::Clipping Jurídico M&B-A::27/02/2008

27/02/2008

A teoria do 'sham litigation' e o Judiciário


A evolução do direito e seu caráter multidisciplinar fazem com que temas aparentemente tão díspares -direitos constitucional, sanitário e do consumidor - apresentem-se reunidos em uma só abordagem, como a seguir se verá.

A Secretaria de Direito Econômico (SDE), órgão vinculado ao Ministério da Justiça, vem, de forma cada vez mais contundente, adotando mecanismos e instrumentos de combate ao exercício abusivo do direito, de determinados agentes econômicos.

Um exemplo disso pode ser identificado na aplicação da teoria do "sham litigation" aos casos de empresas que se utilizam de processos e do Poder Judiciário para restringir ou aniquilar a concorrência.

Esta teoria, que nasceu nos Estados Unidos da América, constitui a vertente material da denominada entre nós litigância de má-fé, que possui nítido caráter processual, utilizado no combate ao desvio ou uso indevido do processo pelo jurisdicionado - artigo 16 a 18, do Código de Processo Civil. A limitação da multa para o litigante de má-fé (até 20% do valor da causa) e a interpretação restritiva da cláusula legal indenizatória criam estímulo ao abuso do direito.

O Supremo Tribunal Federal (STF) já utilizou diferentes critérios no combate à conduta temerária da parte litigante: (a) adotou solução inovadora, ao determinar o cumprimento de uma decisão antes da publicação no Diário Oficial, para evitar a reiteração de recurso que visava a impedir a finalização do processo (Recurso Extraordinário 202.097-4); b) aceitou a rescisão de contrato em que a parte repetiu diversas vezes pedido de purgação de mora (Recurso Extraordinário 85.816-RJ).

Todavia, essas poucas decisões, que combatem a má-fé processual, estão limitadas ao processo em si considerado, não podendo, por força até mesmo das regras adjetivas, ser ampliado o horizonte de avaliação da conduta da parte e de apenar-se pelo abuso cometido.

O aparente exercício regular do direito, com ajuizamento de diversos processos e interposição de "n" recursos, objetivando obter vantagem indevida, afronta os princípios da probidade, boa-fé objetiva e lealdade processual.

No âmbito administrativo, a SDE vem reconhecendo que a má-fé de determinado agente econômico, com vistas a criar empecilho ou restringir a concorrência, pode, e deve, ser reprimida com base na teoria do "sham litigation", que combate o exercício abusivo do direito de litigar.

Não se está impedindo ou restringindo o acesso de qualquer pessoa ao Judiciário, como poderia vislumbrar o mais desavisado; está-se, isso sim, reprimindo o abuso no exercício da provocação da tutela jurisdicional.

A má-fé de determinado agente econômico, com vistas a criar empecilho à concorrência, pode e deve ser reprimida

Sobre esses abusos, há exemplo bem recente. No setor farmacêutico, algumas empresas vêm, deliberadamente, utilizando o processo civil como instrumento de ilegítima e abusiva extensão de proteção de patentes ou até mesmo de exclusividade de comercialização, sem qualquer titularidade de carta patente.

Isso porque, uma vez vencida a proteção da patente de determinado medicamento, o seu princípio ativo pode ser utilizado livremente para a industrialização do correspondente medicamento genérico, o qual, por lei, é comercializado com preço 35% mais barato, no mínimo.

A tentativa de utilizar o processo como meio de estender o prazo da proteção de patente ou para atribuir direitos de comercialização exclusiva de específico fármaco, impede o respectivo acesso de inúmeros consumidores.

Note-se que, independentemente do resultado final dos diversos e infundados processos, a estratégia jurídica gera os abusivos efeitos desde o seu início, pois nenhuma empresa assumiria o risco de produzir e comercializar medicamentos genéricos enquanto perdurasse uma situação de indefinição jurídica ou antes da prolação da decisão de primeiro grau.

