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29/09/2006

A proteção jurídica do 'trade dress' na Justiça
Publicado no Valor Econômico” – edição de 29 de setembro de 2006
Autoria:
Simone de Freitas Vieira
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A proteção ao conjunto-imagem - ou a proteção da aparência - de produtos e serviços vem se tornando cada vez mais relevante no mercado competitivo. Não raro, a aparência de determinado produto ou serviço é de tal modo forte e inovadora que adquire uma distintividade própria, garantindo-lhe, tal como a marca, a individualização perante outros semelhantes. Deste modo, é comum identificarmos um produto apenas pela impressão visual de seu invólucro, antes mesmo de identificarmos sua marca. O mesmo pode ocorrer com estabelecimentos comerciais, quando eles reúnem um conjunto de características visuais tão peculiar que garante ao consumidor a certeza de qual se trata.É o que a doutrina da propriedade intelectual conceitua como "trade dress", cuja proteção contra uso e reprodução indevidos, embora não tenha previsão específica no ordenamento jurídico, se dá, plenamente, no âmbito da repressão à concorrência desleal.A identificação visual de um produto ou um serviço ocorre pela utilização de inúmeros elementos que o diferenciam dos demais: marca, formato do vasilhame, apresentação visual da embalagem do produto ou de estabelecimento, combinação de cores, fontes e disposição das palavras, propagandas etc. Enfim, toda uma gama de características peculiares que imprimem individualização suficiente, permitindo que o consumidor identifique o produto ou o serviço. Um exemplo de infração se dá quando uma empresa imita o conjunto-imagem da embalagem do produto de outra empresa que já usufrui de aceitação no mercado por meio da reprodução de seus elementos.Determinados ramos comerciais, em função da própria competitividade e da proximidade com o público em geral, apresentam características e elementos visuais similares e, até mesmo, idênticos, resultantes da tendência de mercado aplicada para a caracterização visual deste tipo de produto. É o que, por exemplo, ocorre com produtos alimentícios e cosméticos. É comum que os vasilhames de produtos à base de tomate usem a cor vermelha, ou que as embalagens de tinturas para cabelos apresentem modelos com alusão à sua tonalidade. Neste caso, evidentemente, não há que se falar em exclusividade de uso dessas características, isoladamente, tendo em vista que o seu uso é generalizado, retirando a característica de distintividade inerente à proteção ao trade dress. No entanto, não está excluída a cautela do fabricante em diferenciar, de modo suficiente, o seu produto dos demais existentes, a fim de afastar o risco de confusão.A apreciação do trade dress pelos tribunais internacionais ganhou sua primeira grande repercussão em 1992Portanto, para a constatação do trade dress de produtos ou estabelecimentos comerciais e a garantia de sua proteção e exclusividade de uso, a análise de suas características visuais deve ser realizada em seu conjunto e não por seus elementos isolados.A apreciação desta matéria pelos tribunais internacionais ganhou sua primeira maior repercussão em 1992, no julgamento, pela Suprema Corte dos Estados Unidos, do célebre caso Two Pesos versus Taco Cabana. Naquela demanda, uma famosa rede de lanchonetes de fast food americana, denominada Taco Cabana, moveu uma ação com a finalidade de coibir o uso indevido, pela empresa Two Pesos, atuante no mesmo ramo, da roupagem de seu negócio - o trade dress. No julgamento do caso, a Suprema Corte americana entendeu que o ambiente e as características visuais daquele estabelecimento eram originais ao ponto de lhe ser conferida uma proteção especial à exclusividade de seu uso.No Brasil, é cada vez mais freqüente a apreciação da matéria, com a repressão da concorrência desleal ou de garantia da livre concorrência, conforme o caso, já não sendo raras as decisões referentes à proteção do trade dress na configuração visual de embalagens, estabelecimentos comerciais e, até mesmo, peças publicitárias. No entanto, uma vez que a solução desses conflitos não se dá pela aplicação de dispositivos legais específicos, há a dificuldade em afastar análises puramente subjetivas dos conjuntos visuais submetidos ao confronto. Nesta comparação, a familiaridade do avaliador com o ramo de mercado daquele produto pode configurar um fator relevante, razão pela qual o conjunto probatório a ser produzido é de suma importância.Felizmente, nossos tribunais têm se manifestado no sentido não só de coibir o plágio de conjunto-imagem passível de proteção e o seu aproveitamento ilícito por terceiros, mas também de afastar o risco de confusão ao consumidor.Determinados ramos de mercado estão sujeitos à convivência de seus produtos com outros de conjuntos visuais similares, pela repetição de elementos de uso comum. Mas até mesmo nesses ramos a criatividade e a inovação podem ser grandes aliadas no alcance da distinção visual de produtos ou serviços. O planejamento da aparência de um produto ou serviço deve ser encarado, cada vez mais, como uma ferramenta imprescindível para o seu sucesso no mercado, tendo em vista que é fator decisivo para sua individualização perante a concorrência e, por conseqüência, sua proteção jurídica.

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Decisão suspende protesto de devedores de ICMS

A Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) obteve uma decisão judicial que suspende o protesto em cartório das empresas devedoras do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no Estado. Desde o ano passado, a Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo vem adotado o protesto em cartório como forma de recuperar créditos. A medida, na prática, significa inscrever o nome dos inadimplentes em serviços de proteção ao crédito como o Serasa.A sentença da 10ª Vara da Fazenda Pública é válida para todas as empresas associadas à entidade e terá eficácia a partir de sua publicação, o que não ocorreu ainda. O assessor jurídico da Fiesp, Helcio Honda, afirma que a Fazenda já possui meios adequados para realizar a cobrança de suas dívidas. E o uso do protesto - que não teria previsão legal para ser aplicado às certidões de dívida ativa - seria uma forma de coagir o contribuinte ao pagamento. "Se o contribuinte está em dificuldade, com o protesto, essa dificuldade fica ainda maior", afirma. Na decisão, o juiz Valentino Aparecido de Andrade, dentre outros pontos, afirma que o fisco dispõe de poderes mais do que suficientes para executar o patrimônio dos devedores, sem a necessidade de uso protesto da certidão de dívida ativa. O procurador-geral fiscal, Clayton Eduardo Prado, afirma que a procuradoria vai recorrer ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Ele afirma que há um parecer da Corregedoria-Geral do Estado que autoriza o protesto. Além disso, ele lembra que neste ano o TJSP analisou a questão e o órgão especial da corte manteve, em uma decisão apertada (12 votos a 10), a suspensão de duas liminares obtidas por contribuintes para não terem os nomes negativados. A maioria dos desembargadores entendeu não existir ilegalidade ou obstáculo para o protesto. Honda, no entanto, acredita que a decisão de primeira instância será mantida. Ele cita precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que vedam qualquer forma de coerção do Estado para a recuperação de créditos. A primeira turma da corte, em outubro de 2005, por exemplo, determinou que a Fazenda de Minas Gerais não poderia protestar empresas inadimplentes.

IR sobre controladas avança no Supremo

A Fazenda sofreu um revés ontem na retomada do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (Adin) sobre a tributação das empresas controladas e coligadas no exterior. Até então com dois votos favoráveis ao fisco, o resultado acabou empatado, antes de ser suspenso por pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski. Uma boa novidade para a defesa foi também a utilização do único precedente da casa sobre o tema, um recurso especial de 1993. A ação derrubou um dispositivo de 1988 que tributava na fonte a distribuição de dividendos aos acionistas - ou seja, tributava a apuração do lucro. Os contribuintes consideram o tema similar à regra criada para empresas no exterior.O julgamento de ontem tratou de uma Adin ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) contra a Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, segundo a qual o lucro apurado por empresa com coligada ou controlada com sede no exterior será considerado automaticamente disponibilizado para a controladora ou coligada no Brasil. Segundo o procurador da Fazenda Nacional Fabrício da Soller, o instrumento foi criado como uma forma de evitar a evasão fiscal por meio de empresas com sede em paraísos fiscais. Sem a exigência de contabilização imediata dos resultados no Brasil, o lucro apurado no exterior acabava escapando da tributação pelo fisco brasileiro.Até agora o fisco vinha saindo vitorioso na disputa. No início do julgamento, em 2003, a relatora do processo, ministra Ellen Gracie, havia dado vitória parcial ao fisco, considerando a regra constitucional no caso da tributação das empresas controladas. No caso das coligadas, a regra seria abusiva, pois sem poder de mando, a coligada no Brasil não teria como garantir a internalização dos resultados apurados no exterior. O ministro Nelson Jobim proferiu um entendimento ainda mais favorável ao fisco, declarando a constitucionalidade nos dois casos.No voto-vista de ontem, o ministro Marco Aurélio de Mello entendeu que o conceito de renda definido em precedentes anteriores do Supremo implica disponibilidade. Ou seja, sem a efetiva transferência do lucro apurado, não há fato gerador tributável. Assim, a medida provisória criaria uma ficção jurídica, considerando renda algo que não é. O ministro Sepúlveda Pertence fez questão de adiantar seu voto, apesar do pedido de vista de Ricardo Lewandowski. Pertence seguiu integralmente o voto de Marco Aurélio: "Não é possível conferir ampla liberdade ao legislador tributário, à maneira que quer Jobim", afirmou. Segundo ele, a lei tributa uma expectativa de lucro na empresa nacional, que é sua apuração na coligada ou controlada estrangeira. Segundo ele, o que já é uma falsa disponibilidade, já considerada fato gerador. Para o advogado João Cordeiro Guerra, representante de várias empresas que questionam a regra, o julgamento de ontem foi importante pelos dois votos e pela discussão do precedente da casa sobre a Lei nº 7.713, de 1988. Segundo o advogado, a lei previa a cobrança do imposto de renda dos acionistas ainda que o lucro não tivesse sido distribuído. A regra, válida para as operações internas, foi derrubada pelo Supremo na ocasião, e segue princípio semelhante à tributação criada para as coligadas e controladas no exterior.

Justiça nega ISS sobre outdoors

Uma decisão da 14ª Vara Cível de Maceió afastou a incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre a atividade de divulgação de publicidade em outdoors, sob a alegação de que ela está fora da lista de serviços sujeitos ao imposto. Apesar de o serviço não ter sido incluído na lista da Lei Complementar nº 116 de 2003, vários municípios tributam a atividade sob o entendimento de que ele está abrangido pelo item que trata da própria publicidade.Segundo o entendimento do juiz da 14ª Vara Cível, para haver a tributação pelo ISS não basta a atividade ser considerada um serviço pelo município, mas ela precisa estar incluída na lista da Lei Complementar nº 116. Segundo o advogado responsável pela ação, Manuel Cavalcante Júnior, do Cavalcante e Noronha Advogados, a atividade chegou a ser prevista durante a tramitação da lei complementar, no item 17.07, que tratava da incidência sobre a veiculação e divulgação de textos e desenhos de publicidade e propaganda. O item, contudo, foi vetado. Ainda assim, seu cliente teve problemas com os fiscos de várias capitais do Nordeste, que se utilizaram do item 17.06, que prevê a tributação da publicidade. Contudo, diz o advogado, este item não diz respeito à divulgação, mas apenas à criação de peças publicitárias.Assim como a discussão em torno de outras atividades supostamente sujeitas ao ISS, como a locação de bens móveis e o leasing, a divulgação de publicidade em outdoor tem como pano de fundo o debate entre "obrigação de fazer" e "obrigação de dar". No caso, a locação do espaço dos outdoors não seria um serviço, mas apenas a cessão do uso do ponto.

