::Clipping Jurídico M&B-A::30/01/2.007

30/01/2007

Edemar Cid Ferreira permanece em mansão

A decisão tomada ontem pelo ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Francisco Peçanha Martins, derrubando uma liminar que garantia à família de Edemar Cid Ferreira, ex-dono do Banco Santos, a posse de sua mansão no bairro Morumbi, não assegura que o imóvel será imediatamente desapropriado e nem transformado em museu. Segundo o próprio STJ, a decisão apenas invalidou uma liminar concedida em janeiro de 2006 a Márcia de Maria Costa Cid Ferreira, mulher do ex-banqueiro. Essa decisão garantia o efeito suspensivo a uma liminar anterior do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, que decretou o arresto dos bens de Edemar. Sem a liminar, esclarece o STJ, o processo de alienação pode ser tocado pelo TRF, o que não significa o seqüestro imediato da mansão.

Os advogados do ex-banqueiro argumentam que o TRF não tem competência para determinar o arresto da casa. A afirmação é baseada em uma outra liminar do STJ, concedida em dezembro pelo ministro Castro Filho, que identificou um conflito de competência no caso, já que os advogados de Edemar alegavam que o seqüestro dos bens só poderia ser determinado pelo juízo de falências, e não pelo juízo criminal. Diante do conflito, Castro Filho determinou que, provisoriamente, as questões urgentes fossem decididas pela 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo, onde corre o processo de falência do Banco Santos. Com isso, segundo o advogado do ex-banqueiro, Ricardo Tepedino, a família não tem de deixar a casa.

Ao indeferir a liminar de Márcia Cid Ferreira, o juiz Peçanha Martins afirmou que a validade do documento estava condicionada a um recurso que a mulher do ex-banqueiro deveria ter impetrado no TRF paulista, o que, segundo ele, não ocorreu. Além disso, o ministro argumentou que quando conseguiu a liminar, em janeiro do ano passado, Márcia não era ré no processo do Banco Santos, situação que agora mudou, já que ela foi acusada de co-participação no esquema de lavagem de dinheiro.

Nota promissória e contratos bancários

De acordo com informações da Federação Brasileira de Bancos (Febraban), o crédito bancário para pessoas jurídicas cresceu aproximadamente 21% no último ano, somando um volume de R$ 245,6 bilhões. Para se ter uma idéia, a operação de capital de giro e a conta garantida representam a expressiva quantia de 38,1% da carteira total de empréstimos para pessoas jurídicas.

Não é preciso maiores digressões para se saber da importância das operações de crédito para a economia de determinado país. No Brasil, a maior oferta de crédito impulsiona o desenvolvimento da economia, reduzindo a taxa de juros e atingindo o objetivo do artigo 192 da Constituição Federal, que reza pelo desenvolvimento equilibrado do país.

No entanto, ultimamente temos visto decisões contraditórias entre diversos tribunais brasileiros a respeito da validade da nota promissória como título executivo autônomo quando vinculada como garantia aos contratos bancários. Esta discussão tem gerado certa instabilidade no sistema financeiro, o que leva, inevitavelmente, ao aumento das taxas de juros das operações de crédito para compensar e mitigar os riscos.

Neste artigo temos o objetivo de enquadrarmos a questão levando em conta não somente a letra fria da lei, mas também os princípios jurídicos, econômicos e sociais, especialmente quando confrontados com matéria sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), esclarecendo a discussão acerca da efetividade das garantias prestadas em contratos de abertura de crédito por meio da emissão de notas promissórias a eles vinculadas.

Embora nos contratos devam estar dispostos elementos essenciais para sua constituição e também para sua validade, para que os mesmos possam se tornar instrumentos eficazes e assegurar o integral cumprimento das vontades assumidas, muitas vezes ainda são exigidas garantias adicionais pelo credor no intuito de afastar uma eventual inadimplência do devedor. Entre elas, o penhor de títulos de crédito, nos termos do artigo 1.431 do Código Civil, pelo qual o credor pode receber a importância consubstanciada no título de sua posse, e os respectivos juros, se exigíveis, autorizando o ingresso de uma ação executiva em face do devedor inadimplente.

Não obstante os títulos de crédito sejam normalmente líquidos, certos e exigíveis, facultando a propositura de execução direta, nos termos do artigo 586 do Código de Processo Civil, a referida garantia nem sempre poderá se tornar útil ao credor, principalmente nos casos de serem emitidas notas promissórias em garantia de contratos de abertura de crédito bancário, a teor da Súmula nº 258 do STJ, que assim dispõe: "A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou".

