::Clipping Jurídico MB&A:: 28/02/2.007

28/02/2007

Data para crédito do IPI está indefinida

Há quase quatro meses com pedido de vista no julgamento do crédito-prêmio do IPI, o ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Herman Benjamin afirmou que finalizará seu voto em breve, mas ainda não garante que entrará em pauta em março, como era esperado por advogados. Consciente de que seu voto será o voto de minerva na definição do caso, e alvo de pressões de ambos os lados - Fisco e contribuintes -, o ministro afirma que está tomando cuidado antes de finalizar a posição.

O julgamento do crédito-prêmio está empatado em três votos a três, com três votos restantes. Além de Benjamin, os demais ministros que ainda não votaram - Luiz Fux e José Delgado - já se manifestaram em julgamentos anteriores ao do crédito-prêmio. A expectativa é de que Fux votará pelo fisco e Delgado pelo contribuinte.

Segundo o procurador-adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, o fim do julgamento no STJ não significará do fim da disputa do crédito-prêmio IPI. Isso porque haverá inevitavelmente recurso para o Supremo Tribunal Federal (STF). Caso saia derrotada a Fazenda, diz Soller, já está decidido que haverá recurso ao STF. O advogado dos contribuintes no processo, Nabor Bulhões, já manifestou a intenção de levar o caso ao Supremo.

O que permite a interposição do recurso ao STF é um argumento constitucional introduzido pela ministra Eliana Calmon no julgamento sobre o crédito-prêmio realizado em março de 2006. Na ocasião, a ministra inovou, afastando a tese dos contribuintes e a tese da Fazenda. Ela aplicou o entendimento de que o crédito-prêmio foi um benefício extinto constitucionalmente em 1990. A Fazenda defendia que o benefício foi extinto por um decreto em 1983. Já os contribuintes, que o governo nunca publicou uma norma extingüindo-o. A ministra aplicou ao caso o artigo 41 do Ato das Disposições Transitórias (ADCT).

Majoração da alíquota da Cofins pode voltar ao STF

A majoração da alíquota da Cofins de 2% para 3% promovida pela Lei nº 9.718, de 1998, entrou novamente na berlinda do Supremo Tribunal Federal (STF). O assunto parecia já esgotado e perdido para as empresas contribuintes com a decisão final tomada pelo Supremo em novembro de 2005. Mas os advogados tributaristas dos escritórios Mattos Filho e Pinheiro Neto conseguiram convencer alguns ministros de que nem todos os argumentos foram apreciados naquele julgamento e já há duas decisões monocráticas que admitem a existência de novos aspectos na questão. Além disso, o próprio ministro Marco Aurélio Mello, que foi o relator do caso na época, fez constar nas notas taquigráficas de que nem todos os enfoques estavam sendo tratados naquele "leading case".

Para as empresas esta pode ser uma boa ou má notícia. Isto porque milhares desistiram de questionar este assunto e entraram em programas de anistia promovidos pelo governo e podem ter dificuldades em retomar o assunto. Outras milhares de empresas, que continuaram questionando a majoração, não usavam os novos argumentos. Outras tantas, entretanto, ainda têm chances de ter uma vitória bilionária no Supremo, como é o caso do Grupo Pão de Açúcar que possui hoje provisões registradas em seu balanço de quase R$ 1 bilhão (leia mais na pág. E-2), relativas à discussão da Lei nº 9.718.

Basicamente, a tese defendida pelos advogados do Mattos Filho e Pinheiro Neto atesta que a Lei nº 9.718, ao estabelecer uma nova base de cálculo para a Cofins, criou uma nova fonte de custeio para a seguridade social e isso só poderia ser feito, segundo a Constituição Federal, por meio de Lei Complementar. Se um novo imposto está sendo estabelecido, também a alíquota precisa estar prevista em lei complementar. Entre os argumentos dos recursos extraordinários julgados no Supremo em 2005, entretanto, estavam somente os que alegavam que uma majoração de alíquota não poderia ser feita por lei ordinária. "O Plenário do STF só julgou a inconstitucionalidade da alíquota da Cofins com base na ofensa ao princípio da isonomia", diz um dos defensores da tese de novo tributo, o advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do escritório Mattos Filho. Os ministros, por oito a dois, entenderam que não é necessário uma lei complementar para somente elevar a alíquota de um imposto já existente, mas não analisaram sob o aspecto da criação de um novo tributo. Este aspecto chegou até a ser abordado por dois ministros, Carlos Velloso (já aposentado) e Cezar Peluso, mas na parte em que se discutia o alargamento da base de cálculo.

Na mesma Lei, a 9.718, o fisco estabeleceu não só uma alíquota maior como uma base ampliada que passava a abranger as receitas financeiras das empresas. "Tenho por incompatível com a ordem constitucional o disposto no parágrafo 1º do artigo 3º (alargamento da base de cálculo) da Lei nº 9.718, seja por distender o conceito de faturamento assumido na redação original do artigo 195, I, da Constituição, seja por não instituir nova fonte de custeio nos termos exigidos pelo artigo 195, parágrafo 4º", disse o ministro Cesar Peluso em seu voto. Mas mesmo nesta parte do julgamento, a discussão girou em torno de outros aspectos que não a nova fonte de custeio. O advogado Tércio Chiavassa, do Pinheiro Neto, diz que não resta a menor dúvida que a constitucionalidade ou não da alíquota prevista no artigo 8º da Lei nº 9.718, de 1998, não foi apreciada.

Na batalha de bastidores travada pelos advogados dos dois escritórios, foi uma decisão do ministro Carlos Britto de junho do ano passado que deixou clara a disposição de alguns ministros em discutir os novos argumentos. Em uma análise do recurso das Cervejarias Kaiser, Carlos Britto chegou a suspender a cobrança a maior dos impostos (com a alíquota em 3%) porque segundo ele a tese apresentada insiste na inconstitucionalidade da elevação da alíquota, tendo em mira fundamentos ainda não submetidos ao crivo do Supremo. Mas os mexicanos da Femsa, ao comprar a cervejaria no Brasil, optaram por desistir da ação. Por isso, as esperanças dos advogados estão nos casos hoje sob análise dos ministros Marco Aurélio Mello e Celso de Mello que a luz dos novos argumentos podem levar a questão ao Pleno. A ministra Carmen Lúcia também já sinalizou que de fato existe um novo argumento.

O procurador-adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, diz não temer uma derrota caso o Supremo analise a questão pois não acredita na tese de novo tributo. "Os ministros não redigiriam uma súmula vinculante sobre o tema se achassem que ainda haveria chances de nova discussão", disse Soller. Alves, do Mattos Filho, diz entretanto que o texto da súmula proposta não aborda o tema sob o prima de nova fonte de custeio.

Poucas empresas discutem novos argumentos no STF

Em uma decisão recente da ministra Carmen Lúcia, ela admite que existe um novo argumento para questionar a constitucionalidade da elevação da alíquota da Cofins de 2% para 3% estabelecida pela Lei nº 9.718, de 1998. Mas mesmo assim, a ministra indeferiu o recurso extraordinário de uma companhia com base em uma jurisprudência já firmada pelo tribunal superior que diz que argumentos que não foram apresentados no tribunal de origem não podem ser discutidos no STF. Esta decisão pode dar o tom do que vai acontecer caso o Supremo não só reaprecie o caso da elevação da alíquota, como ainda declare a inconstitucionalidade da lei, a favor dos contribuintes, considerando que foi estabelecido um novo tributo (leia mais à página E-1).

As situações das empresas são as mais diversas. Não só grande parte discute a elevação sob o prisma de argumentos já refutados pelo Supremo como milhares de empresas consideravam, com base no parecer de seus advogados, a causa tão perdida que desistiram das ações para poder se beneficiar de programas de anistia do governo. Terão que, assim, enfrentar a Justiça para poder reabrir a questão já que nesses casos as leis de programas como o Refis e PAES e o mais recente, o Paex, prevêem a desistência de processos judiciais para o benefício do parcelamento de débitos.

Mas uma série de empresas está atenta aos passos dos ministros do Supremo, como a Companhia Brasileira de Distribuição, que é o Grupo Pão de Açúcar. As notas explicativas do último balanço divulgado pela companhia, referente ao terceiro trimestre de 2006, mostram que a provisão do grupo chega a R$ 950 milhões e que fazem frente a disputas tributárias de PIS-Cofins que discutem não só o alargamento da base de cálculo da Cofins (causa ganha por todos os contribuintes) mas também a majoração da alíquota. Outra empresa que, segundo informações do balanço, ainda mantém a discussão é a Votorantim Celulose e Papel (VC). Dizem suas notas explicativas divulgadas recentemente com o balanço fechado de 2006 que a empresa vem questionando judicialmente a majoração da alíquota do Cofins de 2% para 3% e que tem num total provisionado e depositado em juízo sobre este assunto o valor de R$ 131 milhões. A Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista (CTEEP) é outra que também divulgou balanço recentemente e relata que tem depósitos judiciais sobre o questionamento da majoração da alíquota de R$ 27, 3 milhões.

Uma pesquisa feita nos balanços de 2006 divulgados neste início de ano, mostra que outras companhias desistiram recentemente de questionar a majoração. A Braskem, por exemplo, informa que: "considerando que os advogados externos da companhia entenderam que as chances de êxito são remotas nesta matéria e em face de recente decisão desfavorável do STF, a companhia decidiu desistir desta parte da discussão na maioria das ações, quitando a dívida através de pagamento à vista". Mas companhias como Aracruz, por exemplo, já haviam desistido da questão desde 2003.

Super-Receita e escravidão do contribuinte

Quem comparar o projeto da Super-Receita aprovado pelo Senado Federal no ano passado com aquele votado na Câmara dos Deputados logo antes do Carnaval - e que agora segue para sanção presidencial - logo perceberá que o tema da escravidão, na perspectiva tributária, é muito caro ao governo atual. Não no errôneo e grotesco sentido de que uma emenda de proteção ao contribuinte - que apenas proíbe aos auditores fiscais a desconsideração da legítima personalidade jurídica de uma empresa prestadora de serviços - tivesse qualquer relação na luta contra o trabalho servil, mas sim porque houve simplesmente a erradicação de todo um capítulo dedicado aos direitos e garantias do contribuinte. Criado pelo Senado, que se sensibilizou com o crescente descaso das autoridades públicas com o cidadão, um importante rol de disposições de proteção ao contribuinte foi simplesmente extirpado pela Câmara dos Deputados. Ou seja, foi aprovado tudo aquilo que interessava às autoridades fiscais - visando a superfusão de estruturas fiscalizatórias e arrecadatórias - e tornado pó quase tudo do pouco de bom que a Super-Receita poderia representar para o cidadão.