Lei da anistia fiscal paulista deve ser publicada na terça

O governador de São Paulo, Cláudio Lembo, deve vetar parcialmente o Projeto de Lei (PL) nº 501, de 2006, aprovado na terça-feira pela assembléia legislativa, que institui um programa de anistia fiscal para os débitos de ICMS de empresas com o Estado decorrentes de fatos geradores até 31 de dezembro de 2005. Assim, devem ser retirados do texto original, proposto pelo próprio Executivo, os incisos que garantiriam a redução de 100% das multas sobre autuações de ICMS e de 70% para as decorrentes do não-cumprimento das obrigações acessórias - como a exibição dos livros e das guias de informação e apuração do ICMS (GIAs) em fiscalizações. Isso porque esses benefícios só estariam disponíveis para quem fizesse o pagamento até 30 de setembro.Como a lei só foi aprovada nessa semana, não haveria tempo para regulamentá-la e nem para as empresas levantarem seus débitos com o Estado. E, para alterar a data do primeiro pagamento, seria necessário passar pela assembléia - onde o projeto ficou por quase dois meses, mesmo em regime de urgência - depois de recorrer ao Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), que precisa aprovar benefícios fiscais dos Estados, já que o texto é fruto dos Convênios ICMS nº 50 e 73, de 2006.Para evitar polêmicas jurídicas com relação à isenção total de multa, a lei só deve ser publicada no Diário Oficial da terça-feira, já sem os trechos que falam do prazo do dia 30. Dessa forma, só devem valer os descontos de 90% do valor das multas para quem fizer o pagamento até 31 de outubro, 80% até 30 de novembro e 70% até 22 de dezembro. Em todos os casos, o desconto dos juros é de 50% e o principal (valor devido em imposto) é mantido. O desconto para as multas das obrigações acessórias deixa de existir, pois só valia para o prazo de 30 de setembro. As informações são de fontes ligadas à Coordenadoria de Administração Tributária (CAT) da Secretaria da Fazenda, mas não são confirmadas pela secretaria ou pelo Executivo, via assessorias de imprensa.

:: Clipping Jurídico M&B-A :: 28/09/2.006

28/09/2006

Alesp aprova anistia fiscal a três dias do início

Depois de uma dura negociação, a Assembléia Legislativa de São Paulo (Alesp) aprovou na noite da terça-feira, em votação simbólica, o Projeto de Lei (PL) nº 501, de 2006, do Executivo, que institui o programa de anistia fiscal para devedores do ICMS, com isenção de até 100% das multas e de 50% do dos juros, decorrentes de fatos geradores até 31 de dezembro de 2005. O texto é fruto dos Convênios ICMS nº 50 e 73, de 2006, assinados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), reunião dos secretários de Fazenda dos Estados. O projeto ainda precisa ser sancionado pelo governador Cláudio Lembo e suas formas de adesão regulamentadas, possivelmente por decreto.O problema é que, de acordo com o convênio e o projeto, o prazo de pagamento para fazer jus à redução total das multas é o próximo sábado, 30 de setembro, estendido no máximo até a segunda-feira, dia útil. O tempo é considerado insuficiente até para as empresas levantarem seus débitos. E uma alteração nos prazos, assim como a criação da anistia, precisa ser autorizada pelo Confaz novamente e só pode ser feita por lei - com nova tramitação na assembléia -, criando o chamado "efeito loop", avalia o tributarista Marcos Catão, do Vinhas Advogados. Se feita por decreto estadual, a mudança poderia ser questionada nos tribunais superiores pelos outros Estados.Fontes ligadas à Coordenadoria de Administração Tributária (CAT) da Secretaria da Fazenda de São Paulo afirmam que o governo está tentando uma prorrogação junto ao Confaz, via novo convênio ou por outro ato. A idéia seria prorrogar o prazo de quem quiser a adesão com desconto de 100% das multas para o dia 31 de outubro, quando originalmente só seria possível ter a isenção de 90% destas - e igualmente de 50% dos juros. Dessa forma, para evitar mais mudanças, o prazo para o desconto de 90% seria substituído e os demais continuariam valendo normalmente: 80% em 30 de novembro e 70% em 22 de dezembro.O advogado Eduardo Salusse, Neumann, Salusse, Marangoni Advogados, diz que "não recomendaria a nenhum cliente a adesão à anistia se não estiver amparada no Confaz", sob pena de, no futuro, não ter o pagamento reconhecido como integral, como já aconteceu na anistia de 2002 em um caso que ele assessorou, porque a adesão exige que se abra mão das discussões administrativas e judiciais.Até o fechamento desta edição a sanção da lei pelo governo do Estado não havia sido confirmada. Se for sancionada como está até segunda, sem estender o prazo de adesão ao desconto de 100%, a lei pode acabar dando "argumento para os contribuintes que quiserem entrar no Judiciário para fazer vale o direito em um prazo razoável", diz o tributarista Luiz Rogério Sawaya, argumentando com os princípios da eficiência, da moralidade e da não-surpresa. E o projeto ser vetado não seria coerente, já que partiu do próprio Executivo.O tributarista Edmundo Medeiros concorda e entende que a sanção já garante o direito na Justiça, mesmo sem o regulamento editado, mas acredita que as regras devem sair até o fim de outubro, garantindo pelo menos o desconto de 90%. Daniel Lacasa Maya, sócio do Machado Associados, avalia que a regulamentação não poderá trazer mudanças no prazo, apesar de muitos Estados imporem os benefícios do Confaz por decreto, sem aprovação em assembléia.A anistia paulista criou polêmica desde o envio do projeto de lei, em agosto, por não ter dado descontos em percentuais iguais para juros e multas, como previa o convênio. Para alguns tributaristas, os atos do Confaz são apenas permissões. Mas o advogado Rafael Correia Fuso, também do Neumann, Salusse, acredita que a diferença pode ser questionada no Judiciário. Por meio de sua assessoria de imprensa, a Secretaria de Fazenda informou que a "regulamentação está sendo elaborada e a manutenção do prazo em 31 de outubro - e como isso pode ser feito legalmente - está sendo analisada".

Crédito-prêmio IPI volta ao STJ

Levada pela terceira vez a julgamento na Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nos últimos dez meses, a disputa em torno do crédito-prêmio IPI pode acabar em uma espécie de empate entre contribuintes e Fazenda. O novo julgamento realizado ontem acabou suspenso por um pedido de vista do recém-empossado ministro Humberto Martins, mas conta com três votos dando uma vitória parcial ao fisco, confirmando a posição adotada no último julgamento sobre o tema, em março deste ano.Segundo o posicionamento intermediário, levado pela segunda vez a debate na seção, os contribuintes têm direito ao crédito-prêmio IPI, criado pelo governo nos anos 60, só até 1990. Esta posição foi definida pelo tribunal em março e já reiterada por três votos na seção de ontem. Outros dois ministros que votaram ontem adotaram a posição defendida pela Fazenda, segundo a qual o crédito-prêmio foi extinto sete anos antes, em 1983. Para os contribuintes, o benefício nunca foi revogado. O crédito-prêmio era - ou ainda é - um bônus de até 15% sobre o valor exportado, podendo ser usado pelas empresas para abater o IPI recolhido internamente, compensar com outros tributos ou até ser recebido em dinheiro. Trata-se de uma disputa bilionária sob qualquer ponto de vista. Segundo um levantamento do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), são quatro mil processos que totalizam R$ 27 bilhões em créditos. Segundo o procurador da Fazenda Nacional Francisco Tadeu Barbosa de Alencar, o universo potencial da disputa é de R$ 221 bilhões. O número é uma estimativa dos créditos acumulados em 23 anos de exportações de manufaturados. Os contribuintes alegam que há exagero, pois nem todas as empresas ajuizam ações e os créditos prescrevem em cinco anos.Além dos vários resultados possíveis para a disputa, o crédito-prêmio IPI também passa por um vaivém de decisões contraditórias. O procurador Tadeu de Alencar diz que encontrou, no STJ, 165 decisões sobre o crédito-prêmio - as mais antigas de 1990. Nessas, contudo, eram discutidas apenas questões de juros e correção monetária. Em dezembro de 1999, a segunda turma do tribunal proferiu a primeira decisão de mérito sobre a questão, favorável aos contribuintes. A partir de 2003, a procuradoria da Fazenda retomou a ofensiva para reverter os precedentes, e em 2004 conseguiu a primeira mudança de entendimento nas turmas. O novo entendimento foi confirmado em novembro de 2005 na primeira seção. Os contribuintes organizaram uma contra-ofensiva e em dezembro de 2005 obtiveram a edição da Resolução nº 71 do Senado, que declarou de aplicação geral uma decisão do STJ de 2001. A resolução acabou servindo de pretexto para levar a disputa mais uma vez à seção, em nova composição. A medida deu certo e o tribunal voltou atrás, mantendo a existência do crédito-prêmio após 1983. Contudo, em um inesperado revés, surgiu um novo entendimento: a seção entendeu que o benefício foi extinto em 1990.Mais uma vez, os contribuintes conseguiram renovar a disputa na seção. A alegação é de que o entendimento sobre a extinção em 1990 adotou a técnica do "voto médio" - havia três votos pela extinção em 1983 e outros dois pela extinção em 1990, que acabaram somados. A Fazenda, por sua vez, quer aproveitar a oportunidade para fazer a corte voltar atrás, já que há nova composição.Em meio à novela no STJ, o caso pode vir a ser definido mesmo pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Segundo o advogado responsável pelos processos levados ao STJ, Nabor Bulhões, o entendimento sobre a extinção do crédito em 1990 é eminentemente constitucional, baseada na interpretação do artigo 41 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Ele avisa que, caso o tribunal mantenha a interpretação majoritária até agora, deverá recorrer ao Supremo, onde há precedentes sobre o artigo 41 da ADCT. No caso da extinção do crédito-prêmio em 1983, diz Bulhões, os ministros não retomaram o tema na sessão de ontem e, a não ser que haja uma surpresa, deverá prevalecer a posição favorável ao contribuinte.