Essa forma de abuso viola tanto os direitos do consumidor dos medicamentos em questão como do Estado, que, ao executar sua política de saúde pública, é obrigado a adquirir os fármacos pelo preço que desejar o titular da proteção da patente ou de direitos de exclusividade. Sem a redução obrigatória dos preços dos medicamentos genéricos, o Estado brasileiro vê-se impedido de propiciar a ampliação do acesso da população aos medicamentos.

Aí está um bom exemplo para que a teoria do "sham litigation", já assimilada pela SDE, possa migrar para o processo civil, ampliando o espectro de apenamento daquele que abusa do direito de provocar a tutela estatal.

O abuso do direito, contrário ao ordenamento jurídico, contava, até 2002, com a interpretação a contrário senso do disposto no artigo 160, inciso I do Código Civil de 1916; com a vigência do novo Código Civil, passou a ser equiparado ao ato ilícito (artigo 187).

Com essa prática abusiva, constata-se, a um só tempo, a imposição de danos aos fabricantes de medicamentos genéricos, que deixam de fabricá-los e comercializá-los enquanto perdurar as restrições judiciais, decorrentes da abusiva tentativa de extensão da proteção de patente ou comercialização exclusiva, bem como a imposição de dano de natureza difusa a um incontável número de pessoas, cuja eficaz defesa depende de provocação de entidades legalmente legitimadas para tanto.

A adoção da teoria do "sham litigation" e a imposição da obrigação de ressarcimento de danos que são causados pelos abusos já mencionados, certamente levarão o agente econômico a melhor refletir sobre sua conduta desrespeitosa e ímproba perante o Poder Judiciário.

Arystóbulo de Oliveira Freitas é advogado na área empresarial e sócio de Arystóbulo Freitas Advogados

Empresas processam por roubo de informações

Para aumentar a produtividade de uma empresa de autopeças, três diretores sugeriram aos sócios a terceirização do setor de tecnologia de ponta da companhia. Na verdade, a intenção era a de obter informações da área de criação da empresa para montar um empreendimento concorrente. O plano foi descoberto a tempo e os envolvidos aguardam a sentença de uma ação criminal ajuizada pelos sócios. Trata-se de mais um caso de violação de sigilo empresarial que se enquadra em "concorrência desleal", prevista na Lei nº 9.279, de 1996 - a Lei de Propriedade Industrial. Segundo advogados da área, este tipo de crime aumentou nos últimos dois anos, em decorrência do desenvolvimento tecnológico. O problema, segundo eles, é que a pena seria branda para a gravidade dos casos - no máximo um ano de detenção, ou multa. Na maioria das vezes, a saída para minorar o prejuízo tem sido pedir judicialmente indenizações por danos materiais e morais em uma ação cível.

Quando a violação de sigilo ocorre contra o Sistema Financeiro Nacional, a pena pode chegar a quatro anos de reclusão, de acordo com a Lei nº 7.492, de 1986. No caso de servidores públicos, há a Lei nº 8.021, de 1990 - a Lei do Sigilo Funcional -, que prevê uma pena de até seis anos. Já para as empresas privadas, o crime de concorrência desleal está previsto no artigo nº 195 da Lei de Propriedade Industrial e inclui práticas como a divulgação de informações falsas em detrimento de um concorrente, o desvio de clientela por meios fraudulentos e a utilização não autorizada de dados confidenciais de empresas. "Os crimes de concorrência desleal estão aumentando e a inadequação da pena já é um consenso", afirma o desembargador Antonio Carlos Esteves Torres, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ).

Para o advogado Antônio Sérgio Moraes Pitombo, do Moraes Pitombo Advogados, este aumento está relacionado às novas tecnologias que facilitam a espionagem de informações. "É comum atender empresários que tiveram seus arquivos alterados dentro da própria empresa", diz. Pitombo atuou na defesa dos sócios da empresa cujos diretores tentaram terceirizar serviços com o propósito do furto de informações, e conta que só foi possível desmantelar o plano com um inquérito policial para averiguar possíveis fraudes na empresa. Durante a investigação, os sócios descobriram a armação, demitiram os diretores e ajuizaram uma ação criminal contra eles, que aguarda julgamento.

