::Clipping Jurídico M&B-A::03/03/2008

03/03/2008

A arbitragem e a execução judicial de título extrajudicial


Com o desenvolvimento e a consolidação da arbitragem no Brasil como um eficaz meio de solução de controvérsias, surgem novas questões que demandam a manifestação da doutrina e dos tribunais. Dentre essas questões está a polêmica acerca da possibilidade de um contrato que atenda aos requisitos de título executivo extrajudicial e contenha cláusula compromissória ser objeto de ação de execução perante o Poder Judiciário.

Parece-nos que o procedimento arbitral muito se assemelha ao processo de conhecimento, de sorte que foge do âmbito da arbitragem pretensão que diga respeito à execução de créditos líquidos, certos e exigíveis. Se uma parte tiver interesse em exigir o cumprimento de obrigação de que trate determinado título executivo, ainda que haja cláusula compromissória, deverá fazê-lo diretamente perante o Poder Judiciário por meio da ação de execução.

Entendemos que, no caso de existência de cláusula compromissória em título extrajudicial capaz de instruir uma ação de execução perante o Poder Judiciário, caberá ao juiz togado a competência para apreciar e deferir as medidas inerentes à respectiva ação de execução. Ao árbitro poderá caber o julgamento das questões que seriam argüíveis em uma típica medida judicial de natureza cognitiva, tais como as que são levantadas em sede de ações declaratórias de inexigibilidade ou em embargos do devedor.

Tais competências não se sobrepõem e nem se anulam; pelo contrário, se complementam, conforme já decidido pelos nossos tribunais: A.I. nº 7.042.107, São Paulo, TJSP, 12ª Câmara de Direito Privado, A.I. nº 7.118.935-2, São Paulo, TJSP, 22ª Câmara de Direito Privado, e Apelação Civil nº 7596/2004., Rio de Janeiro, TJRJ.

Vislumbramos que a arbitragem, de certa forma, constitui alternativa aos embargos à execução ou à ação declaratória (típicas ações de conhecimento), de modo que, nos estritos termos dos artigos 267, VI, 580, 585, parágrafo primeiro, do Código de Processo Civil, não há qualquer dúvida sobre a total impossibilidade de se extinguir a ação de execução simplesmente por haver previsão contratual de instalação de juízo arbitral.

Pelo regime em vigor, caberá ao julgador observar os requisitos do CPC para decidir sobre suspensão da execução

Devemos notar, ainda, que existe dúvida acerca da possibilidade de suspensão da execução judicial pela instauração da arbitragem. A Lei nº 11.382, de 2006, alterou a disciplina da execução judicial de títulos extrajudiciais. Um dos pontos mais marcantes da nova lei foi criar condições para uma execução mais efetiva, como consubstanciado no novo artigo 739-A do Código de Processo Civil. Tal mudança previu que, em regra, os embargos do executado não terão efeito suspensivo. Apenas excepcionalmente o executado pode pleitear a atribuição de efeito suspensivo aos seus embargos, comprovando que: (i) os fundamentos de sua defesa são relevantes; (ii) a execução lhe causará graves danos de difícil e incerta reparação; e (iii) o pagamento do débito executado já está garantido por penhora, depósito ou caução suficiente.

Dito de outro modo, de acordo com a legislação em vigor, entendemos que o simples fato de existir uma ação de conhecimento, seja perante o árbitro ou o juiz estatal, cujo objeto seja o questionamento da liquidez, certeza e exigibilidade de débito executado perante o Judiciário, não implica necessariamente a suspensão do trâmite da ação de execução. Pelo regime em vigor, caberá ao julgador observar os requisitos do artigo 739-A do Código de Processo Civil (CPC) para decidir acerca da suspensão da execução judicial.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) recentemente decidiu que a execução e a arbitragem não são incompatíveis, de modo que esta última não é causa de extinção da primeira. No entanto, a Ministra Nancy Andrighi, nos autos da Medida Cautelar nº 13.274 - SP (2007/0225507-1), entendeu ser necessária a suspensão do trâmite da execução após a penhora, tendo em vista a existência de procedimento arbitral em curso. A ilustre ministra cita alguns precedentes daquela corte, os quais prescrevem a suspensão da execução em razão da propositura dos embargos ou de ação declaratória. Ocorre que os precedentes constantes naquela decisão são anteriores à Lei nº 11.382, de 2006, de modo que os mesmos tiveram como base o revogado parágrafo primeiro do artigo 739 do Código de Processo Civil.

Daí nos parecer que a decisão da Ministra Nancy Andrighi, nos autos da Medida Cautelar nº 13.274 - SP (2007/0225507-1), não está de acordo com a atual sistemática do artigo 739-A do Código de Processo Civil, sendo certo que, hoje, a simples existência de procedimento arbitral ou de ação cognitiva (embargos do devedor ou ação declaratória) não tem a força de automaticamente suspender o trâmite de execução judicial em curso.