Mudanças no CPC e execução trabalhista

Sancionada em dezembro de 2005, a Lei nº 11.232 trouxe mudanças substanciais ao Código de Processo Civil (CPC), sobretudo no que se refere à execução das sentenças. A legislação revogou os artigos que versavam sobre esse tema como sendo um processo autônomo e inseriu uma fase denominada "do cumprimento da sentença" dentro do processo de conhecimento.Em outras palavras, buscando tornar o processo mais ágil, a lei eliminou toda a parte que tratava da execução das sentenças judiciais como sendo um novo processo. Agora a execução passa a ser apenas mais uma fase do mesmo processo que deu origem à sentença executada.Tais alterações se justificam em grande parte porque era relativamente comum que a fase de execução de uma sentença judicial durasse mais tempo do que a fase que originou a própria sentença. Assim, as alterações trazidas pela Lei nº 11.232 buscam primordialmente acabar com a demora na execução.Na prática, dentre outras alterações, quando do início da execução da sentença não haverá mais a citação na pessoa do devedor, mas a intimação na pessoa do advogado já com procuração no processo, uma vez que era freqüente o devedor se furtar a ser encontrado. Após a intimação, o débito deve ser pago em 15 dias, sob pena de multa automática de 10%. Não havendo pagamento, expedir-se-á o mandado de penhora e avaliação e somente após o devedor poderá ingressar com o recurso próprio da fase de execução, que, de acordo com a lei, passou a se chamar impugnação e não mais embargos do devedor.Outro ponto de alteração está na execução provisória - aquela onde o processo ainda está pendente de recurso -, na qual os créditos de cunho alimentício têm tratamento privilegiado, podendo ser prontamente liquidados e pagos ao credor.Dentre a comunidade jurídica trabalhista, muito se tem discutido sobre a aplicabilidade de tais mudanças no âmbito do processo do trabalho. Muitos pregam que a adoção da Lei nº 11.232 no processo do trabalho é perfeitamente possível. Apesar de o processo trabalhista ser célere por natureza, os defensores da aplicação do Código de Processo Civil baseiam seu entendimento em dois princípios que norteiam a Justiça do Trabalho: o da aplicação da norma mais benéfica e o da celeridade processual. Para eles, o fato das alterações trazerem ainda mais agilidade ao processo as torna, por conseqüência, benéficas aos trabalhadores, que teriam seus créditos satisfeitos mais rapidamente.No entanto, entendemos que a subjetividade de tal critério pode acarretar interpretações divergentes sobre o que seria mais célere e benéfico, o que acabaria por gerar incertezas e até o aumento da quantidade de recursos na fase de execução. Vale lembrar que a gênese das regras processuais reside justamente na padronização de procedimentos de modo a garantir a certeza nos atos processuais e, por conseqüência, estabilidade e segurança entre os litigantes.Os que defendem a não-aplicação das novas regras processuais cíveis ao processo do trabalho também têm ao seu lado argumentos jurídicos bastante plausíveis. Para eles, as alterações do Código de Processo Civil não podem ser extensivas ao âmbito trabalhista devido a dois preceitos contidos na própria Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O primeiro dispõe expressamente que o processo trabalhista é regido pelas normas estabelecidas na CLT. O segundo reza que apenas nos casos omissos é que o Código de Processo Civil poderá ser utilizado, e ainda assim, somente se não houver incompatibilidade com as regras trabalhistas.É certo que a CLT possui todo um capítulo que disciplina a execução das decisões trabalhistas. E é certo também que o processo trabalhista é rápido por natureza. Como prova da celeridade do processo trabalhista, vale lembrar que a penhora on-line e a desconsideração automática da pessoa jurídica foram dois mecanismos que, embora severamente combatidos pela advocacia patronal, se desenvolveram no contencioso trabalhista.Vale dizer que, caso a nova sistemática processual civil seja adotada nos processos trabalhistas, haverá o sério risco de irreversibilidade da execução provisória. Pela nova lei, os créditos de cunho alimentício, como são consideradas as verbas trabalhistas, têm tratamento diferenciado e poderão ser liberados ao empregado sem que haja decisão final do processo e sem a necessidade de qualquer garantia por parte do credor. Tendo em vista que os magistrados trabalhistas, contrariando entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST), têm sistematicamente admitido a penhora on-line na execução provisória, o cenário ficará mais tenebroso na hipótese em estudo.Deste modo, entendemos que a aplicação das alterações trazidas pelo Código de Processo Civil não se aproveitam ao processo do trabalho. Em primeiro porque a lei aplicável, no caso a CLT, já possui sistemática própria, sem omissões a serem sanadas. E em segundo porque todas as regras contidas na CLT já estão pautadas na economia processual e na celeridade. Ademais há que se refletir sobre a probabilidade de se tornar célere o que já é célere por natureza em detrimento da segurança jurídica das relações processuais. Mais coerente seria que o legislador trouxesse expressamente à CLT as alterações que se entendessem necessárias.

:: Clipping Jurídico M&B-A :: 27/09/2.006

27/09/2006

A pulverização de controle e a Lei das S.A.

A partir de 2005 o mercado acionário brasileiro começou a conviver com uma nova realidade de companhias abertas, onde as ações representativas de seu capital social passaram a ser totalmente pulverizadas no mercado. Entendemos que ainda é muito cedo para que esse movimento possa ser considerado como uma tendência no Brasil, não obstante a aplicação cada vez maior nas empresas brasileiras de princípios de governança corporativa, assim como a adesão de algumas organizações ao Novo Mercado da Bovespa.Na esteira desse movimento de pulverização de controle, e com a ocorrência da primeira oferta hostil no Brasil, envolvendo a Sadia e a Perdigão, começaram as discussões quanto a necessidade ou não de adaptações à Lei das Sociedades Anônimas. Entendemos não ser necessária, por ora, qualquer adaptação à lei societária, porquanto é possível conjugar normas legais existentes em nosso ordenamento jurídico com a possibilidade de regular determinados mecanismos através dos estatutos sociais e acordos de acionistas. Acresça-se que a competência e os poderes atribuídos à Comissão de Valores Mobiliários (CVM) também são muito importantes para a estruturação desse arcabouço jurídico, na medida em que a CVM pode e deve fiscalizar e regular o mercado acionário, coibindo abusos, esclarecendo dúvidas através de pareceres de orientação e regulando procedimentos e o próprio mercado através da edição de instruções normativas.O conceito de controle encontra-se regulado no artigo 116 da Lei das S.A. Controlador não é necessariamente quem detenha 50% mais uma ação. Com a pulverização do controle acionário, a responsabilidade dos administradores da sociedade passa a ter um relevo e importância ainda maiores, já que a diluição do controle de uma companhia entre inúmeros acionistas com direito a voto pode, em tese, dificultar a substituição de administradores ineficientes, o que contribui para a perda de valor agregado ao negócio, afetando o valor das ações no mercado e tornando a sociedade um alvo fácil para aquisição hostil por parte de terceiros.Nas sociedades com controle definido, a fiscalização ocorre sobre o controlador, enquanto nas sociedades de capital pulverizado a fiscalização passa a ser dos atos da administração. Mais uma vez, entendemos suficientes as regras contidas nos artigos 153 a 160 da Lei das S.A. no que concerne à responsabilidade dos administradores pelos atos de suas respectivas gestões, não necessitando de quaisquer alterações ou adaptações. Nessa linha, destacamos o artigo 158, que trata das responsabilidades subjetiva e objetiva dos administradores da sociedade.Outro fator de risco que se apresenta para as sociedades de capital pulverizado é a grande dificuldade em reunir quórum qualificado para a deliberação de matérias extremamente importantes para a vida das empresas, como aquelas contempladas no artigo 136 da Lei das S.A. Entre elas destacamos a redução dos dividendos obrigatórios, fusão, cisão, incorporação, participação em grupos de sociedades e mudança do objeto social, que exigem quórum qualificado de deliberação (50% das ações com voto), que poderiam, em tese, ficar comprometidas, já que o histórico nas empresas brasileiras de capital aberto tem sido a baixa presença de acionistas nas assembléias gerais.A Lei das S.A. e as instruções da CVM constituem o arcabouço jurídico necessário para um novo cenárioRessaltamos que a solução para tanto também encontra-se regulada na Lei das S.A., onde o seu artigo 136, parágrafo 2º permite a apresentação de requerimento à CVM quanto à redução do quórum qualificado, desde que atendidos os requisitos ali contidos. A CVM, inclusive, está estudando a edição de uma instrução normativa regulando a redução do quórum qualificado, o que, em nossa opinião, poderá agilizar em muito esse processo.Uma outra alternativa que se apresenta para evitar a inexistência de quórum qualificado para a deliberação de matérias que a lei assim o exija é a formalização de acordos de acionistas regulando o exercício do direito de voto relativo às matérias previstas no artigo 136 da Lei das S.A., deixando livres os acionistas para votarem nas demais matérias. Contudo, há de se ter uma certa preocupação no sentido de que esses acordos de votos não resultem em uma nova concentração de poder. Para tanto, existe a possibilidade de inclusão, nos estatutos sociais, de mecanismos que possam limitar o exercício do direito de voto. Um desses mecanismos é o de fixar em determinado percentual o limite máximo dos votos válidos, independentemente do percentual de participação do acionista no capital total, o que, na prática, pode desestimular a concentração do controle.Outra preocupação nas sociedades com capital pulverizado é a tomada hostil de seu controle, nos moldes da recente tentativa de aquisição do controle da Perdigão pela Sadia. Podemos observar que tanto a alienação negociada do controle através de uma proposta privada como a oferta pública para a aquisição de controle encontram-se suficientemente reguladas nos artigos 254-A e 257 da Lei das S.A. e na Instrução Normativa nº 361, de 2002, da CVM, não sendo necessária, por ora, quaisquer adaptações.Contudo, as sociedades que estão pulverizando o seu controle procuraram proteger-se de um possível "take over" hostil inserindo em seus estatutos sociais mecanismos de defesas largamente utilizados nos Estados Unidos e na Europa desde a década de 80, denominados "poison pills". Tais mecanismos objetivam, preliminarmente, tornar mais lento todo o processo de ataque, o que permite aos acionistas e administradores da sociedade alvo analisarem melhor e mais detalhadamente a oferta e desenvolverem estratégias e alternativas para negociar a melhoria nas condições financeiras e políticas da oferta. Em segundo lugar, o mecanismo em questão serve para bloquear toda e qualquer aquisição hostil do controle da sociedade alvo.Assim sendo, entendemos que a Lei das S.A. e as instruções normativas da CVM, conjugadas com a possibilidade da inclusão de mecanismos de proteção através de estatutos sociais e acordos de acionistas, constituem o arcabouço jurídico necessário para regular as relações entre acionistas em um novo cenário de sociedades com capital totalmente pulverizado.