A insensibilidade da Câmara dos Deputados - e note-se que já integrada pelos novos parlamentares -- foi indescritível, e a sua distância dos anseios sociais é também notável. No ano passado, em nome da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP) havíamos apresentado ao Senado um rol de emendas que logo foram incorporadas ao projeto de lei da Super Receita. Por um amplo acordo fomentado pelo PSDB e o PFL (a quem coube a relatoria do projeto) os senadores aprovaram a Super-Receita condicionada à aceitação das emendas da OAB-SP e de algumas importantes outras de proteção mínima ao cidadão. As emendas aprovadas no Senado e eliminadas pelos deputados marcariam um novo tempo nas relações fisco-contribuinte e concorreriam para importante diminuição da complexidade burocrática que afoga o cidadão e trava a administração pública.

Eram propostas simples, diretas e voltadas ao desarmamento burocrático do Estado, a fomentar o crescimento e a proteger cidadãos de menor capacidade econômica. Tratava-se, por exemplo, da proibição de inscrever débitos - muitas vezes já pagos - na dívida ativa sem que tenha sido garantido o direito de defesa; a necessidade de serem consolidadas obrigações burocráticas; a vedação à repetição de controles fiscais; e a exigência de anterioridade mínima de 90 dias para eficácia de novas obrigações acessórias.

Com o estrago feito pelos deputados, os novos parlamentares empurram o contribuinte à servidão tributária, pois cada vez mais o cidadão é um mero produtor de tributos para as burras estatais, com direito apenas a pagar e calar! Enaltece-se um Estado sempre mais forte em que o cidadão trabalhador é um mero "administrado". Para os cidadãos honrados e honestos - e bons pagadores de tributos -- começa muito mal este novo parlamento e o segundo mandato do governo Lula. Aliás, no que se refere às relações fisco-contribuinte e Estado-cidadão, se o mau tratamento ao contribuinte continuar a exemplo do primeiro mandato do presidente, haverá uma tal concentração de poderes pela administração tributária que nem o regime militar logrou promover. Algo que realmente nunca se viu neste país.

A insensibilidade da Câmara dos Deputados foi indescritível e a distância dos anseios sociais é notável

Atualmente está sob ataque da burocracia estatal uma das únicas emendas a favor do cidadão que não foi abolida - que não foi elaborada pela OAB-SP, mas por ela apoiada conjuntamente a diversas entidades representativas da sociedade brasileira (CNC, CNI, Fiesp, Sescon, Fecomércio, ACSP, entre tantas outras). É justamente a que trata da proteção ao empreendedorismo em uma época de complexas e difíceis relações de trabalho.

Em suma, nada mais fez o dispositivo do que assegurar que não será apenas um palpite fiscal que jogará no vazio uma pessoa jurídica legitimamente estabelecida pelo contribuinte para a prestação de serviços. A sua eventual desconsideração dependerá de prévia decisão judicial, o que não é nada de mais em um Estado de Direito. Mas isto é um tremendo acinte a algumas das superautoridades estatais que, para qualquer mínima restrição a um poder que pretendem total e incontrolável, logo alardeiam ofensa de lesa majestade e disseminam factóides burlescos propugnando que esta legítima proteção ao cidadão seria "um meio de impedir a luta contra a escravidão!" Até o grande abolicionista José Bonifácio zombaria de tal estultice! Para dizer o mínimo, o ex-secretário da Receita Federal Everardo Maciel, percebendo o rumo risível da discussão, logo anotou que seria uma contribuição notável à história mundial a criação de uma pessoa jurídica para ser "escravizada".

Ora, o dispositivo aprovado pelo Congresso Nacional objetiva simplesmente evitar a arbitrária desconsideração, por apenas um funcionário do fisco, da prestação de serviços por uma pessoa jurídica, mesmo que esta prestação seja de natureza personalíssima - o que não é em nada incompatível com a atividade empresarial. Assim, esclarece a disposição normativa, que ora segue à esperada sanção presidencial, que tal desconsideração deverá ser promovida pelos tribunais. A matéria, inclusive, já é objeto de norma interpretativa (art. 129 da Lei nº 11.196/05) que reconhece a legitimidade, nessa hipótese, da contratação de empresas - exceção feita, obviamente, à fraude trabalhista pura e simples. A emenda de iniciativa de quase 80% do Senado Federal e também aprovada na Câmara privilegia, assim, a segurança jurídica e o empreendedorismo, especialmente em tempos de emprego escasso, competição globalizada e crescimento econômico muito aquém da média mundial e praticamente o pior da América Latina. Enfatize-se que, ao confiar esta matéria aos tribunais pátrios, o Congresso Nacional enaltece o que já prevê a Constituição Federal e prestigia um dos fundamentos basilares do Estado Democrático de Direito, que se lastreia no império da lei e na aplicação independente da Justiça. E assim deverá ser mantida a legítima e razoável disposição legal de proteção à liberdade empreendedora do brasileiro, com a outorga da sanção presidencial.

Antonio Carlos Rodrigues do Amaral é professor de direito constitucional e tributário da Universidade Mackenzie. Mestre em Direito (LL.M.) pela Harvard Law School e pós-graduado, com a distinção de excelência, em tributação comparada e internacional, pela Universidade de Harvard. Presidente da Comissão de Direito Constitucional da OAB-SP. Conselheiro dos Conselhos Jurídicos da FIESP e da Fecomercio/SP.

::Clipping Jurídico MB&A::27/02/2.007

27/02/2007

Benefícios voltam a valer

O governo de São Paulo publicou ontem mais dois decretos que restabelecem benefícios fiscais que haviam sido retirados por meio do Decreto 51.520. Ao todo, 22 benefícios foram revogados a partir do dia 1º de fevereiro, porém mais da metade já foi restabelecida pela Fazenda paulista. O Decreto nº 51.597, publicado ontem, volta a oferecer aos contribuintes dos setor alimentício - como bares, restaurantes e lanchonetes - a possibilidade de recolherem o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) por meio de uma alíquota fixa de 3,2% sobre a receita bruta.

As empresas do setor ficam então dispensadas do cálculo tradicional do ICMS denominado de débito e crédito. Segundo o consultor tributário Douglas Campanini, da ASPR consultoria empresarial, este regime especial facilita a apuração do imposto pelas empresas e reduz as obrigações acessórias a serem cumpridas.

O Decreto nº 51.598, também publicado ontem, trata do regime especial que oferece um crédito de 8% para a aquisição de produtos agrícolas, energia elétrica, telecomunicação e óleo combustível utilizados no processo industrial. Na prática, a medida pode significar a redução da carga tributária para empresas que adquirem tais produtos e está mais atraente para os contribuintes, pois o percentual anterior era de 6,7% . A exceção ocorre apenas para o leite esterilizado, pois o crédito continua o mesmo praticado anteriormente.

Lei Cidade Limpa já enfrenta ações para manutenção de fachadas

Já começaram as ações judiciais contra a segunda fase da Lei Cidade Limpa, que exige a retirada de praticamente toda publicidade externa espalhada pela capital paulista e que, a partir de 31 de março, deve abrir fogo contra os anúncios indicativos, como letreiros de fachadas e totens. A Lei nº 14.223, de setembro de 2006, começou a valer em 1º de janeiro deste ano ordenando a retirada e estabelecendo multas para quem não cumprir a exigência, mas o Decreto nº 47.950, de dezembro, que regulamentou o texto, deu, no artigo 9º, prazo até março para a adequação dos anúncios indicativos às dimensões máximas previstas na lei.

Uma das ações é de dois grandes shopping centers da capital paulista, que já obtiveram liminar em primeira instância suspendendo os efeitos da lei. A liminar foi suspensa por agravo da Procuradoria-Geral do Município, recurso que aguarda julgamento do mérito na 11ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). O advogado Edemilson Wirthmann Vicente, que defende os shoppings, considera que há uma desproporcionalidade nas limitações. Já que, no imóvel com a partir de cem metros de frente, o limite para extensão dos anúncios é de 20m2, mesmo que passe de mil metros, de acordo com o parágrafo 2º do artigo 16 da lei.

Um dos shoppings que o Limongi e Wirthmann Vicente Advogados atende tem 560m da chamada testada. "A lei equipara cinco lojas de dez metros de frente cada a um imóvel de quase 600 metros de frente com 500 lojas dentro", diz Wirthmann Vicente. Isso porque o limite do anúncio para imóveis com entre dez e cem metros de frente é de 4m2, de acordo com o inciso II do parágrafo 1º do artigo 13 da lei. A ação questiona também a parte da legislação que fala dos anúncios meramente publicitários, restrições que também atingem os centros comerciais, porém menos do que as restrições para anúncios indicativos, já que as fachadas de shoppings costumam ser ocupadas pelas marcas que possuem lojas do lado de dentro.

Outra ação é da Associação Brasileira de Franchising (ABF), movida pelo escritório Correia da Silva Advogados, que corre na 10ª Vara da Fazenda Pública, sob o argumento de que as restrições atingem um princípio básico do sistema de franquias, descaracterizando a padronização visual das redes. A ação inclui pedido de tutela antecipada, que até o fechamento da edição não havia sido julgado.

O advogado Itamar de Carvalho Júnior, que assessora a ABF, argumenta que a nova lei indiretamente prejudicará alguns "atos jurídicos perfeitos" - protegidos pelo inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição Federal -, no caso os contratos de franquia firmados sob a vigência de lei anterior, a de nº 13.525, de 2003. E provocaria concorrência desleal entre franqueados da mesma bandeira, e prejudicaria as lojas próximas a cidades vizinhas, em que as restrições de publicidade e de exibição da marca não existem ou são menores.