Esta conclusão é a única que pode se enquadrar na evolução legislativa e jurisprudencial do direito processual civil, que, a cada ano, busca se ajustar mais e mais ao princípio da efetividade e do acesso à Justiça.

Elias Marques Neto e Maria Rita de Carvalho Drummond são advogados de Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados

Dano moral antes de emenda prescreve em 20 anos

Em decisão julgada recentemente, a Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) entendeu que as ações que pedem indenizações por danos morais decorrentes de acidentes de trabalho, ajuizadas antes da Emenda Constitucional nº 45, de 2004 - que estabeleceu a reforma do Judiciário - , prescreve no prazo de vinte anos, conforme determinado no direito civil. Apesar disto, o entendimento não está consolidado e, em todas as instâncias, há decisões que consideram que o prazo é de dois anos, conforme previsto na Constituição Federal.

O conflito ocorre porque a Emenda Constitucional nº 45 ampliou a competência da Justiça do Trabalho, que passou a julgar as ações por danos morais e materiais decorrentes de acidentes de trabalho, que até então tramitavam na Justiça comum. A mudança acarretou a dúvida quanto ao prazo prescricional destas ações. De acordo com o artigo 7º da Constituição Federal, seria de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. Conforme o novo Código Civil, as ações prescreveriam em dois anos.

Na mais recente decisão sobre o tema, um empregado pleiteou uma indenização por danos morais referentes a um incidente ocorrido em 1986, na Companhia Vale do Rio Doce, e a reclamação trabalhista foi interposta em 2002. O TST conferiu a prescrição vintenária, mas os ministros deixaram claro que o prazo só vale para ações ajuizadas na Justiça Comum antes de 2004. Para o advogado Humberto Gordilho Neto, do Gordilho, Napolitano e Checchinato Advogados, a decisão é justa, pois condiz com a expectativa de quem teve os direitos violados naquele período.

Já o advogado Maurício Fleury, da banca Zilveti e Sanden Advogados, afirma que a falta de uma jurisprudência gera insegurança jurídica para as empresas. Além disso, segundo ele, com a transição de competências, muitos processos de clientes, ajuizados na Justiça comum, simplesmente "sumiram"- não estão na Justiça do Trabalho e nem na comum.

IOF de 0,38% incide na remessa de dividendos

Os investidores estrangeiros terão de pagar Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) de 0,38% quando receberem juros e dividendos de suas aplicações realizadas no mercado brasileiro. Esta e outras dúvidas sobre as novas alíquotas do imposto foram esclarecidas pela Receita Federal por meio do Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 24, publicado no dia 22 de fevereiro no Diário Oficial da União.

As dúvidas foram levadas à Receita pelas instituições financeiras, responsáveis pelo recolhimento do imposto e que acabam respondendo fiscalmente pelas operações de seus clientes. Muitos destes clientes contestavam do banco a retenção de 0,38% na remessa de capital, pois entendiam que a isenção de IOF prevista pelos decretos do governo abrangiam toda a operação. A advogada Priscila Leite, do escritório Mattos Filho, diz que agora ficou estabelecido que a alíquota zero só é válida na entrada dos recursos no Brasil. De qualquer forma, já é um ganho para os investidores estrangeiros se comparado ao custo que tinham com a CPMF - pagavam 0,38% na entrada e 0,38% na saída.

Outro ponto abrangido pela Receita foi o financiamento de importações por meio de instituições estrangeiras. Ficou estabelecido que a isenção de IOF só é valida para o pagamento do principal do empréstimo. Sobre juros e comissões, incide a alíquota de 0,38%.

Há chances de se questionar o ato declaratório na Justiça, segundo alguns advogados, já que se trata de uma interpretação legislativa. Mas tal questionamento só é vantajoso para operações com valores muito elevados, caso contrário o custo judicial torna a contestação proibitiva.

Um ponto positivo, segundo lembra o advogado Renato Nunes, do escritório Nunes e Sawaya Advogados, é a definição de que as novas alíquotas só valem a partir do dia 4 de janeiro. A edição extra do Diário Oficial que trouxe o Decreto nº 6.339, que fez as alterações do IOF, é do dia 3 de janeiro, mas só circulou à noite. O fato gerou confusão já que alguns escritórios de advocacia conseguiram uma declaração da Imprensa Nacional de que o diário havia circulado somente no dia 4 de janeiro. Os bancos pediram imediatamente que a Receita Federal se manifestasse, pois não haviam descontado das operações de crédito e de câmbio a alíquota maior, no dia 3. A Receita pediu, então, um parecer à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que entendeu que de fato o fisco só pode cobrar dos bancos pelo recolhimento do IOF a partir do dia 4.