Campeã dos tribunais, Cofins acumula R$ 35 bi em disputas

Estrela da arrecadação federal, podendo representar R$ 95 bilhões neste ano - valor menor apenas que a do Imposto de Renda, que fechou 2005 em R$ 174 bilhões, e do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) cuja arrecadação correspondeu a R$ 115,9 bilhões no ano passado -, a Cofins é também a grande estrela dos tribunais brasileiros. A maior parte das grandes disputas judiciais ocorridas desde os anos 90 envolve a contribuição. Um levantamento feito pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT) a pedido do Valor mostra que tramitam hoje no Poder Judiciário uma média de 53,8 mil ações sobre a Cofins. O estudo estima que os valores envolvidos nos processos alcançam R$ 35,4 bilhões, dos quais cerca de R$ 27,2 bilhões estariam depositados judicialmente, ou seja, já disponíveis no caixa único do Tesouro. Ao todo, são sete disputas sobre o tema, das quais quatro já chegaram aos tribunais superiores.Criada pela Lei Complementar nº 70 em 1991 para substituir o Finsocial (leia matéria abaixo), a Cofins ganhou importância não só para o governo mas também para o contribuinte. Isso porque, diferentemente do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), pagos somente quando existe lucro, a Cofins deve ser paga em todas as situações, já que incide sobre o faturamento das pessoas jurídicas. Para o governo, a importância do tributo fica clara na evolução de sua arrecadação (veja quadro ao lado). E, por se tratar de uma contribuição, não é dividida pela União com Estados e municípios. Nos últimos 15 anos foram criadas inúmeras modalidades de cobrança da Cofins, assim como diferentes alíquotas. A cobrança começou a partir de uma alíquota de 2%, que pulou para 3% e chega hoje a 7,6% para os contribuintes do regime não-cumulativo, criado em 2003.É desse emaranhado de normas - são cinco leis e pelo menos 53 regulamentações, entre decretos, instruções normativas da Receita Federal e medidas provisórias editadas somente entre 2002 e 2004 - e das brechas deixadas em seus textos que surgem as disputas judiciais. "Aquilo que nasceu com uma destinação acanhada tornou-se a terceira arrecadação da União", afirma o presidente do IBPT, Gilberto Luiz do Amaral.O advogado Rogério Aleixo, do escritório Aleixo Advogados, afirma que a lei complementar que criou a Cofins foi elaborada com zelo, desde a mensagem que saiu do gabinete do presidente à época, Fernando Collor, até a passagem pelo Congresso Nacional. "A finalidade era pôr um fim a todas as disputas que envolveram o Finsocial a partir de uma nova contribuição", diz. Porém, após a lei complementar foram elaboradas outras tantas normas para a Cofins, mal feitas e sem um estudo profundo, diz. A forma que o contribuinte tem para reduzir a carga tributária da Cofins, afirma o advogado, é por meio do Judiciário. O tributarista Sacha Calmon, do escritório Sacha Calmon Consultores e Advogados , acrescenta que a Cofins possui uma legislação complexa de difícil interpretação. Ele acrescenta que o cálculo do que deve ser pago é feito pelo contribuinte e não pelo fiscal. "E se o contribuinte erra em uma interpretação paga um valor altíssimo de multa", afirma Calmon.Fabrício Da Soller, coordenador-geral da representação judicial da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), afirma que buscar a desoneração da Cofins é um grande negócio. Por isso, há a tentativa de achar brechas nas leis para sua contestação judicial. Da Soller diz que, por se tratar de uma contribuição que tem por base o faturamento, os contribuintes buscam a alegação de que a base de cálculo do tributo não se coadunaria com o conceito de faturamento previsto na Constituição Federal. Conceito que, para ele, nem estaria na Constituição Federal.Dentre as sete disputas apontadas pelo IBPT, a que envolve os maiores valores é a discussão do aumento da alíquota da Cofins de 2% para 3% promovido pela Lei nº 9.718, de 1998. São mais de R$ 20,7 bilhões discutidos em 7,4 mil ações. A questão, no entanto, já está ganha pelo fisco. Na segunda posição está o alargamento da base de cálculo da Cofins. A disputa, perdida pelo governo em 2005 no Supremo Tribunal Federal (STF), envolve R$ 6,6 bilhões e 17.122 ações judiciais. O valor médio por ação corresponde a R$ 386 mil. Os contribuintes alegaram que não havia previsão constitucional para a alteração do conceito de faturamento, promovido pela Lei nº 9.718. Em número de ações a discussão sobre a isenção da Cofins para as sociedades civis ou profissionais liberais é a mais relevante. Segundo o levantamento, são 22.944 ações que envolvem, R$ 4,62 bilhões. A disputa estava perdida pelo governo no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que tem súmula que isenta os contribuintes. A PGFN, no entanto, conseguiu levar o tema para o Supremo e os contribuintes já perderam na primeira turma. Na segunda turma, há um voto favorável à Fazenda. O processo está com pedido de vista.Uma outra disputa, que estava esquecida mas voltou à tona há cerca de um mês, é a que trata da exclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. Os contribuintes já têm seis votos favoráveis no Supremo. Até o momento há poucas ações em tramitação - 2.127 e R$ 500 milhões em discussão. Mas PGFN espera que cerca de 250 mil ações sejam ajuizadas pelos contribuintes nos próximos meses.

Poucas empresas buscaram Judiciário para recuperar Finsocial

Apesar de os aumentos das alíquotas do Fundo de Investimento Social - o Finsocial - terem sido considerados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em março de 1992, poucas empresas foram ao Judiciário em busca dos valores recolhidos a mais durante o período em que eles vigoraram. De acordo com um levantamento do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), das 995.124 empresas que teriam direito à restituição ou compensação das importâncias pagas indevidamente a título de Finsocial, apenas 24,87% delas - ou 247.500 empresas - ingressaram com procedimentos administrativos ou ações judiciais em busca da devolução das diferenças ou pela compensação dos valores pagos indevidamente. De acordo com o presidente do IBPT, Gilberto Luiz do Amaral, se todas as empresas cobrassem hoje as diferenças a disputa alcançaria R$ 37,95 bilhões. O que significa que, desse montante, foram recuperados R$ 19,47 bilhões. Os demais R$ 18,48 bilhões ficaram para a União. Historicamente, diz Amaral, apenas 40% das empresas costumam ingressar no Judiciário para contestar tributos pagos a mais.O Finsocial foi criado em 1982 a partir da cobrança de 0,5% sobre o faturamento bruto das empresas. Em março 1991, o tributo alcançou um percentual de 2%. De 1982 a 1991, a alíquota sofreu três majorações. Esses diversos aumentos ocorridos no período foram contestados no Supremo. Em dezembro de 1992, o plenário da corte declarou inconstitucionais as alíquotas que ultrapassassem 0,5% do faturamento das empresas comerciais e industriais. Para as prestadoras de serviços as majorações das alíquotas foram consideradas válidas. O Finsocial, de acordo com o tributarista Helenilson Pontes, foi o responsável por introduzir no país a idéia de tributação sobre faturamento, incorporada posteriormente pelo PIS e pela Cofins. "O lucro deixou de ser o enfoque, que passou para o faturamento", afirma Pontes.

TST exige 'comum acordo' para os dissídios coletivos

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) reconheceu na semana passada uma das mudanças mais polêmicas no que diz respeito à Justiça trabalhista trazidas pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que estabeleceu a reforma do Judiciário. Trata-se do parágrafo 2º do inciso IX do artigo 114 da Constituição, que passou a dizer que, para a Justiça trabalhista julgar casos de dissídio coletivo de natureza econômica, deve haver comum acordo entre as partes envolvidas - normalmente o sindicato dos empregados e o patronal ou alguma empresa em especial - sobre levar o caso ao Judiciário. No caso em questão, a seção de dissídios coletivos (SDC) do TST extinguiu um dissídio coletivo proposto pelo Sindicato Nacional dos Aeronautas contra a Varig Logística.A polêmica pode ser ilustrada pelo fato de já existirem quatro ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a nova redação do trecho da Constituição Federal, tendo como principal alegação a de que as alterações afetam o direito de petição e de livre acesso ao Judiciário. "O demandante vai ter de pedir permissão ao réu. É como brigar com o vizinho e pedir permissão para entrar com uma ação contra o próprio", ironiza Osvaldo Rotbande, presidente da Associação Brasileira de Advogados Trabalhistas (Abrat), que diz que "tinha a esperança de os tribunais superiores não acolherem a emenda".Em outra mudança, no parágrafo 3º do mesmo inciso IX, ficou estabelecido que, em caso de greve de atividade essencial, o Ministério Público do Trabalho fica autorizado - aí sim, sozinho - a ajuizar o dissídio coletivo na Justiça. Na avaliação de Rotbande, a exigência pode acabar estimulando a greve como único instrumento de negociação, pois só ela permitiria o ajuizamento de um dissídio sem o consentimento das partes, o que pode acabar estimulando um "estado de caos".Já para Luís Antônio Ferraz Mendes, sócio da área trabalhista da banca empresarial Pinheiro Neto Advogados, o entendimento do TST é importante por mexer no poder normativo, ou seja, no poder de legislar, da Justiça trabalhista. "Era a única esfera da Justiça que podia criar direitos no momento em que julgava", diz. Segundo ele, um exemplo disso nos períodos de inflação alta era o poder atribuído ao tribunal de fixar o aumento real do salário de acordo com a inflação. Ele lembra, no entanto, que a mudança deveria ter sido acompanhada da proposição de outros mecanismos de solução de conflitos. O parágrafo 2º do inciso IX do artigo 114 fala no uso da arbitragem como alternativa para resolver o conflito, mas não exige que essa tentativa seja prévia ao dissídio, entendem os advogados.Para o advogado trabalhista Sólon Cunha, sócio do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, a intenção da emenda foi criar a arbitragem pública. Ele avalia com menos radicalismo a nova exigência diante do que parece ser o entendimento do TST: "Ou a petição é conjunta, o que jamais vai existir; ou uma das partes suscita a ação e a outra comparece, sem oposição formal, levando a induzir que está de acordo com o dissídio; ou contesta a ação, sem se opor à conclusão do dissídio; ou se opõe formalmente, que resulta em extinção do processo".

:: Clipping Jurídico M&B-A :: 26/09/2.006

26/09/2006

A responsabilidade dos sócios e o INSS

Recentemente, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), com base nos artigo 13 da Lei nº 8.620, de 1993, combinado com o artigo 124, inciso II do Código Tributário Nacional (CTN), decidiu que os sócios das sociedades limitadas respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos da sociedade ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Assim, mesmo que o sócio não esteja na administração da sociedade, responderá por quaisquer débitos da limitada, contrariando os comandos da Constituição Federal, do CTN, da Lei de Execuções Fiscais, do Código Civil e da Lei das Sociedades Anônimas, que exigem a comprovação de que o sócio ou administrador tenha dado causa ao referido débito por ato abusivo, praticado com violação à lei, ao contrato social ou estatuto.Não obstante as incontestáveis argumentações da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 3.642 e da Adin nº 3.672 em curso no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema, tenciona-se, aqui, demonstrar a referida inconstitucionalidade por mais um ângulo de que os citados dispositivos não podem prevalecer sobre o histórico instituto de direito da limitação de responsabilidade para modificar o seu conteúdo e restringir o seu alcance.Dispõe a Lei de Execuções Fiscais que a execução judicial para cobrança da dívida ativa da União e de suas autarquias será regida por esta lei, e que à dívida ativa aplicam-se as normas relativas à responsabilidade previstas na legislação tributária, civil e comercial. Assim, ao se perquirir pela responsabilidade pessoal do sócio será necessário, para o seu alcance, analisá-la sob a ótica do entrelaçamento das citadas legislações e não de forma estanque, pois "não existe um legislador tributário distinto e contraponível a um legislador civil ou comercial. Os vários ramos do direito são parte de um único sistema jurídico" (Alfredo A. Becker).A Constituição Federal prescreve que compete à lei complementar regular as limitações ao poder de tributar e estabelecer normas gerais às obrigações e aos créditos. A lei em foco - o CTN, no capítulo pertinente à interpretação e integração da legislação tributária no sistema jurídico - dispõe no artigo 110 que a lei tributária não pode alterar o conteúdo e o alcance de institutos de direito privado para definir competência tributária.Salienta-se que o instituto da limitação de responsabilidade foi desenvolvido ao longo de mais de dois séculos para conceber a segurança legal ao investidor, o que possibilitou o desenvolvimento econômico e social de distintos países, permitindo-se a sua desconsideração, como forma de proteção aos credores, apenas nos casos de abuso de poder, infração de lei, contrato social ou estatuto, para alcançar os bens pessoais daqueles que deram causa a tais ilegalidades.Devido aos irrefutáveis benefícios deste instituto, o mesmo foi inserido em nosso ordenamento pelo Código Civil de 1916 e pela Lei das Limitadas, de 1919. O primeiro consagrava o princípio da separação entre a pessoa do sócio e a sociedade (também princípio basilar de nossa ciência contábil), e o segundo prescrevia ser limitada a responsabilidade dos sócios ao total do capital social, e que somente os sócios gerentes responderiam para com a sociedade e terceiros, solidária e ilimitadamente, pelo excesso de mandato ou pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei. Destaca-se, que o Código Civil atual, que veio conjugar essas duas legislações, reafirma este consagrado instituto. Na mesma linha, o CTN de 1966 e a Lei das S.A. de 1976 solidificaram essa mesma prescrição. Por fim, a Constituição Federal de 1988 petrifica a questão (artigo 173, parágrafo 5°) ao determinar que somente os dirigentes poderão ser responsabilizados pela prática de atos abusivos, e que as punições deverão ser compatíveis com o seu tipo societário.Ora, se qualquer inadimplemento resultasse na responsabilização pessoal de todos os participantes de uma sociedade, onde encontraríamos o sentido desse arcabouço de princípios e normas que ensejam a construção da pessoa jurídica e seus diferentes tipos societários? Certamente não mais existiria a limitação de responsabilidade na sociedade limitada e, por conseguinte, a própria sociedade limitada no âmbito tributário.Destarte, torna-se insustentável a pretensão de se adotar as citadas normas à responsabilização do sócio e inócua a alegação de que o artigo 109 do CTN permitiria a desconsideração, pois não se pode aceitar, no caso específico, que os chamados efeitos tributários independam de sua causa. Se pudéssemos fazer a dissociação de tais efeitos de sua causa, os mesmos estariam criando uma regra autofágica de revogação de sua própria gênese.Portanto, não há como se permitir, através das normas em foco, que todo o sistema jurídico atual, histórico e constitucionalmente assentado no instituto da limitação da responsabilidade seja modificado em seu conteúdo e limitado em seu alcance. Portanto, seria de todo imperioso que o Supremo faça prevalecer os fundamentos históricos de tal instituto em nosso direito tributário, para extirpar de vez de nosso convívio jurídico esta nefanda prática fazendária de açoitar o contribuinte, e que sedimente o entendimento universal no qual o único solo apropriado à fertilização da atividade empresarial é aquele semeado com a garantia do valor da segurança jurídica.