Somente tentando garantir a manutenção da publicidade externa, a procuradoria estima que tenha recebido quase 200 ações. As 55 liminares de primeira instância concedidas a empresas foram suspensas até que o tribunal dê uma posição definitiva. Ainda estão em vigor outras nove, de segunda instância. A argumentação básica utilizada na defesa dos outdoors e dos letreiros é semelhante: de que a lei causaria restrições ao livre exercício da atividade econômica, princípio constitucional, além de que não poderia valer para painéis cadastrados na prefeitura pela lei antiga. Por levar em conta a constitucionalidade, a discussão pode ir parar no Supremo Tribunal Federal (STF).

Os correspondentes não são bancários

O correspondente bancário, assim chamado estabelecimento contratado por instituição financeira pela Resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN) nº 3.110, de 2003, não presta serviço bancário. Assim, incorreto enquadrar seus funcionários à categoria de bancário e exigir-lhe instalar dispositivos de segurança exclusivos a bancos por força da Lei nº 7.102, de 1983, como porta giratória e vigilante. Atribuir a supermercado, correio e lotérica obrigações típicas de bancos é um erro jurídico que traz implicações contrárias aos interesses da população destinatária deste serviço, o "desbancarizado", pois onera a operação de tal forma que o sistema não se auto-sustenta. O efeito é que a população atendida pelo correspondente retornará à marginalidade no acesso a pagamento e recebimento de valores, em aberto desrespeito ao princípio constitucional de redução à desigualdade social.

O correspondente tem desempenhado importante papel no desenvolvimento sócio-econômico. O desembargador Valdemar Capeletti do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª região destacou tal benefício em acórdão favorável à Caixa Econômica Federal (CEF): "não seria impróprio assinalar o benefício trazido à população pela oportuna difusão das agências lotéricas como correspondentes da Caixa Econômica Federal, facilitando o acesso das pessoas a serviços que antes só eram acessíveis em agências bancárias, como pagamento de tributos e tarifas, além da movimentação de contas correntes e de poupança."

Embora relevante o argumento social, operadores do direito sabem da necessidade da base normativa como fundamento nas querelas judiciais. Os argumentos utilizados na disputa destas questões revelam precário conhecimento da lei bancária. Ninguém discute que a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é suprema quanto às relações de emprego, nem que as Resoluções do CMN se destinam a regular atividades bancárias. O que se procura demonstrar é que a tutela constitucional do direito dos trabalhadores e da ordem econômica e financeira podem coexistir em harmonia, mas que no caso do correspondente contratado por banco elas não se comunicam nem se contradizem.

Fazer equiparação do correspondente a bancário é inadequado. Primeiro, porque o correspondente não está sob autoridade do Banco Central (BC). As resoluções do CMN, publicadas pelo BC, tratam da contratação de correspondente por bancos e não da atividade de correspondente em si, que é regulada por normas de direito privado. É o banco que, ao contratar correspondente, está sob a mira do Banco Central. Segundo, porque o CMN, em seu poder regulamentar, não autorizou banco a contratar correspondente para prestar serviço que se confunda com sua atividade privativa. A Resolução nº 3.110 é taxativa ao prever que empresa contratada como correspondente está sujeita à penalidade prevista na Lei nº 4.594, de 1964, caso venha a praticar, por sua própria conta e ordem, operação privativa de banco. Assim, no universo fático, tal equiparação de correspondente a bancário gera sanções jurídicas, o que é prova evidente da inadequação de tal equiparação, pois revela seu caráter ilícito.

O cerne da questão está na definição de atividade privativa de instituição financeira (art. 17 da Lei nº 4.595). Instituição financeira é a pessoa jurídica pública ou privada que tenha como atividade principal ou acessória coleta, intermediação e aplicação de recurso financeiro, ou seja, intermediação financeira. O correspondente não faz intermediação financeira.

O correspondente não coleta ao público recursos em nome e benefício próprio: a ele é lícito encaminhar proposta de abertura de conta a ser aberta pelo banco, e prestar serviço de depósito e saque entre correntista e banco. Na aplicação do recurso, o correspondente encaminha pedido de empréstimo, cuja liberação do valor mutuado ocorrerá em nome do beneficiário. As relações contratuais - abertura de conta, depósito e mútuo - são entre banco e usuário. Ao contratar o correspondente, o banco não o subcontrata para realizar intermediação financeira, não havendo terceirização de atividade-fim. Se assim o fizesse, o banco estaria terceirizando atividade que lhe é privativa, o que é vedado por lei. Reconhecer pagamento de conta, saque e depósito como atividade privativa de banco leva ao absurdo de enquadrar-se loja de conveniência que possua ATM em agência bancária.

Desprovida também de fundamento a obrigação de instalar dispositivo de segurança no correspondente. A Lei nº 7.102 obriga a instalação em estabelecimentos financeiros e não em locais onde haja movimentação de numerário. Se assim o fosse, supermercado deveria ter porta giratória. Determinante à aplicação desta lei é ser estabelecimento classificado como financeiro e, para tanto, o mesmo deve prestar intermediação financeira.

As normas de segurança do trabalho não podem também obrigar o correspondente a instalar dispositivo de segurança, uma vez que hoje inexiste norma regulamentadora que o obrigue a adotá-lo. Não se pode confundir falta de segurança pública com obrigação trabalhista, atribuindo às empresas o dever do Estado de prestar serviço público de polícia. Ao contra-argumentar o Ministério Público sobre insegurança das lotéricas, o desembargador Capeletti entendeu que o assunto peca pela unilateralidade de perspectiva, pois "qualquer pessoa, em qualquer lugar, está sujeita a ser vítima de assaltos a quaisquer estabelecimentos, não só bancários ou financeiros como também comerciais, industriais ou profissionais, para não falar nas invasões de edifícios, condomínios ou simples moradias. O que dizer dos ataques a agências bancárias situadas dentro de instalações militares, ou destas próprias em busca de armas ou munições? Destarte, não atribuo a essa linha de argumentação o relevo emprestado."

A expressão correspondente bancário não advém de lei e traz confusões. A norma de contratação de correspondente (esta, sim, a correta terminologia) se refere a correspondente no país. A lei colombiana adotou a esclarecedora expressão correspondente não bancário. O fato é que, independentemente da nomenclatura adotada, o correspondente não é bancário para todos os efeitos legais.

Katia Madeira Kliauga é advogada especializada em direito bancário e mestre em direito pela King´s College London

STF admite poucos recursos trabalhistas

Dados do Tribunal Superior do Trabalho (TST) revelam que é praticamente impossível emplacar no Supremo Tribunal Federal (STF) um recurso contra uma decisão da última instância trabalhista. De 10.806 recursos extraordinários apresentados contra decisões do TST em 2006, a vice-presidência do tribunal admitiu apenas 207 (1,9%). Dos 7,5 mil agravos levados ao STF contra a decisão da vice-presidência do TST, o Supremo admitiu apenas 148 (ou 1,95%).

Para o presidente eleito do TST, Rider Nogueira de Brito, que exerceu a vice-presidência em 2006, a baixa admissão dos recursos demonstra que a maioria dos recursos contra decisões do TST são meramente protelatórias. E isso porque os dados mostram apenas o índice de admissão. Dos recursos aceitos, muitos acabam negados no mérito, o que aumentaria o índice de rejeição de recursos.

De acordo com o ministro, que toma posse na presidência do TST nesta sexta-feira, o percentual pequeno de agravos admitidos pelo Supremo contra as decisões do tribunal trabalhista mostra que essas decisões foram acertadas. "Cabe o recurso extraordinário quando há violação direta da constituição, o que é muito difícil de acontecer. A violação alegada normalmente é indireta". Segundo Rider de Brito, os agravos contra recursos não admitidos nos Tribunais Regionais do Trabalho (TRT) também correspondem à maior parte da demanda que chega ao TST.

O ministro acredita que a imposição de multa por recurso protelatório, uma das medidas discutidas para inibir o excesso de ações, não funciona como um inibidor dos recursos. Isso porque há outros incentivos econômicos ao ajuizamento de novas ações, e as multas precisariam atingir valores muito altos para funcionar. A empresa, por seu lado, é estimulada pela taxa de juros de mercado maior do que os juros de mora trabalhistas, o que incentiva a aplicação do dinheiro no sistema financeiro ao invés de quitar o débito. Já os advogados das empresas costumam receber honorários por peça apresentada, incluindo recursos.

::Clipping Jurídico MB&A::26/02/2.007

26/02/2007

Conselho pode rever IR sobre lucro

O Processo nº 148.710, em tramitação na Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, pode provocar um novo entendimento da instância administrativa sobre a tributação de operações de planejamento tributário utilizando subsidiárias no exterior. O processo é o terceiro caso no conselho sobre a aplicação de tratados internacionais para evitar bitributação e o segundo julgamento referente a autuações contra a empresa Eagle, subsidiária da Ambev. No primeiro precedente da casa, contra a empresa Refratec, julgado na oitava câmara, o fisco saiu ganhando. No segundo, já da Eagle, julgado na primeira câmara, ganhou o contribuinte. O terceiro caso, também da Eagle e tramitando na primeira câmara, pode adotar um meio-termo.

Segundo o procurador da Fazenda Nacional Paulo Riscado, apesar de ainda estar em curso, a segunda autuação da Eagle está tomando um rumo diferente da primeira. Na ocasião, a câmara afastou a tributação do lucro apurado pela empresa Jaula, controlada da Eagle na Espanha. O conselho entendeu que um tratado entre Brasil e Espanha para evitar bitributação protegia a empresa da autuação da Receita Federal.

Em 6 de dezembro, ao iniciar o julgamento da segunda autuação da Eagle, a primeira câmara suspendeu o processo para um pedido de informações. Segundo Riscado, os conselheiros querem saber se houve tributação, na Espanha, do lucro apurado pela subsidiária. Se não houve, poderá haver tributação no Brasil, apesar do acordo bilateral. Ou, se a tributação foi menor do que a brasileira (de 15%), diz, será possível discutir a cobrança da diferença. Segundo Riscado, o pedido de informações, mesmo não se tratando de uma decisão do conselho, significa que a câmara enterrou a posição anterior, que simplesmente afastou a incidência do imposto de renda.

