os associados da entidade de se submeterem às exigências do Comunicado CAT nº 36, do Estado de São Paulo. A medida, editada em 2004 pelo governo paulista, impede que os contribuintes aproveitem créditos do ICMS de mercadorias adquiridas de Estados que concedem benefícios fiscais não autorizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Na prática, ao vedar o aproveitamento desses créditos, São Paulo neutraliza o benefício concedido pelo outro Estado.
A decisão, concedida pela presidente do Supremo, ministra Ellen Gracie, suspende os efeitos do acórdão até o julgamento do mérito da questão pelo STF. Fato que ocorrerá a partir da análise do recurso extraordinário proposto pela Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo contra o acórdão da Sétima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), favorável ao sindicato. No julgamento, o TJSP entendeu que a administração fazendária de São Paulo não poderia interferir unilateralmente na política financeira dos demais Estados da federação. A câmara também considerou não ser lícito à administração da Fazenda criar empecilhos aos contribuintes com medidas protecionistas.
Ao suspender os efeitos da decisão de segundo grau, a ministra Ellen Gracie considerou, dentre outros pontos, o argumento da procuradoria de grave lesão à economia pública e a consequente redução da arrecadação do Estado. O argumento do efeito multiplicador da decisão - que poderia incentivar empresas concorrentes dos associados ao sindicato a entrarem com ações judiciais contra o comunicado - também foi acatado.
O procurador-chefe da Procuradoria Fiscal de São Paulo, Eduardo José Fagundes, afirma que, da publicação do acórdão até os dias de hoje, a Fazenda deixou de arrecadar cerca de R$ 500 milhões em relação aos associados do sindicato. Ele diz que o comunicado é legal, pois a medida apenas implementa o que está previsto na Constituição Federal: o dever dos Estados de defenderem suas receitas tributárias. Além disto, ele refuta o argumento de alguns advogados de que a medida feriria o princípio da não-cumulatividade do ICMS. "Esses créditos são indevidos, portanto, não fere este princípio", diz Fagundes.
A advogada Daniella Zagari, sócia do Machado Meyer, que defende o sindicato na ação, lembra que a decisão do Supremo não entra no mérito da discussão. Ela diz acreditar na possibilidade de o Supremo sequer julgar o recurso extraordinário da Fazenda paulista. Isto porque no recurso a procuradoria não teria questionado todos os argumentos levantados no acórdão. "O acórdão do TJ se baseou em uma série de fundamentos e a Fazenda ataca apenas um deles", afirma a advogada. Segundo ela, o STF possui uma súmula que prevê a necessidade de "atacar-se" todos os pontos levantados no acórdão. Em caso contrário, o mesmo pode transitar em julgado, ou seja, não admitir mais recursos. O Sindicato, conforme Daniella, recorreu da suspensão e já apresentou contra-razões.
O advogado Fábio Soares de Melo, do Soares de Melo Advogados, afirma que não se pode partir do argumento da perda de arrecadação para manter-se o comunicado. "Se a lesão não for para o Estado, será para o contribuinte", afirma. Para ele, a questão deve ser avaliada sob o enfoque jurídico e não o econômico.
O caso "comunicado Cat" vem sendo acompanhado de perto por inúmeros contribuintes em razão dos altos valores das autuações sofridas pelas empresas, em alguns casos superiores a R$ 100 milhões.
postado por MONTEIRO e GUIMARÃES ASSOCIADOS | segunda-feira, fevereiro 25, 2008
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