O escritório Opice Blum Advogados trabalha atualmente em 30 casos envolvendo o vazamento de informações de empresas. Um deles é o de um diretor de uma multinacional que enviou por e-mail o planejamento estratégico da empresa, com dados de investimento e fórmulas sigilosas, a seu filho adolescente. O diretor alegou que a intenção era trabalhar em casa, mas a empresa o demitiu por justa causa e ajuizou uma ação criminal e outra no âmbito trabalhista, pleiteando uma indenização por danos materiais e morais. Em outra situação, o gerente de uma empresa do setor de informática colocou à disposição, para download na internet, um programa desenvolvido pela empresa. Neste caso, foi ajuizada uma ação criminal alegando a violação de direitos autorais e pleiteando uma indenização por danos materiais de cerca de R$ 3 milhões. "Quase sempre há participação de funcionários de altos cargos da empresa", afirma Renato Opice Blum, sócio da banca.

Nas ações envolvendo a concorrência desleal, os advogados tentam munir-se de provas como e-mails, depoimentos de funcionários e até mesmo de clientes. Foi o que ocorreu numa ação defendida pelo advogado Maurício Faragone, do Faragone Advogados Associados, no qual um grupo de gerentes de uma empresa de móveis montou uma empresa no mesmo ramo por meio do "desvio" de clientes. Foi ajuizada uma ação penal, ainda sem sentença, na qual o advogado tenta provar que os gerentes atrasavam e sabotavam os pedidos com o intuito de oferecer aos clientes os serviços do novo negócio que haviam montado.

Já a advogada Daniela Bonaccorsi, do Homero Costa Advogados, defende uma empresa de produtos alimentícios que ajuizou uma ação criminal contra outra, de menor porte, que estaria vendendo produtos de rótulos quase idênticos aos seus. Dentre as provas, estão desenhos e propagandas similares que estariam induzindo o consumidor ao erro. "Já que a pena é pequena, tentamos majorar as indenizações", diz.

Casos como este, de concorrência desleal envolvendo o desvio de clientela por confusão de produtos com características similares, são comuns nos tribunais e no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Isto porque, segundo advogados, a maioria dos processos de vazamento de informações de empresas corre em segredo. "As empresas se preocupam em não expor a sua imagem em uma ação como essa", diz David Rechulski, do Rechulski e Ferraro Advogados, que atua na defesa de uma multinacional cujas informações estratégicas foram enviadas por e-mail por um funcionário, com o objetivo de conseguir emprego em uma empresa concorrente.

Justiça mantém liminar contra Lei Cidade Limpa

A Justiça manteve a única liminar ainda válida que contesta os efeitos da Lei Cidade Limpa em São Paulo. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) negou o pedido do município para suspender a liminar concedida ao Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e Lubrificantes (Sindicom).

Desde que entrou em vigor, em setembro de 2006, a Lei Cidade Limpa é contestada na Justiça por estabelecimentos comerciais e agências de publicidade exterior, que foram obrigados a retirar ou adequar suas placas indicativas e anúncios em outdoors aos padrões da nova lei. Essas empresas conseguiram obter 55 liminares favoráveis que, no entanto, foram suspensas em junho do ano passado pela presidência do TJSP, em razão do risco de desordem jurídica considerado pelo Judiciário, com base na Lei federal nº 8.437, de 1992. De acordo com a norma, a suspensão das liminares pode alcançar também as sentenças que forem proferidas mais tarde, até que a matéria seja analisada em definitivo na segunda instância.