Governo estuda nova Lei de Execução Fiscal

O governo já definiu as linhas básicas do que deverá ser a nova Lei de Execução Fiscal do país, em uma proposta que está sendo costurada entre a Secretaria Especial de Reforma do Judiciário, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e juízes federais. A fórmula segue dois princípios básicos: em primeiro lugar, cria uma execução fiscal administrativa, restringindo drasticamente as circunstâncias em que os processos são levados à Justiça. Outro princípio, que deve trazer mais dor de cabeça aos contribuintes, é a agilização do bloqueio dos bens dos devedores.O texto começará a ser finalizado em uma reunião marcada para outubro, e substituirá o projeto de execução fiscal adotado pela Secretaria de Reforma do Judiciário entre 2004 e o início de 2005 e abandonado ainda durante sua tramitação, quando foi aprovada a Lei Complementar nº 118, que autorizou a Justiça a bloquear os bens do devedor caso este não apresente bens à penhora. A previsão da lei complementar acabou deixando superado o projeto de execução fiscal, abrindo a possibilidade de elaboração de um novo texto já baseado na previsão do bloqueio. A autorização foi uma compensação ao fisco pela perda da preferência na recuperação dos débitos das empresas com a nova Lei de Falências.Segundo o procurador-adjunto da Fazenda Nacional, Rodrigo Mello, a idéia é que a ordem de bloqueio possa ser solicitada enquanto o processo de cobrança ainda corre administrativamente na Receita Federal. Com isso, o patrimônio do devedor fica preservado como garantia para o fisco enquanto não é encerrada a fase administrativa. Pela proposta, os processos só serão encaminhados ao Poder Judiciário quando chegarem ao seu desfecho - fase em que o patrimônio penhorado é transferido para o Tesouro. Outra possibilidade em estudo é que a Justiça também ficará responsável por analisar as ações de embargos à execução.Com a mudança, o fisco pretende reduzir o número de execuções fiscais levadas à Justiça e aumentar a eficiência dos processos de cobrança. Hoje a procuradoria da Fazenda tem três milhões de ações de execução e a idade média dos processos que chegam à Justiça é de quatro anos - período durante o qual as ações ficam em processamento administrativo. O problema é que nesse meio tempo muitas empresas devedoras são desativadas ou têm seu patrimônio reduzido ou deliberadamente esvaziado.A reforma dos procedimentos de execução também depende em parte da viabilização do bloqueio on line dos bens imóveis e veículos. A Lei Complementar nº 118 prevê que a ordem será emitida preferencialmente por meio eletrônico ao mercado financeiro e registros de imóveis. Atualmente, o bloqueio de imóveis depende da informatização dos cartórios de registro, que ainda está sendo implantada, mas já funciona em alguns Estados, como em São Paulo. O bloqueio on line de veículos já está sendo finalizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), com a aplicação no Departamento Nacional de Trânsito (Denatran) do modelo Bacen-Jud, que permite o cumprimento de ordens judiciais on line pelo Banco Central.Os juízes federais e a Secretaria de Reforma do Judiciário estão interessados no impacto que a adoção da execução fiscal administrativa terá no volume de trabalho da Justiça. Segundo o secretário da reforma do Judiciário, Pierpaolo Bottini, a transferência da execução para a fase administrativa é essencial tanto para a eficácia da execução como para desafogar a Justiça. "A taxa de congestionamento do Judiciário é, em grande parte, resultado das ações de execução fiscal", diz Pierpaolo. Segundo o procurador-adjunto Rodrigo Mello, hoje as varas de execução fiscal são ocupadas basicamente pela função de procurar bens dos devedores. A medida mobiliza cartórios e oficiais de Justiça em vão, pois na maioria das vezes os devedores não são localizados nem têm bens para penhora.

Revenda é autorizada a usar créditos de Cofins

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região manteve uma sentença que autoriza uma concessionária de veículos a utilizar créditos de Cofins para compensação com outros tributos. A decisão é um precedente que derruba dispositivo da Lei nº 10.833, de 2003, que impediu a compensação de créditos por revendedores de automóveis, bebidas, medicamentos, pneus e cosméticos.Apesar de estarem sujeitos ao regime cumulativo do PIS e da Cofins, com alíquotas mais altas do que o sistema não-cumulativo, esses setores foram impedidos de compensar créditos, pois são sujeitos à alíquota zero. Mas advogados alegam que seus fornecedores pagam a alíquota total, e sem créditos os produtos ficam sujeitos à "super-tributação".Segundo o advogado responsável pela decisão do TRF, Manuel Cavalcante Júnior, do Cavalcante e Noronha Advogados, no ano de 2004 a Lei nº 11.033/04 reviu o dispositivo da Lei nº 10.833 que vedava a compensação de créditos e autorizou o uso do benefício pelas empresas sujeitas à alíquota zero da Cofins. Contudo, em várias consultas a Receita entendeu que o benefício não se aplica aos setores previstos na Lei nº 10.833. Isso porque a exceção criada pela Lei de 2003 é expressa a determinados setores, enquanto o benefício criado pela Lei nº 11.033 é genérico. Apesar de operarem com alíquota zero, diz o advogado, os revendedores desses setores acabam operando com a carga tributária máxima da Cofins, pois não obtêm créditos para serem compensados. Assim, o benefício - a alíquota zero - acaba virando ônus.De acordo com o Manuel Júnior, a decisão foi obtida com a alegação de que a compensação é aceita no caso de outros tributos de valor agregado. No IPI desde 1999 a Receita aceita o uso de créditos para empresas tributadas a alíquota zero, diz.

TST permite ação trabalhista de estrangeiro

Os trabalhadores estrangeiros das regiões de fronteira do Brasil conquistaram um importante precedente no Tribunal Superior do Trabalho (TST). A sexta turma da corte acatou um recurso de um eletricista paraguaio, ex-funcionário da Comercial Eletromotores Radar, empresa de Ponta Porã, no Mato Grosso do Sul, onde trabalhou por 17 anos, de 1982 a 1999, quando foi dispensado. Os ministros reconheceram o direito do trabalhador de acionar a Justiça do Trabalho brasileira com base na Constituição Federal e no Protocolo de Cooperação Jurisdicional do Mercosul, que, apesar de não estar totalmente implementado, como reconhece o advogado do ex-empregado, prevê tratamento igualitário nos países do pacto: Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai.Agora, a ação volta à Vara do Trabalho de Ponta Porã para o cálculo das verbas trabalhistas. A vara havia considerado nulo o contrato de trabalho, sem analisar, portanto, as reivindicações do eletricista: verbas trabalhistas referentes ao aviso prévio, férias vencidas e adicionais, décimo-terceiro salário dos últimos cinco anos e FGTS acrescido da multa de 40%. Da mesma forma, o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 24ª Região entendeu que ele estava em situação irregular, sem o documento especial de estrangeiro, previsto no artigo 21 da Lei nº 6.815, de 1980, o Estatuto do Estrangeiro.Trata-se do documento chamado popularmente na região de "Modelo 4" - equivalente à "cédula de identidade do fronteiriço" -, diz o advogado que defendeu o paraguaio, Marco Aurélio Claro. Ele avalia que os processos semelhantes de estrangeiros são freqüentes na cidade, vizinha de Pedro Juan Caballero, no Paraguai, mais freqüentes no setor da construção civil, carente de fiscalização. E diz que vários já chegaram ao TST. Esta, no entanto, é a primeira decisão final favorável ao trabalhador. Nem mesmo a argumentação de que o empregador que não exige a documentação estaria enriquecendo ilicitamente havia sensibilizado a Justiça. O argumento vitorioso, avalia o advogado, foi o tratado, que tem no artigo 3º a exigência de igualdade de condições entre cidadãos dos países e acesso às jurisdições destes.A decisão do TST foi bem recebida pelos advogados trabalhistas. "O fato de ser um trabalhador irregular no Brasil não quer dizer que ele não tenha direitos. Do contrário, estaria se admitindo uma enorme quantidade de estrangeiros em quase escravidão aqui", avalia Paulo Sergio João, do Mattos Filho Advogados. Para Luiz Guilherme Migliora, do Veirano Advogados, o que surpreende é a decisão contrária ao trabalhador no TRT, estritamente com base na lei e contra a tendência de "constitucionalização" dos processos hoje na Justiça, o que faria mais sentido se se tratasse de um estrangeiro que não pudesse ir e voltar diariamente, vivendo clandestinamente na cidade e se beneficiando dessa condição, sem recolher imposto de renda ou INSS, por exemplo.O ministro Horácio Senna Pires, relator do recurso, entendeu que o trabalhador estrangeiro seria prejudicado pelo não-cumprimento de obrigações legais do empregador. Além disso, manter a posição da Justiça trabalhista local prejudicaria os próprios trabalhadores brasileiros, que viriam a ser preteridos pela mão-de-obra de estrangeiros irregulares, mais barata.

::Clipping Jurídico M&B-A :: 25/09/2006

25/09/2006

Bovespa quer adesão de empresas fechadas à câmara de arbitragem

A Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) começa nesta semana um trabalho para popularizar a sua Câmara de Arbitragem do Mercado entre companhias fechadas. Atualmente, as adesões à câmara são tidas como uma exclusividade das empresas de capital aberto que resolveram aderir ao órgão para a resolução de conflitos referentes a seus estatutos, contratos ou acordos de acionistas. E estão concentradas em companhias do Nível 2 de governança corporativa e do Novo Mercado, que, ao assinar os contratos dessas listagens, devem aceitar a câmara para a solução de conflitos societários. Além delas, apenas a Petrobras, das empresas com capital aberto da listagem tradicional, tem a câmara prevista em seu estatuto. O Banco do Brasil já havia aderido à câmara em junho de 2002, antes de entrar no Novo Mercado com a oferta pública de junho deste ano.Apesar de ter sido criada em julho de 2001 e ter hoje 47 empresas - dessas, 28 desde as aberturas de capital recentes, além de uma securitizadora de Certificados de Recebíveis Imobiliários (os CRIs), a Rio Bravo - com previsão de uso , a câmara só foi acessada uma vez, no ano passado, para resolver uma divergência entre uma corretora e a própria Bovespa, que inclui a câmara em seu estatuto em dezembro de 2003. Sobre o caso específico, a bolsa não dá detalhes.A secretária geral da câmara, Nora Rachman, diz que - antes da decisão de divulgar a câmara em outros segmentos - já recebeu a consulta de diversas empresas fechadas para incluir a câmara em seus contratos. "Muitas empresas de capital fechado têm estrutura societária complexa, com acordos de acionistas, envolvendo matérias que os árbitros têm como analisar", diz.Para Roberto Teixeira da Costa, presidente da câmara e ex-presidente Comissão de Valores Mobiliários (CVM), o fato de a câmara ainda não ter sido utilizada por empresas é positivo: revela a falta de conflitos societários envolvendo as empresas com regras especiais de transparência, como as do Nível 2 e do Novo Mercado.