De acordo com este conceito, prevaleceu nos tribunais pátrios o entendimento que o contrato de abertura de crédito não seria executável, posto faltar-lhe o elemento liquidez, na medida em que o mesmo não traduzia o valor usado de fato, mas tão somente o limite pelo qual a instituição financeira se obrigava a disponibilizar crédito quando os valores existentes em conta utilizada pelo tomador não fossem suficientes para suas operações, de forma que seria aplicável o artigo 618 do Código de Processo Civil, que estabelece que "é nula a execução se o título executivo não for líquido, certo e exigível".

Embora haja o entendimento de que o contrato de abertura de crédito não é dotado de liquidez, falecendo-lhe o direito de ser caracterizado como um título executivo passível de um processo de execução, com o advento da Súmula nº 258 a insegurança para a instituição financeira tornou-se ainda maior, posto que foi considerado que a própria nota promissória dada em garantia contaminar-se-ia pela falta de liquidez do contrato que a teria originado, em detrimento dos próprios princípios de direito cambiário, que servem como verdadeiras diretrizes e funcionam como normas fundamentais do ordenamento jurídico.

Trata-se de um sistema hierárquico de normas, sendo que no regime disciplinador da matéria referente aos títulos de crédito estão inseridos os seguintes princípios do direito cambiário: cartularidade, literalidade, autonomia, abstração e inoponibilidade. É pelo princípio da abstração que qualquer título de crédito colocado em circulação se desvincula da relação originária que lhe deu causa, de forma que a nota promissória, por não se tratar de um título causal, conforme a classificação que doutrinariamente lhe é atribuída, poderia ser executada diretamente sem a necessidade de discussão de sua origem.

Desta forma, analisando que princípios jurídicos são considerados normas superiores, hierarquicamente escalonadas em relação às próprias normas legais e às decisões proferidas pelos tribunais, não há dúvida de que a Súmula nº 258 deve ser empregada com ressalvas, na medida em que coloca em risco a segurança jurídica das operações praticadas no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, o que acaba por encarecer ainda mais o custo do capital no Brasil.

Léo Rosenbaum e Alberto Haim Fux são advogados, sócios do escritório Rosenbaum Advocacia e, respectivamente, especialistas em direito bancário e em direito processual civil

PAC cria nova modalidade para a proteção industrial

O Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) lançado pelo governo federal criou em uma de suas medidas provisórias uma nova modalidade de proteção industrial: o design de circuitos integrados. Em uma mistura da legislação de design industrial e de patentes, a nova proteção tem o objetivo de dar segurança às empresas de semicondutores que desejem se instalar no país. As empresas já podem solicitar o registro, de acordo com a Medida Provisória nº 352, que entrou em vigor na semana passada. Mas o Instituto Nacional da Propriedade Intelectual (INPI) ainda se prepara para receber os protocolos.

A coordenadora geral de outros registros do INPI, Maria Alice Calliari, diz que, mesmo sem um formulário específico, o instituto vai aceitar o protocolo de depósitos para registro de "topografia de circuitos integrados", como chamou a medida provisória. A data do protocolo, nestes casos, é o fator determinante da prioridade de registro que dá o direito ao uso exclusivo de produtos protegidos. A expectativa é a de que até março o INPI já esteja com formulários prontos e equipes treinadas para a análise destes novos depósitos.

Os advogados especialistas em propriedade intelectual acreditam que haverá uma forte demanda da indústria para o registro de seus desenhos de chips, os tais circuitos integrados. Estes chips são definidos pela medida provisória como um produto que faz interconexões com o objetivo de desempenhar uma função eletrônica - basicamente, a estrutura de funcionamento de celulares, controles de TVs, computadores etc. O advogado Benny Spiewak, do escritório KLA Advogados, diz que a proteção está sendo dada somente à topografia, ou seja, ao formato dos circuitos, mas esses desenhos são de fundamental importância para a indústria. Spiewak explica que foi o novo desenho dos circuitos integrados que permitiu, por exemplo, a redução do tamanho de aparelhos celulares. "Existe um grande esforço de inovação para deixar o design menor e isso significa muito investimento", diz Spiewak. "E não existe investimento se não houver proteção à base do produto."