A liminar concedida ao Sindicom pela 12ª Vara da Fazenda Pública no ano passado foi alvo deste pedido de suspensão pela procuradoria do município, aceito pelo TJSP em dezembro. O tribunal, porém, revogou a decisão no mesmo mês. Dois meses antes, no entanto, a primeira instância proferiu sentença favorável aos postos de gasolina. A prefeitura, por sua vez, insistiu em tentar suspender a liminar no TJSP, pois, se isto ocorresse, os efeitos da sentença também estariam comprometidos, de acordo com a lei federal.

Na semana passada, o tribunal afastou novamente a suspensão da liminar. Segundo o advogado do sindicato, José Roberto de Castro Neves, do escritório Ferro, Castro Neves, Daltro & Gomide Advogados, os postos ficam fora das novas regras municipais pelo menos até que a discussão do mérito termine no TJSP. Para Castro Neves, os anúncios de postos de gasolina não podem estar enquadrados nas indicações previstas na Lei Cidade Limpa pois têm regras próprias ditadas pela Agência Nacional de Petróleo (ANP), principalmente quanto às placas sobre os preços e a composição dos produtos. "Além disso, o consumidor precisa de visibilidade quanto à bandeira dos postos, por uma questão de confiança na marca", afirma.

Para o procurador geral do município, Celso Augusto Coccaro, no entanto, as decisões da Justiça em favor dos postos não se referem aos anúncios indicativos externos - como totens com a bandeira dos distribuidores -, mas somente às placas que mostram os detalhes dos combustíveis, estas sim, segundo o procurador, reguladas pelas regras da ANP. "A fiscalização da publicidade comercial não foi prejudicada", afirma.

Segundo Coccaro, a prefeitura ainda não foi notificada da decisão do TJSP, mas a procuradoria do município estudará a interposição de um novo recurso quando isto ocorrer.

Suspensa barreira antidumping de insulina pelo STF

O Supremo Tribunal Federal (STF) derrubou pela primeira vez uma barreira antidumping imposta pela Câmara de Comércio Exterior (Camex) do Ministério do Desenvolvimento. A decisão foi tomada no caso da farmacêutica dinamarquesa Novo Nordisk contra barreira de 76,1% do preço da insulina vendida para o Brasil. A barreira foi imposta em 2001, pela Resolução nº 2 da Camex, mas nunca chegou a entrar em vigor devido a uma seqüência de liminares obtidas pela empresa até a decisão do Supremo na tarde de ontem.

A empresa não questionou diretamente o mérito da decisão da Camex, mas um detalhe processual. Segundo sua argumentação, a Resolução nº 2 não foi aprovada de acordo com o regimento interno da Camex. A norma foi editada como um despacho assinado unicamente pelo presidente da câmara, sem passar pelo colegiado. Segundo o relator do caso na Segunda Turma do STF, Eros Grau, apesar de o regimento prever esse tipo de decisão monocrática em caso de urgência, ela depende de autorização prévia da própria Camex. "Não houve autorização, e basta isso para contaminar o ato", afirmou.

Apenas dois meses depois da edição da resolução nº 2 da Camex em 2001, a Novo Nordisk conseguiu uma liminar na 8ª Vara Federal do Distrito Federal suspendendo a medida. A liminar foi reiterada em decisão monocrática do STJ em 2005, e em abril do ano passado o tribunal derrubou definitivamente a barreira antidumping. Nesse meio tempo, em 2002, a Novo Nordisk assumiu o controle de sua única concorrente nacional, a Biobrás, e naquela época passou a controlar 75% do mercado nacional de insulina.

Ao longo do ano passado a Vale passou por uma disputa semelhante, mas contra outro órgão administrativo - o Conselho Administrativo de Direito Econômico - e com outro resultado. Também alegou problemas processuais na decisão colegiada, mas o argumento envolvia uma intrincada discussão sobre o critério de desempate nas votações do Cade. A Vale foi derrotada em dezembro de 2007, na primeira turma do STF.