É preciso fortalecer as agências reguladoras

O assunto "agências reguladoras" está na crista da onda. Infelizmente, sempre que ouvimos falar delas escutamos algum tipo de reclamação. Uma pena. Gostaríamos, no entanto, de fazer menção à forma através da qual elas surgiram no cenário brasileiro. No fim dos anos 90 o governo de Fernando Henrique Cardoso repensou as funções do Estado e a estrutura de seu aparelho, de sua máquina administrativa. Procedeu-se, então, a uma reforma do aparelho do Estado com o objetivo precípuo de modernizá-lo, bem como de viabilizar o ajuste fiscal e incentivar o crescimento das iniciativas do setor não governamental, em uma tentativa de possibilitar o aumento de investimento em setores considerados essenciais.As agências reguladoras aparecem no ordenamento jurídico com guarida constitucional. A Constituição Federal de 1988, ao dispor sobre a ordem econômica, em seu artigo 174, fixou o papel do Estado como agente normativo e regulador e como executor subsidiário de atividades econômicas. Nesse contexto, as agências reguladoras foram concebidas para serem autarquias de natureza especial, criadas por lei, dirigidas por um órgão colegiado com a missão de regulamentar e fiscalizar a prestação de certos bens e serviços considerados de relevância pública, sendo dotadas de independência decisória, autonomia financeira, administrativa e gerencial. Os diretores devem ser nomeados pelo presidente da República, previamente aprovados pelo Senado Federal, para exercer mandatos fixos e não coincidentes. Com isso, o ordenamento jurídico pátrio procurou prover as agências do aparato necessário à estabilidade institucional.A idéia central da criação desses entes reguladores foi justamente a busca da modernização do Estado e a harmonização dos setores regulados, principalmente com a diminuição da assimetria de informações e as falhas de mercado. Um órgão especializado, dotado de pessoal técnico e familiarizado com o setor regulado, propicia maior eficiência às normas expedidas e à fiscalização exercida.De outro lado, como os mercados regulados, em geral, envolvem a necessidade de investimentos vultosos e de retorno demorado, se fazia necessário lhes atribuir o maior nível possível de estabilidade, pois de outra forma a iniciativa privada poderia ser repelida por riscos estranhos à natureza das atividades a serem exploradas (como ingerências políticas, normas que inviabilizassem a prestação eficiente dos serviços, metas tangíveis etc.).Precisamos estar atentos para que o modelo de agências reguladoras não seja extinto no BrasilNo entanto, se durante alguns anos se presenciou uma árdua tentativa do Poder Executivo em solidificar as bases desse novo modelo de administração pública, o que se tem assistido mais recentemente é exatamente o inverso: contingenciamento de recursos, intervenção dos ministérios nas decisões das agências, morosidade na indicação de diretores, comprometendo o quórum para as decisões, indicação de diretores de acordo com critérios políticos e não técnicos e, ainda, instabilidade das regras.É evidente que, como qualquer reestruturação profunda, o modelo das agências reguladoras precisa de ajustes, e sua reforma deve ocorrer de maneira gradual e fundamentada, para que um dia tenhamos a consolidação de uma cultura regulatória independente neste país. Porém, para que isso ocorra, é fundamental que as competências das agências sejam claramente delimitadas, mas que sua autonomia e atuação sejam respeitadas pelos poderes Executivo e Legislativo. Assim é que já há um projeto de lei de reforma do regime jurídico das agências reguladoras em tramitação no Congresso Nacional. Tema polêmico, a reforma do modelo de agências, da mesma forma que pode se constituir em uma grande aliada do amadurecimento do método de regulação setorial, se promovida sem maiores debates pode se tornar uma ferramenta de combate à real função desses entes. Uma coisa é certa: mesmo aqueles que são contrários à existência das agências reguladoras no Brasil relutam em defender abertamente a sua extinção. Assim, uma mudança legislativa que acabe com sua utilidade prática e confira legitimidade às interferências que vêm ocorrendo pode, eventualmente, se concretizar. Justamente por essa razão, a importância da discussão do tema se mostra da maior grandeza no momento atual.É fundamental o aperfeiçoamento, inclusive esta é uma atitude construtiva. O que não podemos é aceitar o retrocesso institucional, ou seja, a volta do modelo antigo de centralização do poder nos ministérios. Precisamos estar atentos para que o modelo de agências reguladoras, um ícone do Estado democrático de direito, não seja extinto no Brasil. Em uma democracia é importante contar com agências reguladoras fortes e que garantam a preservação da regras de mercado. Se assim procedermos, estaremos garantindo contínuos investimentos nacionais e internacionais nos setores regulados. Sem isso, não se terá a certeza de um cenário apropriado para a competição sadia e os investidores, tão necessários a um país carente de recursos financeiros como é o nosso, serão afugentados. Almejamos um crescimento sustentado, com agências reguladoras autônomas.

Supremo garante seqüestro de renda em precatório alimentar

Uma decisão inédita tomada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no fim da semana passada pode acabar provocando uma sangria nas contas de Estados e municípios a partir do seqüestro de receita para o pagamento de precatórios alimentares em atraso. Por unanimidade de votos, os ministros decidiram que o seqüestro de receita é possível no caso de uma credora do Estado da Paraíba portadora de uma doença grave e incurável. O precedente do Supremo é único e o voto do ministro Eros Grau deixa claro que o seqüestro foi possível apenas diante de uma exceção. "Estamos diante de uma situação singular, exceção, e as normas só valem para as situações normais", disse. Mas a exceção, em se tratando da dívida com precatórios alimentares dos Estados e municípios brasileiros, não é tão rara assim.De acordo com um estudo realizado pelo Movimento dos Advogados de Credores Alimentares (Madeca), hoje há mais de 600 mil credores de precatórios alimentares do município e do Estado de São Paulo. No Estado, 45 mil deles já morreram sem receber os valores a que tinham direito. No município, os mortos somam 10 mil. Do total de credores, mais de 70% tem idade superior a 65 anos. Não é difícil imaginar, portanto, que boa parte desses credores tenha condições de alegar o mesmo tipo de exceção para obter o seqüestro de receita e, assim, receber os valores devidos pelo poder público.O advogado Felippo Scolari Neto, presidente do Madeca e especializado no atendimento a credores de precatórios alimentares, cita o caso de uma cliente que entrou na Justiça contra o Instituto de Previdência do Estado de São Paulo (Ipesp) em 1992 para receber a diferença dos valores pagos a título de pensão do marido, já morto. Ganhou a ação em 2000 e o processo de execução foi concluído em 2002, com um precatório no valor de R$ 30 mil emitido para quitação no ano seguinte. Até agora, no entanto, o valor não foi pago à viúva, hoje com câncer em estado avançado. "Vamos estudar essa tese nova do Supremo e a possibilidade de tentar o seqüestro de receita", afirma.A fila não é exclusividade de São Paulo. O advogado Telmo Schorr, também especialista no assunto e que atua no Rio Grande do Sul, tem três mil credores de precatórios em sua carteira de clientes. Desses, cerca de 70 são pessoas com doenças terminais como aids, câncer ou já na UTI de hospitais - que em tese poderiam ser beneficiados com o seqüestro de receita para a quitação de seus precatórios a partir da decisão do Supremo. Segundo Schorr, já há algumas decisões de tribunais que permitem o seqüestro de receita de Estados e municípios no caso de pessoas portadoras de doenças graves. Mas a segunda instância do Judiciário ainda decide de forma divergente sobre o tema. "A decisão do Supremo põe uma pá de cal na divergência, pois abre um precedente nacional sobre o tema", diz. O advogado acredita que a decisão do Supremo deve provocar um grande fluxo de ações com pedido de seqüestro de receita e que os tribunais devem seguir na esteira da decisão do Supremo.O procurador-geral do Estado de São Paulo, Elival da Silva Ramos, no entanto, acredita que a decisão do Supremo é um caso isolado que rompe a jurisprudência já firmada na corte. "A decisão do Supremo é muito grave e se ela se tornar generalizada pode vir a criar um problema orçamentário e inviabilizar o poder público", afirma. Ramos diz ainda que se o novo entendimento for generalizado deve ocorrer uma reação dos procuradores estaduais, que facilmente poderão mostrar aos ministros do Supremo o equívoco da decisão.O atraso no pagamento de precatórios alimentares - decorrentes de ações judiciais como pedidos de pensão e indenização por acidentes - e não-alimentares - devidos por desapropriações de terras e outras questões patrimoniais - é corrente no Brasil. A Constituição Federal prevê que o não-cumprimento de decisões judiciais - como o pagamento de precatórios - sujeita os Estados à intervenção federal. O Supremo, no entanto, entende que a intervenção só pode ser feita caso o Estado devedor tenha recursos e não pague os precatórios injustificadamente.

Trocando em miúdos

Historicamente o Supremo Tribunal Federal (STF) admite o seqüestro de receita de Estados e municípios para o pagamento de precatórios em uma única situação: quando o poder público fere a ordem cronológica dos pagamentos, quitando um precatório emitido em 2003, por exemplo, antes de um emitido em 2002. Desde o ano passado os ministros da corte têm proferido decisões monocráticas que permitem o seqüestro de receita de Estados e municípios também quando o poder público atrasa o pagamento das frações da dívida com precatórios não-alimentares, que foi parcelada em dez anos pela Emenda Constitucional nº 30, de 2000. A previsão está na própria emenda, mas nunca havia sido aplicada pelo Supremo. Ainda assim, os ministros entendem que o seqüestro só é possível quando o valor do precatório não ameaça as finanças públicas. Já o seqüestro de receita para o pagamento de precatórios alimentares não tem previsão constitucional e nunca havia sido julgado no Supremo até a semana passada.

:: Clipping Jurídico M&B-A :: 22/09/2.006

22/09/2006

Banca vai revisar Código de Justiça Desportiva atual

A estratégia do poder público de recorrer à inciativa privada - mais especificamente aos escritórios de advocacia especializados em determinados temas - para fazer contratos como os das privatizações e das parcerias público-privadas (PPPs), ou ainda atualizar legislações, chegou ao segmento esportivo. O escritório Felsberg e Associados foi escolhido pelo Ministério do Esporte, em uma licitação por carta-convite da qual participaram outros três escritórios, para fazer a revisão do Código Brasileiro de Justiça Desportiva. A banca terá a responsabilidade de analisar a legislação esportiva de 12 países, entre eles França, Itália, Espanha, Portugal, Alemanha, Japão, Rússia, Argentina e Estados Unidos, elaborar um quadro comparativo entre as legislações, um diagnóstico e uma sugestão de revisão para o código brasileiro, hoje redigido pela Portaria nº 3, de 2006, do Conselho Nacional de Esporte (CNE), alvo de polêmicas e divergências no setor quando foi editada.O trabalho deverá envolver de 15 a 20 advogados do escritório liderados pelo sócio Carlos Miguel Castex Aidar, presidente do clube São Paulo na década de 1980, que lembra que o objetivo não é mudar a legislação desportiva - basicamente a Lei Pelé, a Lei nº 9.615, de 1998 -, mas sim a legislação referente à Justiça desportiva, ou seja, os desdobramentos jurídicos dos conflitos que envolvam as modalidades esportivas. E, assim, adequá-las ao padrão internacional, objetivo do projeto patrocinado pelo Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD), que pagará ao escritório US$ 30 mil.Aidar revela que inicialmente o escritório tinha pedido R$ 90 mil, até ser informado do teto para a licitação, dos US$ 30 mil. O advogado avalia que o valor gasto em tempo dos advogados será bastante superior a este, mas aceitou o valor menor "pelo prestígio que o trabalho poderá trazer à marca do escritório". Aidar ainda não tem idéia das prováveis sugestões de mudanças, mas avalia que o trabalho deve ser concluído até dezembro, antes do fim deste mandato do Executivo federal.