De acordo com o procurador, a posição adotada pela câmara também não é a defendida pela Fazenda, para quem o lucro da subsidiária estrangeira deve ser tributado no Brasil em qualquer caso. Também não é a adotada pela defesa do contribuinte, para quem a existência do acordo bilateral impede a tributação no Brasil. A posição, diz Riscado, é bem-vinda para o fisco, pois evita que o acordo conceda uma isenção tributária, impedindo a tributação no Brasil ou na Espanha.

Para a advogada tributarista Ana Cláudia Utumi, do Tozzini Freire Advogados, caso a posição da câmara se confirme, adotará uma hipótese de tributação questionável. Isso porque em um tratado anti-bitributação os países dividem entre si a receita tributária. O país que tem o direito de tributar - no caso, a Espanha - tem apenas um direito, não uma obrigação de tributar. Já para o Brasil é compulsório garantir a isenção.

Segundo Ana Cláudia, o tratado Brasil-Espanha, firmado em 1974, não traz nenhum dispositivo que autorize o Brasil a tributar a empresa caso a Espanha não o faça. Acordos internacionais mais recentes, diz a advogada, trazem cláusulas para evitar o que se chama "treaty shopping" - planejamentos tributários lícitos, mas que causam efeitos não-desejados para o fisco. O acordo firmado com o Chile, por exemplo, traz uma cláusula prevendo que nos casos em que ocorrerem benefícios tributários não-contemplados no acordo, os países podem rever o tratado. Procurada pelo Valor para comentar o processo no Conselho de Contribuintes, a Ambev preferiu não se manifestar.

Justiça impede Basf de usar marca "Formi"

A Basf terá que deixar de usar a marca "Formi" para um produto do setor veterinário por decisão da juíza substituta Débora Romano Menezes, da 3ª Vara da Comarca de São Bernardo do Campo, na Grande São Paulo. A juíza considerou que o uso da marca pode prejudicar os consumidores, já que é inegável, segundo a juíza, a semelhança com a marca registrada pertencente à empresa Formil Química. A Basf informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que ainda estuda o procedimento que irá adotar.

A empresa alemã argumentou no processo de primeira instância que a marca "Formi" já está registrada no exterior e por isso não teve intenção de copiar marca alheia ou praticar concorrência desleal. Além disso, argumentou ainda que a expressão "Formil" é inapropriável, ou seja, não poderia ser registrada como marca, já que designa um radical químico e, por isso, de caráter genérico. Mas a juíza, em sua decisão, se ateve ao fato de que, mesmo que a Basf detenha a marca no exterior, isso não tira o direito da Formil de usá-la no Brasil, já que a empresa fez o devido registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).

O advogado que defende a Formil, Rodrigo Correa, diz que a decisão é importante porque o fato de a razão social da empresa ser "Formil" foi levado em consideração. Isso porque as marcas dos produtos das duas empresas não estão registradas nas mesmas classes. Mas a juíza entendeu que, como são classes próximas, pode confundir o consumidor. "A Formil possui esse nome há mais de 30 anos", diz Correa, que afirma ainda que o registro da marca já existe no INPI desde 2002.

A empresa brasileira pedia ainda indenização por danos materiais e lucros cessantes. Mas, segundo a decisão da juíza, a Formil não apresentou prova de efetivo prejuízo ou de que tenha deixado de lucrar em razão do uso indevido da marca "Formi", e por isso condenou a Basf somente a se abster do uso da marca, sob pena de multa diária de R$ 10 mil. A empresa pode pode recorrer da decisão.

STF livra empresas de depósito prévio

O Supremo Tribunal Federal (STF) tem concedido liminares liberando empresas de efetuar depósito prévio ao Instituto Nacional de Seguro Social (INSS) para que o contribuinte possa discutir administrativamente autuações do instituto ou temas relacionados à Previdência Social. O percentual do depósito corresponde a 30% do valor discutido no processo administrativo. De acordo com tributaristas, a concessão de liminares tem sido uma tendência dos ministros do Supremo diante do placar favorável aos contribuintes no julgamento do pleno sobre o tema que está em andamento. A discussão está em cinco votos a favor e apenas um contra o contribuinte e o processo, da HTM Distribuidora de Melaço, está com pedido de vista ao ministro Cezar Peluso. A previsão é de que a matéria volte à pauta do pleno dia 7 de março. A votação ameaça reverter o posicionamento firmado pela casa há quase sete anos, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 1976, quando foi reconhecida a constitucionalidade da exigência.

O advogado Sérgio Presta, do escritório Veirano Advogados - responsável pela defesa do leading case no Supremo - afirma que a necessidade de depósito prévio limita a possibilidade de defesa dos contribuintes. Ele cita o caso de um cliente autuado em R$ 180 milhões pela Receita. Para defender-se administrativa de autuação da Receita o contribuinte poderia fazer o depósito ou arrolar bens - mas não possuía bens e não tinha R$ 54 milhões para fazer o depósito. "Entramos com um mandado de segurança e conseguimos suspender o depósito", diz. Segundo Presta, o cliente conseguiu anular a autuação no Conselho de Contribuintes.

No caso do INSS, a norma relativa ao processo administrativo prevê apenas a possibilidade de depósito, e não de apresentação de bens. O advogado Plínio Marafon, do Braga & Marafon Advogados, também acredita na concessão de liminares como uma tendência do Supremo. Segundo ele, caso a corte decida pela inconstitucionalidade do depósito para o INSS, a medida estende-se para a Receita Federal e também para a exigência de arrolamento de bens. Portanto, o contribuinte não terá que apresentar qualquer garantia de pagamento para defender-se administrativamente, seja na esfera federal administrativa, estadual ou municipal. "O arrolamento também deixa de valer automaticamente porque o Supremo está julgando se o administrador pode ou não obstar a defesa do contribuinte", afirma.

Com a criação da Super-Receita, o julgamento dos processos administrativos do INSS passará a ser feito pelo Segundo Conselho de Contribuintes, e não mais pelo conselho de recursos da Previdência. Além disso, conforme Marafon, entende-se que os contribuintes, no caso do INSS, poderão também oferecer bens, assim como já ocorre nos recursos administrativos da Receita.

Sucessão trabalhista em recuperações e falências

Muito se tem discutido em sede doutrinária a respeito da eventual ocorrência de sucessão trabalhista na venda de filiais ou unidades produtoras pelas empresas sujeitas ao regime de recuperação judicial e de falência, na vigência da nova Lei de Falências e Recuperações Judiciais - a Lei n° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005.

Alguns operadores do direito entendem que a nova Lei de Falências tratou de forma diversa o tema em relação aos regimes de recuperação judicial e de falência, vedando, de forma expressa, em seu artigo 141, inciso II, a sucessão trabalhista na falência, e não o fazendo do mesmo modo para as recuperações judiciais, no artigo 60, parágrafo único do mesmo diploma legal. Fundados nesta premissa, sustentam que, ao contrário do que ocorre na falência, haveria uma suposta autorização legal no sentido da sucessão trabalhista na recuperação judicial.

Esses operadores de direito argumentam, ainda, que o princípio "in dubio pro operario" induz a uma interpretação mais favorável ao trabalhador, além do que os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho, da justiça social e da solidariedade militam no sentido de assegurar aos empregados a garantia ao recebimento dos seus créditos, permitindo a cobrança destes dos adquirentes dos ativos da empresa sujeita à recuperação judicial.

Sem embargo da opinião contrária, parece-nos equivocado este ponto de vista, na medida em que ele se mostra incompatível com o objetivo visado pela nova Lei de Falências e Recuperações Judiciais. Com efeito, o artigo 60 da Lei nº 11.101 dispõe que, havendo previsão no plano de recuperação judicial aprovado de venda de filiais ou de unidades produtivas isoladas, o juiz as ordenará de imediato. Em complemento, explicita o parágrafo único deste artigo que o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária.

Ora, onde a lei diz que o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus, e que não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, não se pode entender pela existência de autorização para responsabilização do arrematante pelas obrigações trabalhistas do devedor. Não é o fato de a lei ter mencionado, de forma expressa, a exclusão da responsabilidade do arrematante pela dívida tributária, que autorizaria a conclusão acerca da responsabilidade do arrematante pelos demais débitos do devedor, especialmente se a lei fala textualmente que não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor.

Aliás, merece convir que o advérbio "inclusive", usado para dar destaque à exoneração em relação às dívidas tributárias, não tem caráter limitativo. Ao contrário, pressupõe a existência de outras dívidas que também são excluídas da sucessão obrigacional pelo arrematante de filial ou unidade produtiva autônoma de empresa sujeita ao regime de recuperação judicial. Também não há, na alienação prevista no artigo 60 da Lei nº 11.101, uma sucessão de empregadores que pudesse atrair a incidência dos artigos 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), uma vez que a venda, neste caso, se constitui em modo de realização do ativo da devedora, com a descontinuidade dos contratos de trabalho então existentes.

Não se pode esquecer que a aquisição em hasta pública é modo de aquisição primária, que se faz livre de qualquer ônus, distinguindo-se da cessão ou alienação entre particulares, que é forma secundária de aquisição do estabelecimento comercial, esta sim que se encarta nas determinantes dos artigos 10 e 448 da CLT. Além disso, é relevante destacar que a venda de filiais ou unidades produtivas isoladas se faz no interesse dos próprios credores, na forma prevista no plano de recuperação judicial por eles aprovado, inclusive pelos credores trabalhistas e de acidentes de trabalho, que têm prioridade no recebimento de seus créditos (artigo 54 e parágrafo único da lei).

Sendo assim, não se mostra razoável que, após terem os credores trabalhistas autorizado a venda das filiais e unidades produtivas isoladas proposto no plano de recuperação judicial concebido com vistas à satisfação dos seus créditos, venham pretender, no futuro, reclamar do adquirente destes ativos, além do pagamento do preço, a assunção das obrigações trabalhistas do devedor.

Este entendimento, sem qualquer dúvida, caminha em sentido oposto ao visado pelo legislador no artigo 60 da nova lei falimentar, uma vez que, se a lei não ressalvasse expressamente a sucessão do adquirente, seria improvável que alguém se dispusesse a adquirir os ativos da empresa em recuperação judicial, sujeitando-se a responder pelo passivo trabalhista do devedor.

