Clipping Jurídico M&B-A::04/03/2008

04/03/2008

Cessionários da União discutem aumentos

Os proprietários e ocupantes de imóveis em "terrenos de marinha" - áreas cedidas pela União na costa e às margens de rios e lagos - começam a contestar os aumentos efetuados pelo governo federal, no ano passado, em relação aos valores devidos pelo uso das terras. Em ações judiciais ou processos administrativos são questionados os aumentos que chegaram a quase 10.000%.

É o caso de um terreno em Angra dos Reis, no Rio de Janeiro, cedido pela União para "ocupação" - espécie de contrato de aluguel. O cessionário, que recolhia até 2006 uma taxa anual de ocupação de R$ 3,6 mil, foi surpreendido no ano passado com uma cobrança no total de R$ 345 mil, ou 9.583,33% maior. Para o advogado José Nicodemos Cavalcanti de Oliveira, do José Nicodemos & Advogados Associados, que contesta a cobrança administrativamente, o aumento fere a lei que regulamenta o processo administrativo federal - a Lei nº 9.784, de 1999. Segundo ele, o ocupante não foi notificado do aumento antes de receber a cobrança.

A Secretaria de Patrimônio da União (SPU), que arrecada os valores, afirma que os aumentos ocorreram por dois motivos. De acordo com a secretária de Patrimônio, Alexandra Reschke, a legislação que disciplina a cessão das terras prevê a atualização anual do valor das propriedades, que não era feita há pelo menos sete anos. "O valor das atualizações não realizadas foi cobrado em 2007", afirma. Para chegar aos novos valores, no entanto, a secretaria realizou um trabalho nacional de remapeamento das áreas, o que levou dois anos. Os primeiros resultados saíram no ano passado e também elevaram o valor das cobranças, devido às novas avaliações dos imóveis.

No entanto, para o advogado Leonardo Rzezinski, do escritório Rzezinski, Bichara, Balbino e Motta Advogados, os aumentos são ilegais por usarem o valor de mercado dos imóveis como base, incluindo benfeitorias. "A norma da SPU que permitiu os aumentos contraria a legislação sobre o assunto", afirma. De acordo com ele, o Decreto-Lei nº 3.438, de 1941, uma das normas que rege as cobranças, obriga a SPU a deduzir da base de cálculo o valor das benfeitorias nos imóveis, mas a Orientação Normativa nº 4, de 2003, foi editada pela secretaria permitindo a cobrança sobre os valores de mercado.

O advogado impetrou recursos administrativos em favor de uma incorporadora, contestando diferenças de mais de R$ 10 milhões em cobranças de "foro" - valor anual devido por proprietários de áreas úteis dentro de terrenos da União - e "laudêmio" - comissão devida ao governo federal a cada transferência dos imóveis.

Em janeiro, o Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região concedeu uma liminar em favor de um ocupante que recebeu a taxa de 2007 majorada em 1.182,74% em relação ao ano anterior. Segundo o advogado que defende o ocupante, Fábio Guero, do Guero e Coelho Advogados, o valor cobrado até 2006 pelo imóvel no município de Penha, em Santa Catarina, era de R$ 598,27. Em 2007, a cobrança foi para R$ 7.075,98. A liminar do TRF, contudo, limitou a cobrança aos valores de 2006. "O entendimento da Justiça foi de que a União estaria tendo um enriquecimento indevido com a incidência sobre o valor de mercado", afirma o advogado.

A Advocacia Geral da União (AGU), porém, considera os aumentos feitos pela SPU dentro da legalidade. Segundo a advogada da União, Tânia Vaz, os Decretos-Lei nº 2.398, de 1987 e nº 9.760, de 1946, permitem ao governo a cobrança do "foro" e da taxa de ocupação utilizando o domínio pleno dos terrenos como base de cálculo, o que, segundo ela, corresponderia ao valor de mercado. "O terreno é da União e a necessidade do Estado se impõe sobre a do particular", afirma o advogado.

Apesar dos questionamentos, a Secretaria de Patrimônio comemora o ano de 2007 como um dos exercícios com menor índice de inadimplência. Segundo a secretária Alexandra Reschke, novos reajustes devem ocorrer. Ainda em 2008 serão reavaliados mais de 32 mil imóveis nos Estados de São Paulo, Rio de Janeiro e Pernambuco. De acordo com a secretaria, há 1,45 milhão de imóveis em terrenos da União, dos quais apenas 550 mil estão cadastrados.