Danone e Nestlé brigam por iogurtes na Justiça

As empresas Nestlé e a Danone estão em guerra na disputa pelo mercado de iogurtes funcionais, também chamados de reguladores de intestino. A Danone, dona da marca Activia, entrou na Justiça contra a Nestlé, que possui o Nesvita e o Molico Actifibras, alegando concorrência desleal na propaganda dos dois produtos. A empresa pede a suspensão da publicidade dos iogurtes da concorrente alegando que ela é enganosa.Na primeira instância, a juíza Renata Sanchez Guidugli, da 34ª Vara Cível da Justiça de São Paulo, acatou o pedido de tutela antecipada da Danone e concedeu uma liminar determinando que a Nestlé suspendesse a publicidade do Molico Actifibras e do Nesvita que compara sua composição com o Activia, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00. A Nestlé entrou com dois recursos - um pedido de reconsideração da decisão e um agravo de instrumento ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP). Na reconsideração, a juíza reformou em parte a decisão e deu prazo de 30 dias para que a Nestlé suspenda a publicidade dos dois produtos. Já no TJSP, o desembargador Francisco Casconi suspendeu a decisão de primeira instância até o julgamento do mérito.A Danone alega na ação que o Activia é um iogurte funcional que tem como característica a regulação do intestino graças ao uso de um probiótico (microorganismo vivo). A empresa argumenta que a bactéria "Bifidobacterium animallis" utilizada no Activia é a única espécie autorizada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) a ostentar a alegação de que auxilia o funcionamento do intestino - enquanto as demais estão autorizadas apenas a alegar que contribuem para o equilíbrio da flora intestinal. E sustenta na ação que a publicidade do Molico Actifibras e do Nesvita, da Nestlé, utiliza a mesma referência de forma indevida, embora tenha composição diferente, o que causaria a publicidade enganosa e a conseqüente concorrência desleal.A Nestlé, em sua defesa, alega no processo que o Nesvita também tem em sua composição elementos probióticos, assim como o Activia, e que a Anvisa emitiu um certificado atestando a qualidade de auxiliar no funcionamento do intestino do produto. Procurada pela reportagem, a Nestlé enviou nota por e-mail afirmando que "os produtos Nesvita e Molico Actifibras estão devidamente regularizados e registrados nos órgãos competentes e que possuem propriedades funcionais, fato comprovado por documentos juntados aos autos do processo" e que "não tem fundamento a alegação da Danone". O advogado da Nestlé no caso, Solano de Camargo, do escritório Dantas, Lee, Brock e Camargo Advogados, preferiu não se manifestar. A Danone, procurada pelo Valor, não retornou as ligações até o fechamento desta edição, e o escritório de advocacia que a representa, Gusmão & Labrunie, também não quis se manifestar.O mercado de alimentos funcionais - que oferecem benefícios adicionais à saúde e que passam pelo crivo da Anvisa - é crescente no Brasil. O faturamento dessa categoria de produtos cresceu mais de 400% entre maio e junho de 2004 e maio e junho de 2005. Somente a Danone - que afirma na ação que o Activia é um dos seus principais lançamentos nos últimos tempos - investiu R$ 35 milhões na divulgação do produto entre janeiro de 2004 e janeiro de 2006, podendo chegar a R$ 60 milhões até o fim deste ano.

Decisão obriga banco a honrar carta-fiança

A Enelpower do Brasil conseguiu na primeira instância da Justiça do Rio de Janeiro uma decisão que obriga o BicBanco a honrar uma carta-fiança de cerca de R$ 1 milhão, dada para garantir a execução de uma obra de linha de transmissão de energia no Nordeste. A juíza Lecília Ferreira Lemmertz entendeu que carta-fiança é um título executivo e, portanto, exigível na Justiça como uma operação de crédito. Segundo a juíza, o banco teria que ter pago a fiança independentemente da causa do inadimplemento. O BicBanco vai recorrer da decisão.O advogado da Enelpower, Dennys Zimmermann, do escritório Bastos-Tigre, afirma que sua cliente contratou a empresa CCO Engenharia e Telecomunicações, que teria abandonado a obra. Por essa razão, diz, cabia o pedido de reembolso da carta-fiança ao banco. Zimmermann afirma que a empresa estruturou um projeto de financiamento, baseado em fluxo de caixa, que conta com esse tipo de carta-fiança. "E paga-se 7% do valor ao banco justamente para ter-se essa garantia", afirma o advogado, que diz ainda que a carta não seria como um aval pessoal.Para o BicBanco, entretanto, a carta-fiança é uma obrigação acessória e, portanto, é preciso identificar a real causa da inadimplência antes de realizar seu pagamento. A fiança acessória é aquela prestada, por exemplo, por um avalista pessoa física. O superintendente jurídico do banco, José Eugênio Collares Maia, diz que a instituição foi notificada pela própria empresa contratada, a CCO, para quem a responsabilidade pela inadimplência era da própria Enelpower. A CCO chegou a abrir um processo contra a Enelpower e Collares alega que é preciso aguardar a decisão dessa disputa judicial para posteriormente o banco ser acionado.A magistrada entendeu, no entanto, que pela carta-fiança o banco assumiu a obrigação de pagar, mediante simples notificação feita pela Enelpower. "A negativa de cumprimento torna sem sentido a garantia contratada e macula o princípio da boa-fé", disse a juíza em sua sentença. "A carta de fiança que se discute não se assemelha à fiança prestada de forma acessória, quando existe a obrigatoriedade de se comprovar o inadimplemento do afiançado para tornar exigível a obrigação do fiador", completa a magistrada.

O Orkut e o alcance das leis brasileiras

As aparências enganam. A ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal contra a empresa de tecnologia Google, ao contrário do que as manchetes transmitem, não é uma oposição brasileira ao Orkut, nem um problema de comunicação entre órgãos judiciários do Brasil e dos Estados Unidos. O pavio, aceso pelos desafios lançados pelas duas partes nos últimos meses, conduz a uma substância bem mais inflamável: a soberania nacional.O Orkut é um produto secundário do Google, líder mundial em mecanismos de busca e verbas de publicidade. Mas um produto muito bem-sucedido, especialmente no Brasil, onde as páginas pessoais e as comunidades sobre os mais variados temas já atraíram mais de 17 milhões de pessoas. Fotos, links para outras páginas e mensagens de texto compõem o universo movimentado e plural do Orkut.Seu lado negativo, alardeado pelo Ministério Público, são os efeitos colaterais do anonimato, trazidos pela facilidade de publicação de conteúdos e pela ausência de controle sobre eles. Aos delitos mais lembrados - exploração sexual de menores e crimes de ódio, com a apologia de soluções extremas e violentas - somam-se inúmeros outros, do tráfico de drogas às ofensas contra a honra. As informações reclamadas do Google para combater esses crimes são a ponte, a ligação entre a mensagem e seu emissor, ou seja, o vínculo entre mensagens públicas e seus criadores. Sem prejuízo, portanto, quer à liberdade de expressão quer à intimidade.A reação do Ministério Público Federal, após notificar a Google Brasil e não conseguir informações suficientes para coibir os crimes praticados por meio do Orkut, foi constranger a subsidiária da empresa com processos por desobediência. Os representantes da Google Brasil disseram-se dispostos a colaborar com a Justiça brasileira, mas, ainda assim, não forneceram os dados necessários para identificar os computadores e as localidades de onde partiram as agressões, mensagens preconceituosas, ofertas de entorpecentes, dentre outros.Argumenta-se que os servidores estão nos Estados Unidos, e que a empresa nacional lida apenas com "marketing e vendas" - subentendendo-se que o Orkut não teria controle sobre as informações disponibilizadas em seu mecanismo nem sobre seus usuários. A defesa do Google está também calcada na proteção à liberdade de expressão e à privacidade dos usuários do Orkut, muito mais forte nos Estados Unidos do que no Brasil.A atuação do Google no Brasil submete-se aos ditames constitucionais, sobretudo os referentes à ordem econômicaEsses argumentos, contudo, caíram por terra no Poder Judiciário brasileiro: o Google foi condenado a entregar com presteza as informações requeridas, sob pena de custosa multa diária. A decisão liminar, que será provavelmente mantida, toma base nas regras de aplicação das leis nacionais e sobre o alcance de nossa jurisdição. E desconsidera o sigilo no caso, pois há apenas a identificação de máquinas e pessoas, sem invasão de mensagens privadas.Assim, confirma-se que a atuação do Google no Brasil, seja por uma empresa constituída no país, seja pelas operações da matriz sobre páginas na internet, submete-se aos ditames constitucionais brasileiros, sobretudo os referentes à ordem econômica, que impõem o respeito à soberania nacional. Cabe ao Google reconhecer, no Brasil, as leis nacionais, e não apenas as de seu país-sede. Isso implica ampla cooperação em persecuções penais, com prestação de informações de forma célere e precisa, mas também o cumprimento adequado de todas as decisões judiciais e atenção às normas e costumes brasileiros, relacionados ou não à internet.Como todas as grandes transformações, a revolução da era digital reformula estruturas econômicas e desloca fontes de poder. Nesse turbilhão surge o confronto entre o Google e o Ministério Público Federal. Mas não basta apenas reconhecer que as mudanças tecnológicas vêm reconstruindo a prática da liberdade de expressão, multiplicada em suas formas de exercício e intensificada por alguns meios. É preciso notar que, ao mesmo tempo, surgem novos conflitos sociais, e problemas antigos lançam mão das ferramentas mais atuais, como bem demonstram as charges racistas, ofertas de cocaína ou filmes de estupro de crianças online - muitos deles no Orkut, colocados por brasileiros e visando o público nacional.Os direitos fundamentais, como a liberdade de expressão, devem ser vistos menos como legislação estática e mais como uma resposta às necessidades sociais em constante evolução. Sua proteção demanda agilidade e convergência de esforços públicos e privados. Por isso mesmo a diluição de fronteiras causada pela Internet não pode acarretar impunidade plena, com respeito móvel às leis escolhidas por cada empresa, conforme sua conveniência ou a instalação física de seus servidores.A garantia da liberdade de expressão só pode ser plena e eficaz se as pessoas continuarem a responder por seus atos. Preferencialmente no local e na comunidade onde eles produzem efeitos.