Concluindo, destaque-se que a valorização dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do trabalho, da justiça social e da solidariedade serão melhor atendidos pela preservação da empresa, da sua função social e do estímulo à sua atividade econômica, conforme prescrito no artigo 47 da Lei de Falências. E este objetivo não será atingido se for inviabilizada a venda das filiais e unidades produtivas isoladas da empresa em recuperação judicial, tal como previsto no artigo 60 e seu parágrafo único da lei falimentar em vigor, o que inevitavelmente ocorrerá se vier a ser proclamada a responsabilidade do adquirente destes ativos pelas dívidas trabalhistas do devedor.

Waldemar Deccache é procurador do Estado do Rio de Janeiro e sócio do escritório Deccache Advogados Associados

::Clipping Jurídico MB&A::23/02/2.007

23/02/2007

A contratação entre partes relacionadas

As organizações em geral, notadamente as de capital aberto, via de regra, enfrentam uma série de dificuldades para estabelecer e regular todo o processo que envolve o relacionamento obrigacional e/ou a contratação entre sociedades integrantes do mesmo grupo econômico.

Podemos definir partes relacionadas como sendo o acionista controlador ou as sociedades integrantes do bloco de controle, suas sociedades controladas, coligadas, sujeitas a controle comum ou controladoras (do acionista controlador ou das sociedades integrantes do bloco de controle) sediados no Brasil ou no exterior.

O processo de sistematização desse tipo de contratação que sugerimos aplica-se a todo e qualquer relacionamento obrigacional/comercial com parte relacionada, independentemente da existência ou não de um contrato formalizado, e não se refere apenas ao fornecimento de mercadorias, bens e serviços, mas também a qualquer outra espécie de contratação e/ou acordo, tais como os de natureza financeira (empréstimo, financiamentos, mútuo, compensações, rateio de despesas, compartilhamento de custos etc.), contratos de "management fee" etc.

Com a privatização de vários serviços públicos a partir de 1998, entre os quais destacamos como exemplo os serviços de telecomunicações, foram incluídas no próprio edital algumas disposições, tornando obrigatória a inclusão, nos estatutos sociais das holdings resultantes da cisão do Sistema Telebrás, de regras versando sobre a necessidade de aprovar-se previamente em assembléia de acionistas a celebração de quaisquer contratos de longo prazo entre a companhia ou suas controladas, de um lado, e o acionista controlador ou sociedades controladas, coligadas, sujeitas a controle comum ou controladoras deste último, ou que de outra forma constituam partes relacionadas à companhia, salvo quando os contratos obedecessem a cláusulas uniformes, de outro.

Contudo, até a presente data não há uniformidade quanto ao conceito de cláusula uniforme, de modo que, não obstante existir o interesse em contratar com partes relacionadas observando as condições e cláusulas de mercado, à exceção de contratos de adesão, não há como afastar questionamento quanto a condição estabelecida corresponder ou não a uma cláusula uniforme.

Também não há uma definição objetiva sobre os contratos de longo prazo. Isso dependerá do objeto, da natureza e de outras condições da contratação. Contudo, como regra geral, julgamos que é possível considerar de longo prazo os contratos cuja vigência seja superior a 12 meses, seguindo a regra contábil. É fato que, para tal prazo de vigência, há que ser considerada toda a vida útil da relação obrigacional e comercial (termos aditivos ou novas contratações).

A Lei das Sociedades Anônimas - a Lei nº 6.404, de 1976 - nos parágrafos 1º e 2º do seu artigo 243 define, por analogia, o conceito de partes relacionadas, quando dispõe que são coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% ou mais, do capital da outra, sem controlá-la. Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

Quando há a contratação entre empresas do mesmo grupo, tem-se que provar para os acionistas que esta foi a melhor escolha

Lembramos, que nas assembléias onde ocorrerão deliberações quanto a contratação entre partes relacionadas, conforme dispõe o artigo 115 e seu parágrafo 4º da Lei nº 6.404, o acionista que tem interesse conflitante com o da companhia deverá abster-se do voto, sob pena da decisão ser anulável e dos acionistas responderem pelos danos causados e serem obrigados a transferir para a sociedade as vantagens que tiverem auferido.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), através de sua Instrução nº 323, de 19 de janeiro de 2000, define como hipótese de exercício abusivo do poder de controle de uma companhia aberta a celebração de contratos de prestação de serviços, inclusive de gerência e de assistência técnica, com sociedades coligadas ao acionista controlador ou por ele controladas, em condições desvantajosas ou incompatíveis às condições de mercado.

Dessa forma, quando há a contratação entre empresas do mesmo grupo econômico, tem-se que provar para os acionistas que esta foi a melhor escolha para a contratante, provando que foram feitas outras cotações e que as vantagens competitivas e de qualidade levaram a diretoria e o conselho de administração a recomendarem a contratação desta.

A Lei nº 6.404, em seu artigo 116, esclarece que devemos entender como acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

É mister informar que o acionista controlador e os administradores da empresa, quando descumprem o estabelecido no artigo 117 da Lei mº 6.404, conforme previsto na Instrução nº 131 da CVM, estão sujeitos às penalidades previstas nos incisos III e VI do artigo 11 da Lei nº 6.385, de 1974, que estabelecem a suspensão do exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, bem como a cassação de autorização ou registro, para o exercício das atividades de que trata esta lei.

Também é considerada como falta grave pela CVM o fato de o administrador deixar de servir com lealdade à companhia, omitindo-se no exercício ou proteção de direitos desta (conforme dispõe o artigo 155, inciso II da legislação). Não observar o estabelecido nos estatutos sociais da empresa, é considerada uma falta grave por omissão.

Dessa forma, entendemos ser de grande importância a sistematização de todo o processo de contratação com parte relacionada, de tal forma a permitir que, na adjudicação de uma empresa relacionada, possam estar contidas no processo todas as vantagens para a sociedade contratante (técnicas, financeiras, econômicas, comerciais, ganhos extras etc.), municiando-se, assim, de toda a documentação técnica, comercial e financeira a justificar a contratação.

Alexandre Mellão Hadad é advogado e coordenador do setor societário e contratual do escritório Siqueira Castro - Advogados no Rio de Janeiro

STJ restringe isenção à filantropia

Na semana passada a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) criou uma nova restrição à concessão de isenção tributária a entidades filantrópicas. Tradicionalmente favorável à manutenção do direito obtido judicialmente por associações do gênero, o tribunal superior afastou a isenção do Instituto São José por entender que a instituição precisa comprovar, na sua contabilidade, que cumpre os requisitos necessários para a obtenção do benefício.

A entidade alegou que possuía certificados de utilidade pública e de filantropia desde os anos 60 e requeria na Justiça o reestabelecimento de seu certificado de entidade beneficente junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para poder obter a isenção à contribuição patronal à Previdência. A primeira seção do STJ negou a concessão por entender que a imunidade não é um direito adquirido, e portanto precisa ser comprovada.

Atuando em dezenas de processos para entidades beneficentes, o advogado Manuel Cavalcante Júnior avalia que se trata de um precedente novo na casa, mas que não fecha as portas para a obtenção judicial da imunidade. Isso porque o STJ costumava simplesmente manter decisões da primeira instância baseadas na contabilidade apresentada pelas entidades. No caso julgado agora na corte, a entidade não havia apresentado suas contas, se restringindo a pedir a prorrogação do certificado. Segundo Manuel Júnior, os certificados precisam ser renovados a cada três anos.

O que é comum na Justiça, diz o advogado, são ações que questionam uma decisão administrativa do INSS negando o benefício. A saída é pedir a revisão das contas na Justiça. Para ser beneficente, a entidade não pode remunerar os sócios, precisa prestar serviço de assistência social e conceder 20% da sua receita em serviços gratuitos.

O entendimento adotado pela primeira seção do STJ foi semelhante ao proferido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em um precedente de setembro do ano passado, que afastou a isenção da Sociedade de Ensino Superior de Nova Iguaçu. Segundo os ministros, a declaração de imunidade estava vencida e não poderia ser renovada pela Justiça.

TRF concede liminar para evitar autuação em caso de drawback

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região concedeu uma das primeiras liminares a favor do contribuintes nos casos de suspensão dos atos concessórios do benefício de drawback para fornecimento no mercado interno. Com a decisão, a empresa MAN Ferrostaal do Brasil não poderá ser autuada pela Receita Federal por não recolher os impostos dos quais teve isenção com um ato de concessão do benefício que acabou sendo anulado pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio (MDIC) em última instância administrativa. O ministério vem anulando as concessões de drawback por uma mudança de interpretação dos casos que envolvem licitações internacionais.

Quando concedeu o benefício, o Departamento de Comércio Exterior (Decex), ligado ao ministério, entendia que licitações realizadas por empresas privadas também poderiam gerar a isenção de impostos previstas no drawback interno. Mas uma investigação do Ministério Público Federal, que segundo o órgão constatou irregularidades em uma concessão feita à empresa Cien, do grupo Endesa, levou os procuradores a sugerir que todas as concessões fossem revistas. Firmava ainda um novo entendimento sobre a questão da licitação internacional, que prevê o benefício apenas para os procedimentos previstos na Lei de Licitações - a Lei nº 8.666, de 1993 -, que abrange somente empresas públicas. Ao todo, 70 atos concessórios, correspondentes a 33 processos administrativos, estão sendo revisados pela esfera administrativa do ministério.

O advogado Guilherme Pieruccetti, do escritório Pieruccetti, Lima, Figueiredo e Werkema, que defende a MAN, diz que em primeira instância a empresa não conseguiu a liminar, pois o juízo acolheu a argumentação de que licitação internacional só vale para empresas estatais. Com isso, a empresa teria que pagar os impostos das quais foi isenta para a produção de um auto-forno destinado à Companhia Siderúrgica de Tubarão (CST). A desembargadora do TRF Maria do Carmo Cardoso ponderou, entretanto, que a empresa preencheu os requisitos necessários e condições estabelecidas nas normas que regiam os procedimentos na data da concessão do benefício. Além disso, argumentou que a anulação do ato fere os princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, que estabelece que empresas públicas e sociedades de economia mista não podem ter privilégios fiscais não extensivos ao setor privado.