Receita altera IN do serviço hospitalar e autua clínicas

Os fiscais da Receita Federal do Brasil têm autuado as clínicas médicas que até o fim do ano passado eram equiparadas a hospitais pelo fisco e conseguiam se enquadrar na faixa de 8% de Imposto de Renda no regime do lucro presumido. Em dezembro, um Ato Declaratório Interpretativo (ADI) alterou o entendimento do fisco. Para derrubar as autuações, as clínicas agora pretendem usar um parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), elaborado a pedido da própria Receita, que em outras palavras diz que um ADI que altera uma interpretação não deve ter efeitos retroativos.

O advogado Eduardo Fleury, do escritório Fleury Advogados, diz que já propôs um mandado de segurança para que a Justiça declare a não-retroatividade do ato nos termos do parecer da PGFN e assim tentar evitar autuações fiscais. Isto porque o parecer nº 2.710, do dia 7 de dezembro de 2007, não foi publicado no Diário Oficial.

O procurador Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, que assina o parecer, levou em consideração a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e cita uma decisão em um caso semelhante do tribunal que diz que "o reenquadramento de contribuinte pelo Fisco de autarquia para empresa pública, em decorrência de decisão do Supremo, que examinou a natureza jurídica da entidade, não autoriza a cobrança das diferenças tributárias porventura existentes antes dessa alteração. Incidência do art. 146 do Código Tributário Nacional."

Mas o parecer foi elaborado antes de a Receita Federal editar a Instrução Normativa nº 791, também de dezembro de 2007. A instrução foi feita em função do parecer da PGFN que diz que registrou a necessidade de uma IN que tomasse as cautelas necessárias para a garantia das relações entre contribuinte e fisco. "No caso presente, o aludido relacionamento deve ser temperado pelas decisões do Superior Tribunal de Justiça, soberanas, por determinação constitucional".

Com isso, a IN 791 alterou o texto da IN de 2003 que incluía as clínicas no rol de serviços hospitalares. Mas mesmo com as regras da IN anterior, o setor hospitalar enfrentou o fisco na Justiça. Segundo o advogado Plínio Marafon, do escritório Braga & Marafon, muitos casos já chegaram ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em algumas decisões, com base na instrução da Receita os ministros da primeira e segunda turmas deram ganho de causa ao contribuinte e em outros, os ministros entenderam que clínicas de sociedades de médicos não tinham as condições empresariais, com equipamentos, salas de cirurgia etc, previstas pela IN antiga da Receita. "Com o tempo todas as clínicas que pagam 8% serão fiscalizadas", diz Marafon.

Com a mudança de entendimento da Receita, diversas sociedades médicas terão que se enquadrar novamente e serão tributadas em 32% de Imposto de Renda, dentro das regras do regime de lucro presumido.

Refis: exclusões e a dispensa de notificação


Passados quase oito anos da instituição do Programa de Recuperação Fiscal (Refis), que visava o parcelamento dos créditos da União em razão de débitos com a Receita Federal e o INSS, no qual centenas de milhares de empresas aderiram, restam hoje, ativos, por volta de 20% dos aderentes iniciais, reduzidos paulatinamente por uma torrente de portarias que diariamente são editadas para fins de exclusão. Não será motivo de grande arrependimento para o Estado brasileiro?

Diante disso surgem os questionamentos: o Refis vale a pena? Atinge seus objetivos de arrecadar e aliviar o fardo dos tributos não pagos pelas empresas?

Não há dúvida de que o Refis é vantajoso para as empresas. Parcelar débitos por prazo indeterminado, atrelado ao faturamento, sujeito a juros da TJLP (mais módicos do que a Selic), possibilitar a obtenção de certidões positivas com efeito negativo, ter acesso a crédito em instituições financeiras oficiais e contratar com o poder público representam imenso benefício, comumente a redenção de empresas que, sem parcelamento a longo prazo e pagável - posto que as parcelas oscilam de acordo com o faturamento - há muito teriam encerrado as atividades, talvez até desaguado na bancarrota.

Importante salientar que no Refis foi possível a inclusão de débitos oriundos de retenções não repassadas aos entes públicos, o que constitui crime previsto nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137, de 1990, cuja pretensão punitiva do Estado fica suspensa enquanto a empresa permanecer no Refis. Tal benevolência não mais se repetiu nos outros parcelamentos - Paes ou Paex -, sendo, possivelmente, a maior vantagem do Refis, notadamente em face das conseqüências diretas nas vidas dos sócios e/ou responsáveis tributários que se viram, de um instante para o outro, aliviados com a suspensão do risco de uma condenação criminal.