:: Clipping Jurídico M&B-A :: 21/09/2.006

21/09/2006

Créditos de carbono terão registro digital

O secretariado da Convenção-Quadro das Nações Unidas sobre Mudança do Clima formalizou, em agosto, o contrato que será utilizado como base para a implementação da infra-estrutura eletrônica necessária para gerenciar o comércio de emissões sob o Protocolo de Quioto, sistema este conhecido como ITL, do inglês International Transaction Log.As principais funções do ITL são realizar a comunicação entre os envolvidos no comércio de emissões e assegurar que as negociações ocorram de acordo com a política e as regras técnicas estabelecidas no Protocolo de Quioto. Tendo em vista que o comércio das emissões deve ser rastreado e devidamente registrado, o ITL será conectado aos registros de comércio de emissão de todos os países industrializados que assinaram o protocolo, devendo entrar em operação em abril de 2007 e permanecendo em atividade, pelo menos, até 2015.O Protocolo de Quioto, adotado em 1997 e em vigor desde fevereiro de 2005, determinou que os países industrializados que o ratificassem deveriam reduzir, entre 2008 e 2012, a emissão global de gases de efeito estufa (GEE) em pelo menos 5%, comparativamente aos níveis de 1990. Essa determinação foi resultado das conclusões atingidas na convenção-quadro, que reconheceu que os maiores responsáveis pelas emissões de gases de efeito estufa são os países desenvolvidos. Por esse motivo, os países signatários foram divididos em dois grandes grupos: partes do anexo I (países desenvolvidos) e partes não incluídas no anexo I (demais países, incluindo o Brasil).A grande inovação trazida pelo Protocolo de Quioto foi a criação dos chamados mecanismos de flexibilização. Dentre eles, o mecanismo de desenvolvimento limpo (MDL) permite que uma parte do anexo I adquira, de partes não pertencentes ao anexo I, créditos de carbono, de modo a atingirem suas metas de redução de gases de efeito estufa. No entanto, não é permitido que um país cumpra suas metas de redução apenas por meio desses mecanismos, tendo em vista que estes devem ser subsidiários às medidas adotadas para as reduções internas de cada país.O objetivo central do ITL será monitorar a validade das transações conduzidas pelos registros dos mecanismos de flexibilização definidos no Protocolo de Quioto, que tratam, além do mecanismo de desenvolvimento limpo, da implementação conjunta (transferência e aquisição de redução de emissões entre partes do anexo I) e do comércio de emissões.De acordo com o Protocolo de Quioto, o registro nesse sistema eletrônico é necessário para finalizar a negociação dos créditos de carbono. As condições para o registro impostas pelo ITL são analisadas no estágio inicial de seu cadastro. As negociações a serem validadas devem conter todas as informações relevantes da comercialização, como, por exemplo, qual o mecanismo de flexibilização está sendo negociado e sua respectiva unidade de crédito de carbono, quantidade de unidades e seus números de série.A grande inovação trazida pelo Protocolo de Quioto foi a criação dos chamados mecanismos de flexibilizaçãoSe uma das condições apresentadas pelo ITL não for cumprida, a análise das subseqüentes não será levada adiante, sendo automaticamente emitida uma mensagem negativa pelo sistema. Esta mensagem levará consigo um código indicativo de qual condição não foi cumprida e qual foi o problema impeditivo do registro. Dessa forma, o ITL será capaz de utilizar essa informação para sanar a irregularidade e reenviar a mensagem.A assinatura do contrato para implementar o ITL é de grande relevância, considerando que afasta parte das preocupações existentes no momento quanto ao funcionamento desse registro, aumentando a confiança no mercado de carbono.Uma amostra do aquecimento desse novo mercado pode ser verificada com o sucesso do esquema de comércio de emissões da União Européia, criado em 2003. Ele promove, desde 1º de janeiro de 2005, o combate ao efeito estufa em condições economicamente eficientes, por meio de um regime de comércio de licenças de emissão de gases de efeito estufa entre os países membros. O esquema é de extrema relevância para países em desenvolvimento como o Brasil. A diretiva de ligação, resultado de uma proposta do Parlamento e do Conselho Europeu, permitiu que as reduções certificadas de emissão do MDL fossem convertidas em licenças de emissão comunitárias.Quando o ITL estiver em pleno funcionamento, ele estará conectado ao registro europeu, que armazena dados de negociações de licenças de emissão de mais de dez mil instalações dos setores de energia, produção e transformação de metais ferrosos, papel e celulose e indústria mineral.O desenvolvimento do ITL e sua operação no dia-a-dia das negociações de instrumentos de redução de emissão de gases de efeito estufa certamente proporcionarão mais segurança e credibilidade à comercialização no mercado de carbono mundial, atraindo um maior número de investidores. Segundo dados da Associação Internacional do Comércio de Emissões, esse mercado movimentou em 2005 mais de US$ 10 bilhões e a previsão para o ano de 2006 é de que essa cifra chegue a triplicar, já que só no primeiro trimestre US$ 7,5 bilhões já foram investidos.

ISS é fixo para profissionais liberais

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o Imposto Sobre Serviços (ISS) que incide sobre as sociedades de profissionais liberais deve ser fixo e cobrado por profissional. O entendimento vai contra a tese defendida por diversos municípios a partir de 2003, para os quais o tributo incide sobre o serviço prestado, ou seja, a receita bruta. No caso específico, a corte julgou um recurso que envolve o município de João Pessoa, na Paraíba, e uma sociedade de serviços médicos e de ultra-sonografia.O primeiro precedente do STJ sobre o tema é comemorado por escritórios de advocacia - que pagam ISS - e demais profissionais liberais. Isso porque o recolhimento sobre a receita, cuja alíquota pode chegar a 5%, significa uma tributação muito maior do que àquela permanente e por profissional.A discussão sobre a forma pagamento do ISS pelas sociedades profissionais nasceu a partir da edição da Lei Complementar nº 116, em vigor desde 2003, e que alterou as normas relativas ao ISS. Antes da edição da lei, a norma vigente - o Decreto-lei nº 406, de 1968 - previa no parágrafo 1º do artigo 9º que a prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal não poderia ser calculada com base na remuneração. A Lei Complementar nº 116 revogou expressamente inúmeros artigos do decretos, mas não o artigo 9º. Por isso, os advogados defendem que a forma de recolhimento pelos profissionais liberais seria a prevista no artigo 9º, uma vez que o dispositivo não teria sido revogado. Já os municípios afirmam que a Lei Complementar nº 116 regula inteiramente o ISS, fato que, implicitamente, significaria toda a revogação da legislação anterior.O ministro da segunda turma do STJ, João Otávio Noronha, relator do processo, entendeu que o artigo do decreto não foi revogado pela lei complementar. Segundo ele, o artigo 10 da Lei Complementar nº 116 revogou expressamente vários dispositivos específicos, abstendo-se em relação aos dispositivos que estabeleciam a tributação de ISS por valor fixo. Além disso, o ministro afirma que na redação do do projeto da Lei Complementar nº 116 constava, expressamente, o artigo 9° do Decreto-lei nº 406 como norma a ser revogada pela legislação proposta. "Todavia, o Senado Federal retirou a expressão '9º' do artigo 10 da lei complementar que se estava por aprovar, revelando manifestação clarividente da intenção de que permaneçam os beneplácitos garantidos por essa legislação", afirma.O advogado Renato Nunes, do escritório Nunes Sawaya Advogados, afirma que há diversos municípios que estabeleceram a cobrança sobre a receita das sociedades a partir de leis municipais. Ele afirma que São Paulo tentou estipular a cobrança por receita, mas houve reclamações na época. Por isso, segundo ele, o município adotou um sistema diferente de cobrança, que não é por valor fixo e por profissional, mas o da receita presumida. O que, no fim das contas, resulta em uma carga tributária parecida com a sistemática antiga (fixa por profissional). "Imagino que o município esteja esperando o deslinde da questão nos tribunais", diz. De acordo com ele, caso vença a tese dos municípios, ficará mais fácil para o município de São Paulo promover a transição para a cobrança sobre a receita. O advogado tributarista Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do escritório Mattos Filho Advogados, afirma que em Brasília a cobrança ocorre de duas formas. Se o escritório for filial de uma banca instalada em outro Estado, o pagamento ocorre sobre o faturamento obtido em Brasília. Se for ao contrário, ou seja, o escritório está presente apenas em Brasília, a cobrança é por profissional e o valor é fixo. No caso da cobrança sobre receita, afirma, trata-se de uma tributação imprevisível.

Liminar reduz base de cálculo da CSLL e do IR

A Renalcare Serviços Médicos obteve na 4ª Vara da Justiça Federal de São Paulo uma liminar que permitirá à empresa recolher o Imposto de Renda (IR) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) sobre uma base de cálculo menor. Pela decisão, a empresa poderá adotar a base de cálculo das empresas prestadoras de serviços hospitalares. Na prática, a medida representa a queda de uma base de cálculo de 32%, sobre a qual era calculada os dois tributos, para uma base de 8% para o Imposto de Renda e de 12% para a CSLL.O advogado Rogério Aleixo, do escritório Aleixo Associados, afirma que as prestadoras de serviço hospitalares possuem uma tributação menor do que as demais prestadoras. Mas para que tenha direito à base reduzida, é necessário mostrar que a atividade da empresa é típica de hospital. No caso de seu cliente, trata-se de uma empresa que realiza diálise em um prédio anexo ao hospital que presta serviço. Mas também que atende pacientes, por não poderem se deslocar dentro do hospital. De acordo com ele, a discussão não é nova. Há cerca de dois anos, afirma, a Receita Federal publicou uma solução de divergência pela qual autorizava a tributação menor para uma clínica de ortopedia. A partir daí, diz, ocorreu um verdadeiro boom de consultas, pois todo tipo de consultório médicos - mesmo sem atividade hospitalar - passou a pedir o benefício. Atualmente, conforme Aleixo, as respostas das consultas feitas à Receita são sempre genéricas. Portanto, não fica explícito se a empresa teria ou não direito à base reduzida. De acordo com o advogado, por essa razão muitos prestadores entraram no Judiciário para pleitear o direito à redução.Segundo Aleixo, o debate, apesar de não ser novo, chega agora à Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A primeira turma da corte afetou no início deste mês o julgamento de um processo relativo ao tema à seção. Isso ocorre em razão da divergência existente entre as turmas sobre a questão.

Supremo nega extensão de imunidade

O Supremo Tribunal Federal (STF) negou ontem a extensão, para o futuro, dos efeitos de uma declaração de entidade filantrópica emitida pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) para fins de imunidade à contribuição patronal à Previdência. Segundo o voto do relator do processo, o ministro Marco Aurélio de Mello, em 1994 a Sociedade de Ensino Superior de Nova Iguaçu (Sesni) havia perdido a declaração de imunidade do INSS, e a autuação questionada no Supremo dizia respeito ao período entre 1999 a 2004. Em decisão unânime, a corte cassou a liminar que suspendia a autuação.O INSS enfrenta uma grande disputa com entidades filantrópicas devido à demora na emissão dos certificados de imunidade. Especializado na disputa, o advogado Manuel Cavalcante Júnior, da Audiplan Consultoria, diz que ainda assim o resultado do julgamento no Supremo era esperado, pois seria temerária a extensão dos efeitos de uma declaração vencida. Por outro lado, são comuns as decisões que declaram judicialmente a natureza filantrópica das entidades para fins fiscais, baseadas em demonstrações contábeis da entidade. As declarações judiciais são concedidas sob a alegação de morosidade da via administrativa - um de seus clientes, diz o advogado, aguarda o resultado do processo no INSS há oito anos. De acordo com Manuel Júnior, ainda é esperada no Supremo a definição do entendimento sobre o efeito retroativo das declarações de imunidade do INSS. Nas primeiras instâncias, diz, há decisões que conferem a retroatividade por três anos, período abrangido dos critérios de avaliação do instituto. Já com decisões nas turmas de direito público do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o tema ainda não tem definição do Supremo.De acordo com o advogado, a complicação para as entidades ocorre apenas com o INSS. No caso de tributos administrados pela Receita Federal, é suficiente apenas uma declaração de entidade sem fins lucrativos, ainda que haja disputa quanto ao PIS e à Cofins.