A decisão pode criar uma jurisprudência positiva para as empresas que vem sofrendo com a revisão do drawback. O próprio Ministério do Desenvolvimento não está satisfeito com a situação e o tema hoje está em análise na Casa Civil, que tenta dirimir a controvérsia entre a pasta e o Ministério da Fazenda. O MDIC chegou a ter que suspender por completo a concessão do benefício, mesmo para os processos de licitação de estatais, o que poderia prejudicar investimentos estrangeiros no país.

A modalidade de drawback foi instituída pelo governo para incentivar as exportações - assim, toda importação feita com o objetivo de ser usada para uma re-exportação tinha isenção ou suspensão de imposto de importação, IPI e PIS/Cofins, entre outros. Basicamente a empresa só ficaria sob o regime do imposto de renda. Mas o governo percebeu que seria necessário incentivar a concorrência internacional para grandes projetos e foi assim que estabeleceu o drawback para o fornecimento no mercado interno. Assim, em casos de licitações internacionais ou em projetos com financiamento internacional, a empresa fornecedora poderia solicitar o benefício.

O advogado Luís Guilherme Gonçalves, do Noronha Advogados, diz que esta é uma das primeiras decisões judiciais sobre o caso. Em geral, as empresas têm preferido exaurir a esfera administrativa na tentativa de se enquadrar na prescrição de cinco anos dos casos. O regime de drawback é considerado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) como uma confissão de dívida e, portanto, não entra no prazo decadencial, como na cobrança de outros tributos. Com isso, existe uma discussão jurídica de se um processo administrativo interrompe o prazo prescricional.

Tribunal mantém direito a créditos

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) concedeu à empresa Cobra Rolamentos e Autopeças uma liminar que a autoriza a aproveitar créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de produtos adquiridos do Distrito Federal. A restrição ao creditamento está prevista na Instrução Normativa nº 48, de 2004, do governo do Rio Grande do Sul. Na prática, a medida veda o uso de créditos do ICMS gerados pela entrada, no Estado, de mercadorias provenientes de outros Estados que oferecem benefícios fiscais não autorizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

O advogado que representa a autopeças na ação, Leandro Martinho Leite, do escritório Leite, Martinho Advogados, afirma que a norma veda o aproveitamento total de créditos de mercadorias vindas de Estados como Goiás e do Distrito Federal, que oferecem desconto de ICMS. Segundo ele, assim como no Rio Grande do Sul, há normas de outros Estados no mesmo sentido. Ele cita o Comunicado CAT nº 36, de 2004, do Estado de São Paulo, a Resolução nº 3.166, de 2001, de Minas Gerais, e ainda o Decreto nº 989, de 2003, do Mato Grosso.

No caso do Rio Grande do Sul, o advogado afirma que esta é uma das primeiras decisões do tribunal em relação ao tema. O relator do recurso, o desembargador Carlos Roberto Lofego Caníba, considerou que o Estado não pode restringir o alcance da sistemática constitucional da não-cumulatividade do ICMS. O magistrado também entendeu que o Rio Grande do Sul tem meios para questionar incentivos concedidos pelos demais Estados por meio de uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) - e não por meio da restrição de créditos.

No Estado de São Paulo, no entanto, o Tribunal de Justiça (TJSP) cassou no ano passado praticamente todas as liminares que os contribuintes haviam obtido para aproveitar os créditos vedados pelo comunicado CAT. Com isso, eles só poderão aproveitar o crédito proporcional ao valor que foi efetivamente recolhido no Estado de origem. Na norma paulista são listados onze Estados e o Distrito Federal, cujos créditos são restritos.

Em Minas Gerais, conforme Martinho Leite, a questão está dividida no TJMG. Já no TJMT há decisões favoráveis ao contribuinte autorizando o aproveitamento integral do ICMS em relação à alíquota interestadual de 12%. Segundo o advogado, há uma decisão do Supremo que considerou inconstitucional a restrição do Mato Grosso.

23/02/2007
A contratação entre partes relacionadas


As organizações em geral, notadamente as de capital aberto, via de regra, enfrentam uma série de dificuldades para estabelecer e regular todo o processo que envolve o relacionamento obrigacional e/ou a contratação entre sociedades integrantes do mesmo grupo econômico.

Podemos definir partes relacionadas como sendo o acionista controlador ou as sociedades integrantes do bloco de controle, suas sociedades controladas, coligadas, sujeitas a controle comum ou controladoras (do acionista controlador ou das sociedades integrantes do bloco de controle) sediados no Brasil ou no exterior.

O processo de sistematização desse tipo de contratação que sugerimos aplica-se a todo e qualquer relacionamento obrigacional/comercial com parte relacionada, independentemente da existência ou não de um contrato formalizado, e não se refere apenas ao fornecimento de mercadorias, bens e serviços, mas também a qualquer outra espécie de contratação e/ou acordo, tais como os de natureza financeira (empréstimo, financiamentos, mútuo, compensações, rateio de despesas, compartilhamento de custos etc.), contratos de "management fee" etc.

Com a privatização de vários serviços públicos a partir de 1998, entre os quais destacamos como exemplo os serviços de telecomunicações, foram incluídas no próprio edital algumas disposições, tornando obrigatória a inclusão, nos estatutos sociais das holdings resultantes da cisão do Sistema Telebrás, de regras versando sobre a necessidade de aprovar-se previamente em assembléia de acionistas a celebração de quaisquer contratos de longo prazo entre a companhia ou suas controladas, de um lado, e o acionista controlador ou sociedades controladas, coligadas, sujeitas a controle comum ou controladoras deste último, ou que de outra forma constituam partes relacionadas à companhia, salvo quando os contratos obedecessem a cláusulas uniformes, de outro.

Contudo, até a presente data não há uniformidade quanto ao conceito de cláusula uniforme, de modo que, não obstante existir o interesse em contratar com partes relacionadas observando as condições e cláusulas de mercado, à exceção de contratos de adesão, não há como afastar questionamento quanto a condição estabelecida corresponder ou não a uma cláusula uniforme.

Também não há uma definição objetiva sobre os contratos de longo prazo. Isso dependerá do objeto, da natureza e de outras condições da contratação. Contudo, como regra geral, julgamos que é possível considerar de longo prazo os contratos cuja vigência seja superior a 12 meses, seguindo a regra contábil. É fato que, para tal prazo de vigência, há que ser considerada toda a vida útil da relação obrigacional e comercial (termos aditivos ou novas contratações).

A Lei das Sociedades Anônimas - a Lei nº 6.404, de 1976 - nos parágrafos 1º e 2º do seu artigo 243 define, por analogia, o conceito de partes relacionadas, quando dispõe que são coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% ou mais, do capital da outra, sem controlá-la. Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

Quando há a contratação entre empresas do mesmo grupo, tem-se que provar para os acionistas que esta foi a melhor escolha

Lembramos, que nas assembléias onde ocorrerão deliberações quanto a contratação entre partes relacionadas, conforme dispõe o artigo 115 e seu parágrafo 4º da Lei nº 6.404, o acionista que tem interesse conflitante com o da companhia deverá abster-se do voto, sob pena da decisão ser anulável e dos acionistas responderem pelos danos causados e serem obrigados a transferir para a sociedade as vantagens que tiverem auferido.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), através de sua Instrução nº 323, de 19 de janeiro de 2000, define como hipótese de exercício abusivo do poder de controle de uma companhia aberta a celebração de contratos de prestação de serviços, inclusive de gerência e de assistência técnica, com sociedades coligadas ao acionista controlador ou por ele controladas, em condições desvantajosas ou incompatíveis às condições de mercado.

Dessa forma, quando há a contratação entre empresas do mesmo grupo econômico, tem-se que provar para os acionistas que esta foi a melhor escolha para a contratante, provando que foram feitas outras cotações e que as vantagens competitivas e de qualidade levaram a diretoria e o conselho de administração a recomendarem a contratação desta.

A Lei nº 6.404, em seu artigo 116, esclarece que devemos entender como acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia e usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

É mister informar que o acionista controlador e os administradores da empresa, quando descumprem o estabelecido no artigo 117 da Lei mº 6.404, conforme previsto na Instrução nº 131 da CVM, estão sujeitos às penalidades previstas nos incisos III e VI do artigo 11 da Lei nº 6.385, de 1974, que estabelecem a suspensão do exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização ou registro na CVM, bem como a cassação de autorização ou registro, para o exercício das atividades de que trata esta lei.

Também é considerada como falta grave pela CVM o fato de o administrador deixar de servir com lealdade à companhia, omitindo-se no exercício ou proteção de direitos desta (conforme dispõe o artigo 155, inciso II da legislação). Não observar o estabelecido nos estatutos sociais da empresa, é considerada uma falta grave por omissão.

Dessa forma, entendemos ser de grande importância a sistematização de todo o processo de contratação com parte relacionada, de tal forma a permitir que, na adjudicação de uma empresa relacionada, possam estar contidas no processo todas as vantagens para a sociedade contratante (técnicas, financeiras, econômicas, comerciais, ganhos extras etc.), municiando-se, assim, de toda a documentação técnica, comercial e financeira a justificar a contratação.

Alexandre Mellão Hadad é advogado e coordenador do setor societário e contratual do escritório Siqueira Castro - Advogados no Rio de Janeiro
STJ restringe isenção à filantropia

Na semana passada a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) criou uma nova restrição à concessão de isenção tributária a entidades filantrópicas. Tradicionalmente favorável à manutenção do direito obtido judicialmente por associações do gênero, o tribunal superior afastou a isenção do Instituto São José por entender que a instituição precisa comprovar, na sua contabilidade, que cumpre os requisitos necessários para a obtenção do benefício.

A entidade alegou que possuía certificados de utilidade pública e de filantropia desde os anos 60 e requeria na Justiça o reestabelecimento de seu certificado de entidade beneficente junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para poder obter a isenção à contribuição patronal à Previdência. A primeira seção do STJ negou a concessão por entender que a imunidade não é um direito adquirido, e portanto precisa ser comprovada.