Um advogado que atua para grandes empresas do setor, que preferiu não se identificar, diz que hoje o principal problema para atrair esses investimentos é a viabilidade dos projetos, em números. A questão da propriedade intelectual, apesar de ser considerada um quesito importante e determinante dos investimentos, era considerada de fácil resolução. Para tentar melhorar esses números e atrair a indústria de semicondutores, o governo colocou na mesma medida provisória a isenção de praticamente todos os impostos federais, inclusive do imposto de renda.

De qualquer forma, a mudança na legislação de propriedade intelectual traz maior segurança jurídica. A Medida Provisória nº 352 traz inclusive a previsão para a proteção de circuitos que já estejam sendo comercializados. Isso significa que o pedido de registro e proteção desses desenhos, que já estejam há dois anos no mercado, também poderá ser solicitado, segundo Maria Alice, do INPI. Ela conta ainda que entre os requisitos para concessão do registro estabelecidos na nova legislação está apenas o de originalidade.

A topografia de circuitos integrados poderá ser protegida por até dez anos, segundo o texto da medida provisória. Além disso, poderá haver um pedido de sigilo do depósito de seis meses e, neste meio tempo, o proprietário poderá desistir sem que o desenho caia em domínio público. O advogado Sérgio Emerenciano, do escritório Emerenciano, Baggio Advogados, lembra que o texto da medida provisória é praticamente o mesmo de um projeto de lei que já tramitava no Congresso Nacional. Ele diz que a medida é de extrema importância porque as empresas estavam criando esses circuitos sem poder se proteger. Emerenciano diz que já tem seis processos em andamento em seu escritório para que seja feito o registro no INPI. "Nestes casos de registros de propriedade industrial, data, hora, minuto e segundo são importantes", diz. Caso a Medida Provisória nº 352 não seja aprovada no Congresso, os direitos de propriedade permanecem se o depósito for feito enquanto ela estiver em vigor.

TJSP cassa liminar contra lei de outdoor

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP ) cassou uma liminar obtida pela empresa de mídia exterior Publitas que suspendia os efeitos da Lei paulistana nº 14.223, de 2006 - apelidada de Lei Cidade Limpa pela prefeitura por exigir a retirada dos anúncios publicitários por toda a cidade -, e, na prática, permitia a ela continuar veiculando outdoors na capital paulista. O caso teve votação unânime dos três desembargadores da câmara julgadora e é considerado emblemático pela Procuradoria-Geral do Município (PGM) - já que a Publitas foi a primeira empresa a obter uma liminar contra a nova lei no Judiciário. A decisão em primeira instância foi utilizada como precedente para as quase 200 ações que a procuradoria estima terem sido protocoladas.

Destas, cerca de 30 obtiveram liminares favoráveis na primeira instância ou efeito suspensivo no TJSP. O procurador-geral do município, Celso Augusto Coccaro Filho, conta que o órgão já reverteu pelo menos mais quatro decisões favoráveis a empresas. Além de ter cassado uma liminar da Associação Comercial de São Paulo e de já ter obtido uma sentença de primeira instância parcialmente favorável contra o Sindicato das Empresas de Publicidade Exterior do Estado de São Paulo (Sepex), que tinha uma liminar a seu favor.

No caso, o TJSP decidiu que as empresas associadas à Sepex têm até 31 de março para retirar as peças de publicidade de seus clientes dos locais considerados irregulares pela nova lei. Tanto a prefeitura quanto o sindicato decidiram recorrer: a primeira para evitar a prorrogação do prazo - a lei entrou em vigor em 1º de janeiro deste ano - e a categoria, para suspender a lei em definitivo. Pelo número de ações estimado, Coccaro Filho avalia que o placar esteja favorável à prefeitura.

O diretor jurídico do Sepex, Daniel Stein, diz, no entanto, que muitas empresas do setor, vinculadas a alguma associação que entrou com ação coletiva, desistiram do processo individual com receio de a prefeitura fazer valer apenas os efeitos da ação individual caso esta fosse mais prejudicial às empresas. No caso do Sepex, uma sentença no TJSP reconhecendo a inconstitucionalidade da lei - sob o argumento de ferir a livre iniciativa - poderia beneficiar 66 empresas. Nas ações o argumento da prefeitura é o princípio constitucional da sustentabilidade da atividade econômica, de não poder ferir outros princípios, como o meio ambiente ao poluir visualmente a cidade.