Procuradorias tentam reduzir processos por medicamentos

Parte dos Estados brasileiros tem desenvolvido, nos últimos meses, estratégias jurídicas na tentativa de reduzir o número crescente de ações judiciais por meio das quais pacientes pedem o fornecimento de medicamentos às secretarias de saúde. Isto ocorre porque o cumprimento destas decisões judiciais desorganiza o sistema financeiro dos Estados e gera o bloqueio de valores no orçamento da saúde. No Rio de Janeiro, onde os bloqueios correspondem a 20% do orçamento da saúde, a procuradoria estadual encomendou um estudo para definir critérios para o fornecimento dos medicamentos ou tratamentos. Em São Paulo, a defensoria pública tenta um acordo com a Secretaria da Saúde para regularizar o fornecimento de remédios e evitar os processos - só em 2007, R$ 400 milhões foram gastos para atender a cerca de 25 mil ações judiciais no Estado.

Em grande parte dos processos são pleiteados tratamentos e drogas que não constam na lista do Sistema Único de Saúde (SUS). Os juízes os concedem por julgarem que o direito à saúde é uma garantia constitucional. As decisões que negam o bloqueio de verbas são minoria no Supremo Tribunal Federal (STF) e no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e, geralmente, ocorrem quando há a comprovação de que o paciente não corre o risco de morte.

Apesar de este ser o entendimento predominante, uma decisão do STF, proferida pela ministra Ellen Gracie no ano passado, negou o pedido de concessão de um medicamento de alto custo a um paciente do Rio Grande do Norte. Para a magistrada, a medida prejudicaria os serviços de saúde oferecidos ao restante da coletividade.

A decisão de Ellen Gracie foi um dos fundamentos do estudo desenvolvido pelo advogado Luís Roberto Barroso, do escritório Luís Roberto Barroso & Associados, encomendado pela Procuradoria-Geral do Estado do Rio de Janeiro. Ao fazer uma análise das decisões em prol do fornecimento de medicamentos pelos Estados, Barroso estabeleceu critérios que serão propostos aos magistrados como, por exemplo, determinar a inserção de drogas que não estão na lista do SUS somente por meio de ações coletivas e priorizar medicamentos nacionais e genéricos. "São escolhas trágicas, mas deve-se estabelecer padrões para salvar o maior número de vidas", afirma Barroso.

Outra sugestão do estudo é que o réu na demanda deve ser o ente federativo - União, Estado ou Município - que tiver incluído em sua lista o medicamento solicitado. Segundo Lúcia Léa Guimarães, procuradora-geral do RJ, muitas vezes o pedido é feito a mais de um ente ao mesmo tempo, o que não é conferido pelos magistrados e que, portanto, acarreta desperdício. "Esperamos que, a partir do estudo, a questão possa ser repensada nos tribunais", diz. Outra estratégia, segundo Lúcia, será a tentativa de acordos com a defensoria pública, responsável por 90% dos processos judiciais desta natureza no Estado.

Em São Paulo, os gastos com o cumprimento de decisões também são significativos. Conforme dados fornecidos pela Secretaria da Saúde, o orçamento da saúde é de cerca de R$ 6 bilhões e, em 2007, foram gastos R$ 400 milhões com o cumprimento de decisões judiciais - 25% a mais do que em 2006. Segundo Vânia Agnelli Casal, coordenadora da Defensoria Pública de São Paulo - que, em 2007, ajuizou cerca de 70 ações por mês pleiteando remédios - o órgão tentará neste mês um acordo com a secretaria da saúde para regularizar o fornecimento de alguns medicamentos, principalmente para tratamento de diabetes. Para Vânia, há uma desorganização no sistema de saúde - muitas vezes, os remédios não fornecidos pelo Estado foram receitados por médicos da própria rede pública.

Já no Rio Grande do Sul, foram feitos acordos nos últimos dois anos - entre a Procuradoria, a Secretaria de Saúde e o Ministério Público - para garantir o fornecimento de medicamentos de alto custo. Segundo Bruno Naundorf, coordenador da assessoria jurídica da Secretaria de Saúde do Estado, a iniciativa já surte efeitos positivos, pois os valores bloqueados mantiveram-se estáveis no ano passado. Do orçamento destinado à compra de medicamentos para a população, que é de cerca de R$ 120 milhões, foram bloqueados, em 2006, R$ 22 milhões e, no ano seguinte, R$ 23 milhões - em 2005, o valor foi de R$ 7 milhões. Entretanto, os bloqueios continuam consumindo mais da metade do orçamento total da saúde. "Há muitas decisões antigas que precisam ser cumpridas", diz.

Uma das apostas da secretaria de saúde gaúcha, neste ano, é o trabalho de conscientização junto aos juízes. O desembargador Rogério Gesta Leal, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), por exemplo, afirma que tem ponderado, em suas decisões, critérios como a emergência do tratamento e a condição econômica do paciente. "A responsabilidade não é só do Estado, mas também da família", diz.

Outra tentativa de diminuir os bloqueios é o Projeto de Lei nº 219, de 2007, em tramitação no Senado. O projeto, que tem o apoio do Ministério da Justiça e do Ministério da Saúde, estabelece critérios para a dispensa de medicamentos. "Muitos remédios indicados pelo Judiciário poderiam ser substituídos por outros da lista do SUS", diz Pedro Vieira Abramovay, secretário de assuntos legislativos do Ministério da Justiça.