Atuando em dezenas de processos para entidades beneficentes, o advogado Manuel Cavalcante Júnior avalia que se trata de um precedente novo na casa, mas que não fecha as portas para a obtenção judicial da imunidade. Isso porque o STJ costumava simplesmente manter decisões da primeira instância baseadas na contabilidade apresentada pelas entidades. No caso julgado agora na corte, a entidade não havia apresentado suas contas, se restringindo a pedir a prorrogação do certificado. Segundo Manuel Júnior, os certificados precisam ser renovados a cada três anos.

O que é comum na Justiça, diz o advogado, são ações que questionam uma decisão administrativa do INSS negando o benefício. A saída é pedir a revisão das contas na Justiça. Para ser beneficente, a entidade não pode remunerar os sócios, precisa prestar serviço de assistência social e conceder 20% da sua receita em serviços gratuitos.

O entendimento adotado pela primeira seção do STJ foi semelhante ao proferido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em um precedente de setembro do ano passado, que afastou a isenção da Sociedade de Ensino Superior de Nova Iguaçu. Segundo os ministros, a declaração de imunidade estava vencida e não poderia ser renovada pela Justiça.
TRF concede liminar para evitar autuação em caso de drawback

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região concedeu uma das primeiras liminares a favor do contribuintes nos casos de suspensão dos atos concessórios do benefício de drawback para fornecimento no mercado interno. Com a decisão, a empresa MAN Ferrostaal do Brasil não poderá ser autuada pela Receita Federal por não recolher os impostos dos quais teve isenção com um ato de concessão do benefício que acabou sendo anulado pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio (MDIC) em última instância administrativa. O ministério vem anulando as concessões de drawback por uma mudança de interpretação dos casos que envolvem licitações internacionais.

Quando concedeu o benefício, o Departamento de Comércio Exterior (Decex), ligado ao ministério, entendia que licitações realizadas por empresas privadas também poderiam gerar a isenção de impostos previstas no drawback interno. Mas uma investigação do Ministério Público Federal, que segundo o órgão constatou irregularidades em uma concessão feita à empresa Cien, do grupo Endesa, levou os procuradores a sugerir que todas as concessões fossem revistas. Firmava ainda um novo entendimento sobre a questão da licitação internacional, que prevê o benefício apenas para os procedimentos previstos na Lei de Licitações - a Lei nº 8.666, de 1993 -, que abrange somente empresas públicas. Ao todo, 70 atos concessórios, correspondentes a 33 processos administrativos, estão sendo revisados pela esfera administrativa do ministério.

O advogado Guilherme Pieruccetti, do escritório Pieruccetti, Lima, Figueiredo e Werkema, que defende a MAN, diz que em primeira instância a empresa não conseguiu a liminar, pois o juízo acolheu a argumentação de que licitação internacional só vale para empresas estatais. Com isso, a empresa teria que pagar os impostos das quais foi isenta para a produção de um auto-forno destinado à Companhia Siderúrgica de Tubarão (CST). A desembargadora do TRF Maria do Carmo Cardoso ponderou, entretanto, que a empresa preencheu os requisitos necessários e condições estabelecidas nas normas que regiam os procedimentos na data da concessão do benefício. Além disso, argumentou que a anulação do ato fere os princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, que estabelece que empresas públicas e sociedades de economia mista não podem ter privilégios fiscais não extensivos ao setor privado.

A decisão pode criar uma jurisprudência positiva para as empresas que vem sofrendo com a revisão do drawback. O próprio Ministério do Desenvolvimento não está satisfeito com a situação e o tema hoje está em análise na Casa Civil, que tenta dirimir a controvérsia entre a pasta e o Ministério da Fazenda. O MDIC chegou a ter que suspender por completo a concessão do benefício, mesmo para os processos de licitação de estatais, o que poderia prejudicar investimentos estrangeiros no país.

A modalidade de drawback foi instituída pelo governo para incentivar as exportações - assim, toda importação feita com o objetivo de ser usada para uma re-exportação tinha isenção ou suspensão de imposto de importação, IPI e PIS/Cofins, entre outros. Basicamente a empresa só ficaria sob o regime do imposto de renda. Mas o governo percebeu que seria necessário incentivar a concorrência internacional para grandes projetos e foi assim que estabeleceu o drawback para o fornecimento no mercado interno. Assim, em casos de licitações internacionais ou em projetos com financiamento internacional, a empresa fornecedora poderia solicitar o benefício.

O advogado Luís Guilherme Gonçalves, do Noronha Advogados, diz que esta é uma das primeiras decisões judiciais sobre o caso. Em geral, as empresas têm preferido exaurir a esfera administrativa na tentativa de se enquadrar na prescrição de cinco anos dos casos. O regime de drawback é considerado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) como uma confissão de dívida e, portanto, não entra no prazo decadencial, como na cobrança de outros tributos. Com isso, existe uma discussão jurídica de se um processo administrativo interrompe o prazo prescricional.
Tribunal mantém direito a créditos

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) concedeu à empresa Cobra Rolamentos e Autopeças uma liminar que a autoriza a aproveitar créditos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de produtos adquiridos do Distrito Federal. A restrição ao creditamento está prevista na Instrução Normativa nº 48, de 2004, do governo do Rio Grande do Sul. Na prática, a medida veda o uso de créditos do ICMS gerados pela entrada, no Estado, de mercadorias provenientes de outros Estados que oferecem benefícios fiscais não autorizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

O advogado que representa a autopeças na ação, Leandro Martinho Leite, do escritório Leite, Martinho Advogados, afirma que a norma veda o aproveitamento total de créditos de mercadorias vindas de Estados como Goiás e do Distrito Federal, que oferecem desconto de ICMS. Segundo ele, assim como no Rio Grande do Sul, há normas de outros Estados no mesmo sentido. Ele cita o Comunicado CAT nº 36, de 2004, do Estado de São Paulo, a Resolução nº 3.166, de 2001, de Minas Gerais, e ainda o Decreto nº 989, de 2003, do Mato Grosso.

No caso do Rio Grande do Sul, o advogado afirma que esta é uma das primeiras decisões do tribunal em relação ao tema. O relator do recurso, o desembargador Carlos Roberto Lofego Caníba, considerou que o Estado não pode restringir o alcance da sistemática constitucional da não-cumulatividade do ICMS. O magistrado também entendeu que o Rio Grande do Sul tem meios para questionar incentivos concedidos pelos demais Estados por meio de uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) - e não por meio da restrição de créditos.

No Estado de São Paulo, no entanto, o Tribunal de Justiça (TJSP) cassou no ano passado praticamente todas as liminares que os contribuintes haviam obtido para aproveitar os créditos vedados pelo comunicado CAT. Com isso, eles só poderão aproveitar o crédito proporcional ao valor que foi efetivamente recolhido no Estado de origem. Na norma paulista são listados onze Estados e o Distrito Federal, cujos créditos são restritos.

Em Minas Gerais, conforme Martinho Leite, a questão está dividida no TJMG. Já no TJMT há decisões favoráveis ao contribuinte autorizando o aproveitamento integral do ICMS em relação à alíquota interestadual de 12%. Segundo o advogado, há uma decisão do Supremo que considerou inconstitucional a restrição do Mato Grosso.
Administração legal

Está prevista para os dias 15 a 17 de maio a realização da quarta edição do Congresso e Exposição de Administração Legal para Advogados (Fenalaw) em São Paulo. Neste ano o congresso trará temas como rentabilidade no setor de escritórios de advocacia, ação social, fusões e parcerias e gerenciamento de crise. Um dos painéis debaterá o impacto da Lei de Informatização do Processo Judicial, que entra em vigor no dia 20 de março, nas bancas e na prática processual. O evento espera receber cerca de quatro mil visitantes neste ano.

Apoio internacional

O Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) renovou o apoio à Casoteca Latino-Americana de Direito e Política Pública da Direito GV - a escola de direito da Fundação Getulio Vargas (FGV) - em parceria com instituições de ensino de vários países. A instituição repassou US$ 30 mil à casoteca, biblioteca virtual que reúne pesquisadores do direito.

::Clipping Jurídico MB&A::22/02/2.007

22/02/2007
As tomadas hostis no mercado brasileiro

Em uma tendência iniciada há aproximadamente dois anos, surgem no país empresas de capital pulverizado, com estrutura mais próxima das encontradas nos Estados Unidos e na Europa. Tal fenômeno deve-se ao desenho estrutural do Novo Mercado da Bovespa, no qual não se admitem ações preferenciais, e à efervescência do mercado acionário. O que caracteriza essas empresas, tradicionalmente chamadas de "corporations" no mundo anglo-saxão, é a ausência de controlador definido. O efetivo controle está dentro da empresa, na mão dos administradores, separando a propriedade acionária do controle. A empresa, evidentemente, não deixa de ter acionistas que possam tentar exercer o controle, mas não há garantia da manutenção de sua posição, uma vez que mais de 50% do capital votante está no mercado. Essa situação permite a troca do controle acionário sem a concordância da administração eleita - e provavelmente de quem a elegeu - caracterizando as chamadas tomadas de controle hostis ("hostile takeovers").

A possibilidade de ocorrerem tomadas hostis sujeita essas empresas às vontades do mercado, pois os acionistas pulverizados - os detentores da maioria do capital - podem, a qualquer momento, vender o controle a quem fizer uma boa oferta. Nesse cenário, nem as empresas que conseguem atingir constantes níveis de valorização e de crescimento estão protegidas. Tomado o controle, é muito comum que a administração seja substituída e novos rumos afetem a empresa.

A fim de se proteger desse risco, uma série de táticas de defesa contra tomadas hostis foram criadas nos mercados de capitais mais desenvolvidos, marcadamente nos mercados americano e europeu. Algumas dessas defesas, com as alterações necessárias, podem ser utilizadas no Brasil. Tais mecanismos devem fazer parte de um programa de defesa estruturado - e não adotadas de maneira isolada - e executadas de maneira a sustentar a estabilidade da empresa alvo contra uma tentativa de tomada hostil de seu controle acionário.