::Clipping Jurídico M&B-A::29/01/2.007

29/01/2007

Cadastro paulistano ganha aval do TJ

A polêmica lei do cadastramento paulistano de empresas de outros municípios que prestam serviço na capital paulista ganhou o aval do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) no julgamento de uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) proposta pelo município de Poá, na região do Alto Tietê. Poá já havia entrado com uma liminar com o objetivo de suspender os efeitos da Lei nº 14.042, de 2005, negada no TJSP.

Na guerra fiscal que originou a exigência paulistana, Poá tem alíquota de 0,25% para o Imposto Sobre Serviços (ISS) garantido judicialmente até 2012 para as empresas criadas antes de 2002, quando começou a valer o percentual mínimo de 2% estabelecido pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002. A emenda acrescentou o artigo 88 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição dizendo que, "enquanto lei complementar não limitar as alíquotas do ISS, estas serão de, no mínimo, 2%".

No entanto, a Lei Complementar nº 116, de 2003, que dispõe sobre o ISS, não estabeleceu uma alíquota mínima, apenas máxima - de 5%, percentual cobrado pela prefeitura paulistana. Sem poder mexer nas alíquotas, alguns municípios usaram como artifício mudar as bases de cálculo para apenas uma parte do faturamento. A lei da capital paulista tem o objetivo de evitar que empresas estabelecidas de fato em São Paulo utilizem sedes fictícias em outros municípios para pagar menos imposto. Pela lei paulistana, se a empresa estrangeira à capital não estiver cadastrada na prefeitura, quem contratá-la fica obrigado a recolher o imposto ao município São Paulo.

A lei paulistana causou polêmica com as prefeituras "concorrentes" e também entre tributaristas. Com base na Lei Complementar nº 116, eles defendem que o ISS é devido no município sede da empresa, exceto nos casos expressos na lei. A idéia começa a ser imitada por outros municípios, como o Rio de Janeiro, que editou uma lei semelhante no fim do ano passado.

CNJ investiga 310 denúncias de irregularidade na Justiça

No fim de 2005, uma juíza substituta da Justiça estadual do Tocantins assumiu o posto do titular em férias e imediatamente emitiu uma carta precatória exigindo o bloqueio de R$ 30 milhões em contas da Eletrobrás para o pagamento de títulos podres. Nos anos 80, o extinto Tribunal Federal de Recursos, antecessor do Superior Tribunal de Justiça (STJ), anulou o registro de uma grande propriedade rural formada por meio de grilagem de terras no Amazonas, mas o juiz local, embora tenha anotado a decisão superior nos autos do processo, nunca invalidou o registro de fato. Essas e outras denúncias estão indo parar na corregedoria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), cuja principal missão está sendo fazer funcionar as corregedorias dos tribunais locais, conhecidas até então por engavetar denúncias e acobertar casos de corrupção.

A corregedoria do CNJ vem se mostrando a função mais demandada do órgão, recebendo quase a metade - 1,5 mil - dos 3,2 mil processos direcionados ao conselho desde sua criação, em 2005. Criticado no início de sua gestão por também arquivar a maioria das denúncias, o corregedor Antônio de Pádua Ribeiro calcula que ainda neste semestre sairão as primeiras condenações do CNJ contra juízes acusados de irregularidades. A única punição disciplinar imposta pelo conselho até hoje foi o afastamento do presidente do Tribunal de Justiça de Rondônia (TJRO), acusado de venda de sentenças durante a operação Dominó da Polícia Federal.

Até hoje, das 1,5 mil denúncias recebidas pela corregedoria, 910 foram arquivadas, 331 estão em apuração e 272 aguardam na fila para ser apreciadas. Segundo o corregedor, das 331 denúncias ainda em apuração, pelo menos 20 têm grandes indícios de conter irregularidades reais. Ele explica que o índice de arquivamentos é alto porque grande parte das denúncias é proposta por partes insatisfeitas com o resultado da decisão e que vão ao CNJ reclamar do juiz. Em outros casos, a própria apuração resolve o caso, como em denúncias por morosidade na condução do processo em que o mero pedido de informação faz o processo andar. Ou como no caso de um juiz do Amazonas que recebeu um cheque de R$ 150 mil para proferir uma sentença: quando o tribunal foi oficiado, o juiz pediu aposentadoria, punição máxima que pode ser estabelecida pelo CNJ, uma vez que os juízes têm estabilidade vitalícia e só podem ser demitidos por decisão judicial.