Para as empresas a suspensão de execuções fiscais merece destaque. À época da criação do Refis a garantia das dívidas recaía, precipuamente, sobre bens outros que não dinheiro, sendo que a penhora em conta corrente ou aplicações financeiras ganhou força com as recentes alterações no Código de Processo Civil, figurando como prioridade nos requerimentos fazendários nos processos de execução. Esse aspecto é muito importante, pois, suspender execuções e impedir reforço de penhora, que certamente visará dinheiro, permite que fluxo de caixa e capital de giro permaneçam íntegros.

A contratação com o poder público, a obtenção de certidões positivas com efeito negativo e a participação em licitações consistem em outros benefícios que não podem ser esquecidos, já que a contratação com o Estado ou estatais que demandam produtos e serviços são fonte constante de divisas para as empresas.

O Refis é disciplinado por lei própria. Os preceitos constitucionais, porém, não podem ser marginalizados

É inquestionável, portanto, que permanecer no programa Refis é muito vantajoso.

Para o Estado-credor a situação, que à primeira vista é ruim, posto que aquilo que deveria ter recebido à vista e não raro há muitos anos, somente será adimplido em longo tempo, o Refis, se visto por outra vertente, representa o único meio de receber seus créditos velhos e em dinheiro. Se continuarem adimplentes, as empresas não somente irrigam o Erário com as parcelas como também com os tributos correntes, cuja adimplência rígida é condição legal para a permanência no Refis. O que era para ser pago mediante o produto de alienação em hasta pública, que raríssimas vezes atinge o valor da dívida, requerendo novas penhoras sobre bens de duvidoso valor, pouca prestabilidade e baixa liqüidez, sê-lo-á em parcelas mensais e em dinheiro, ainda que em montante irrisório em muitos casos. Para o Poder Judiciário significa menos ações de execução ou a suspensão de milhões delas que abarrotam os fóruns de todo o País, a maior parte com resultados pífios para a arrecadação do Erário.

Ou seja, para o Estado é igualmente muito benéfico.

As numerosas exclusões do Refis advém de causas variadas (mas expressamente dispostas na Lei nº 9.964, de 2000), destacando-se a inadimplência de tributos correntes ou das próprias prestações do parcelamento, não raro ambas. Entretanto, os excluídos, via de regra, não são notificados da existência de processos administrativos instaurados com vistas à exclusão, dela tomando ciência somente após a publicação no Diário Oficial da União. Não são instados a dar explicações sobre as causas ensejadoras da rescisão do parcelamento e muito menos sanar as irregularidades, se de fato existentes. A dispensa da notificação é justificada pelos procedimentos do Refis caracterizarem-se pela ausência de atos escritos e feitos sob modo virtual, além de que o participante do Refis é senhor de seus atos, sabendo melhor e antes de qualquer autoridade fiscal, de suas pendências com o fisco.

No entanto, temos de lembrar que a Constituição assegura a todos o direito à informação, à ampla defesa e ao contraditório, sendo também resguardados tais direitos inalienáveis em normas infraconstitucionais como a que regulamente o processo administrativo, a Lei nº 9.784, de 1999. Mesmo que o Refis seja disciplinado por lei própria, os preceitos constitucionais não podem ser marginalizados sob pena da lei maior ficar à sombra de leis ordinárias, o que não é admitido pelo nosso ordenamento legal.

O Poder Judiciário tem decidido em contraponto ao "modus operandi" da exclusão, mas, perigosamente para as empresas afastadas do parcelamento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem respaldado a posição fazendária em julgamentos de recursos especiais.

Em face destas considerações, ainda que posições contrárias ao retorno das empresas excluídas do Refis ganhem corpo no seio do Judiciário, é importante lembrar que não há matéria sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça ou por algum Tribunal Regional Federal, de sorte que o enfrentamento da exclusão através de medidas judiciais cabíveis, revela-se a única, senão a última esperança de milhares de empresas de retomarem o curso de suas atividades empresariais, pagando aquilo de devem sob forma que se mostra razoável e possível.

Alessandro Alberto da Silva é advogado do Motta Advogados Associados