É importante dizer que o objetivo do programa de defesa não deve ser simplesmente impedir a troca do controle, mas usar uma tentativa de tomada hostil como instrumento de valorização da empresa - última destinatária das regras societárias que visam à sua preservação - criando, assim, valor para seus acionistas.

O programa de defesa deverá incluir a montagem de um grupo de trabalho multidisciplinar, com a administração da empresa, banco de relacionamento da companhia, advogados e contadores, o qual deverá reunir-se com regularidade para avaliar e reavaliar as medidas procedimentais e táticas a serem empregadas na defesa em caso de lançamento de oferta pública hostil para a aquisição do seu controle.

Nenhum dos mecanismos já implementados por empresas brasileiras foi testado pelo Judiciário ou por tribunais arbitrais

Entre os mecanismos de defesa há as chamadas "poison pills", que consistem em planos que outorgam determinados direitos aos acionistas, ativados em caso de tentativa de tomada hostil. No Brasil, poison pills podem ser estruturadas, por exemplo, por meio da emissão de bônus de subscrição ou de debêntures conversíveis, as quais podem ser trocadas por ações no caso de uma tentativa de tomada hostil, de maneira a diluir o tomador.

A Lei nº 6.404, de 1976, contém uma série de instrumentos que podem ser utilizados como mecanismos de defesa. O desafio para estruturação de métodos adequados de defesa está relacionado à necessidade de fazê-lo de maneira que se possa afastar o êxito da tomada hostil sem o desrespeito dos deveres fiduciários dos administradores, observando-se ainda os limites das regras de governança corporativa. Este trabalho é especificamente desafiador quando se leva em consideração a falta de regras específicas e de precedentes jurisprudenciais ou administrativos. A regulação editada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e pela Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) é ainda incipiente nessa área quando se compara com o que já foi feito nos mercados mais desenvolvidos. O recente caso Sadia-Perdigão poderia ter sido um bom primeiro precedente, mas a morte prematura da tentativa de tomada hostil não permitiu que uma série de questões fossem elucidadas.

Tão importante quanto a análise da implantação de novas estruturas e procedimentos de defesa é refletir sobre os mecanismos de defesa já implementados por algumas da empresas brasileiras. A maior ressalva é que nada foi testado ainda pelo Poder Judiciário ou por tribunais arbitrais.

Um teste que possivelmente será feito diz respeito à proporcionalidade do mecanismo de defesa utilizado: pode ser tão forte que torne a troca de controle, em teoria, impossível de ocorrer? Em caso positivo, tribunais em alguns países considerariam o mecanismo de defesa ilegal, com base no argumento de que a possibilidade teórica de se transferir o controle é um valor por si só e que pertence aos acionistas e à própria empresa. Afinal, o controle inamovível poderia também levar à eternização de administração ineficiente - e essa é uma possibilidade real em sociedades de capital pulverizado.

Este assunto é ainda muito novo e quase não foi tratado pela doutrina e pelos reguladores brasileiros. Há, ainda, muito espaço para discussão e nova regulamentação, as quais, certamente, serão beneficiadas pela experiência já observada em países com mercados de capitais mais desenvolvidos. As empresas de capital pulverizado exigem um novo ângulo de olhar à legislação societária, já que trazem para o nosso sistema a problemática da dissociação da detenção do controle - exercido pela administração - da propriedade da empresa, nas mãos dos acionistas. E qualquer observador atento percebe que esse processo só tende a se intensificar.

Eduardo A. Taleb Boulos e Marcelo Godke Veiga são advogados e, respectivamente, sócio da área de fusões e aquisições e societária e associado da área de mercado de capitais do escritório Levy & Salomão Advogados

Nova norma do INSS permite autuações sobre aviso prévio

A Super-Receita sequer foi instituída na prática e seus primeiros efeitos regulatórios já começam a surgir. Na condição de secretário adjunto da Receita Previdenciária, o secretário da Receita Federal, Jorge Antonio Rachid, assinou uma instrução normativa do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), datada de janeiro, que abre caminho para a autuação de empresas que não recolherem a contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado e seus respectivos proporcionais de décimo-terceiro salário e férias. O tema já foi discutido na Justiça trabalhista com ganho de causa aos empregadores, mas a nova regra pode levar a questão à Justiça Federal. Se houver um entendimento contrário, caberá ao Supremo Tribunal Federal (STF) discutir a competência da causa.

A causa se tornou contraditória por causa de uma lacuna deixada por uma lei de 1997, que alterou a legislação que rege o sistema previdenciário. A Lei nº 9.528 listou dezenas de verbas trabalhistas indenizatórias que não são consideradas base de incidência da contribuição previdenciária, mas não consta desta lista o aviso prévio indenizado. Desde então, instruções normativas do INSS - que funcionam como cartilhas a serem seguidas pelos fiscais - traziam em seus textos o aviso prévio indenizatório como uma das verbas sobre as quais não incidia a contribuição. Com isso, os fiscais da Receita Previdênciária não autuavam as empresas. Mas a Instrução Normativa nº 20 tirou a previsão de não-incidência e, segundo o advogado Eduardo Brock, do escritório Dantas, Lee, Brock & Camargo Advogados, as empresas já estão preocupadas com os efeitos desta revogação.

Embora os fiscais da Previdência, em função das instruções anteriores do INSS, não autuassem as empresas, os procuradores do órgão defendiam - e ainda defendem - na Justiça trabalhista a incidência do tributo. O advogado Nelson Mannrich, do escritório Felsberg & Associados, explica que, apesar da ausência de autuações, as discussões chegaram à Justiça trabalhista em função de acordos entre empregados e patrões feitos perante os juízes do trabalho com participação dos procuradores. Como não há previsão, nos acordos, de que será cobrada a contribuição sobre o aviso prévio indenizado, em que o empregado é dispensado imediatamente, o INSS passa a discutir judicialmente a questão.

A advogada trabalhista Juliana Bracks, do escritório Pinheiro Neto Advogados, explica que, embora aos poucos, a Justiça tem proferido decisões favoráveis às empresas. Ela destaca uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST), de junho do ano passado, em que os ministros entenderam que "apesar de a Lei nº 9.528 ser silente quanto ao fato de o aviso prévio integrar ou não o salário de contribuição, a circunstância de o aviso prévio ter deixado de ser parcela não integrante do salário de contribuição não implica que, necessariamente, venha a fazer parte do rol das parcelas que integram o salário de contribuição". "Recorde-se que o Decreto nº 3.048, de 1999, que regulamenta a lei, exclui a parcela aviso prévio do salário de contribuição", diz ainda a decisão. "Sabe-se que o decreto não pode contrariar a lei a qual regulamenta, até em obediência à hierarquia entre as fontes formais de direito. Entretanto, repita-se, a lei é silente", completaram os ministros. A grande discussão na Justiça Federal poderá girar em torno do texto da lei, que usa a expressão "exclusivamente" ao fazer a lista das verbas não integram o salário-de-contribuição. O advogado Marcelo Gômara, do escritório Tozzini, Freire Advogados, diz que nos últimos meses algumas empresas clientes já começaram a sofrer autuações por não recolher contribuição do aviso prévio indenizado.

Repercussão geral já está em vigor

A Lei nº 11.418, de 2006, que regulamenta o uso do critério da repercussão geral - mecanismo que funcionará como um filtro dos recursos extraordinários que serão julgados pelo Supremo Tribunal Federal (STF) -, entrou em vigor nesta semana. A norma estipula a forma como a corte deverá usar o instrumento, criado em 2004 por meio da Emenda Constitucional nº 45, que instituiu a reforma do Judiciário.

A partir de agora, os ministros do Supremo só receberão os recursos extraordinários que considerarem ter repercussão política, econômica, jurídica ou social. Ou seja, recursos cujo tema discutido não atinja a sociedade em geral devem deixar de fazer parte das sessões da corte, como as famosas brigas entre condôminos.

Com a mudança, advogados agora serão obrigados a apresentarem uma petição justificando a razão pela qual o recurso tem repercussão - e, portanto, deve ser analisado -, o que, até então, não era necessário. Para que um recurso extraordinário chegasse até o Supremo bastava a parte apresentar algum argumento constitucional. Muitos processos julgados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou Tribunal Superior do Trabalho (TST) chegavam ao Supremo em razão destes argumentos, tais como o cerceamento de defesa.

Pela nova lei, para um recurso extraordinário ser admitido, quatro ministros de uma turma de cinco deverão concordar que exista repercussão no processo. Apesar de a lei que regulamenta a repercussão geral já estar em vigor, na prática, os ministros do Supremo ainda vão decidir como o procedimento será instituído no cotidiano da corte.

TJRJ mantém cobrança de direitos autorais pelo Ecad

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) manteve a condenação da clínica médica Santa Maria, de Campos dos Goytacazes, ao pagamento de direitos autorais ao Escritório Central de Arrecadação de Direitos Autorais (Ecad) pela música ambiente executada em seu interior. A clínica alegava que não auferia lucro com a transmissão de música, mas o tribunal aplicou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que garantiu a cobrança da tarifa para clínicas médicas - devido à existência de aparelhos de TV nos quartos - e outros estabelecimentos, como academias de ginástica.

No caso da decisão do TJRJ, os desembargadores se basearam na interpretação da Lei dos Direitos Autorais - a Lei nº 9.610, de 1998 - segundo segundo a qual é indiferente haver finalidade de lucro na transmissão de música para haver incidência de direitos autorais. O raciocínio, aplicado aos hotéis e motéis, foi transferido às clínicas médicas. "A Lei nº 9.610 não exige, para a incidência da cobrança, a aferição de lucro, seja direto ou indireto, bastando apenas que haja execução pública da música", diz a decisão. O acórdão diz ainda que as modalidades de transmissão pública citadas na lei - radiodifusão e cinemas - são apenas exemplificativas, o que inclui a clínica médica no elenco.

O Ecad vem obtendo recentemente várias vitórias que ampliam seu poder de arrecadação. Algumas disputas conhecidas trataram de hotéis, motéis e de festas populares. O resultado foi um aumento de arrecadação de 120% nos últimos anos, passando de R$ 115 milhões em 2000 para R$ 254 milhões em 2005. Outro resultado é um contencioso judicial de cerca de sete mil processos.