Pádua Ribeiro admite que há uma restrição importante no alcance das investigações do CNJ por elas se tratarem de processos administrativos. Sem uma ação judicial, é impossível adotar medidas que por vezes se mostram necessárias, como quebras de sigilo. Apesar de admitir que a medida teria sido útil em alguns casos, ele ainda não acionou o Ministério Público para ajudar nas apurações em nenhum caso.

Outro problema é a competência do conselho. Segundo Pádua Ribeiro, o CNJ não pode interferir na atividade jurisdicional do magistrado - ou seja, rever suas decisões. O conselho se limita a verificar as circunstâncias em que ela foi proferida, e havendo uma anomalia muito grande - caso da carta precatória da juíza de Tocantins - é possível adotar alguma medida.

Mais do que punir diretamente os juízes, diz Pádua Ribeiro, o CNJ deverá colocar as corregedorias dos tribunais locais para funcionar. Segundo ele, o que ocorria até a criação do conselho era um comportamento corporativista nos tribunais locais, em que o juiz resistia em punir o colega. O mesmo acontecia no caso de desembargadores, julgados pelo próprio órgão especial do tribunal. "Quando se trata de tribunal, o julgamento ocorre dentro de um órgão colegiado, onde são todos colegas, e isso se reflete na hora de julgar as denúncias", diz. Segundo o ministro, o CNJ funciona como uma "corregedoria das corregedorias", o que tem um efeito irradiador enorme e impede a ação de quem pratica uma infração confiando na impunidade.

Sucessão trabalhista e recuperação judicial

Com o advento da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial e extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, se instaurou uma grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade ou não de ocorrência da sucessão trabalhista no bojo do procedimento de recuperação judicial.

No que diz respeito à falência, o artigo 141, inciso II da Lei nº 11.101 é expresso ao dispor que na alienação conjunta ou separada de ativos, inclusive da empresa ou de suas filiais, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, as derivadas da legislação do trabalho e as decorrentes de acidentes de trabalho. Assim sendo, na alienação de ativos em procedimento falimentar, o legislador ordinário foi enfático ao vedar a sucessão do arrematante nas obrigações trabalhistas do devedor.

Todavia, no tocante ao procedimento de recuperação judicial, após explicitar a possibilidade de o plano de recuperação judicial aprovado envolver alienação judicial de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor (segundo o artigo 60, caput da Lei nº 11.101), o legislador não foi tão emblemático como outrora, limitando-se a dispor que o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor, inclusive as de natureza tributária, conforme prevê o artigo 60, parágrafo único da Lei nº 11.101.

Inicialmente, merece destaque que a norma contida no parágrafo único do artigo 60 da Lei nº 11.101 não veda expressamente a sucessão trabalhista como o faz a norma prevista no artigo 141, inciso II da mesma lei, quando trata da alienação de ativos na falência, reportando-se tão-somente às obrigações do devedor de natureza tributária.

Nem haveria que se falar em uma interpretação extensiva do aludido preceito a fim de justificar a vedação à configuração da sucessão trabalhista, por não ser concebível, em hermenêutica, atribuir-se uma interpretação extensiva a uma norma jurídica de caráter restritivo, como a que se encontra em estudo. Ainda que superada esta argumentação, posicionamo-nos, à luz da própria principiologia do direito do trabalho, pela efetiva ocorrência da sucessão de empregadores no procedimento de recuperação judicial, senão vejamos.

Quando da alienação de filiais ou de unidades produtivas isoladas do devedor, ainda que se refira à fração do respectivo empreendimento, não se pode negar que a atividade econômica a ser operada pelo arrematante será a mesma antes dirigida pelo devedor. O que ocorre é tão-somente a mudança da titularidade desta unidade técnico-produtiva, que, por força de normas cogentes trabalhistas - os artigos 10 e 448 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) - não poderá afetar os direitos adquiridos e os contratos de trabalhos dos empregados vinculados a esta fração empresarial. A continuidade ou não da prestação de serviços por parte dos respectivos empregados pode até mesmo corroborar, mas nunca afastar a configuração da sucessão trabalhista, por não mais consistir em um pressuposto indispensável à ocorrência deste instituto, de acordo com a melhor doutrina contemporânea.

O princípio da proteção do empregado, extraído da imperatividade das normas trabalhistas, inclusive das enunciadas nos artigos 10 e 448 da CLT, dentro da sua finalidade de auxiliar ao intérprete, também conduz à exegese no sentido de ampliação das garantias de satisfação dos créditos trabalhistas e de inalterabilidade objetiva dos contratos de trabalho.

Por sua vez, diante do conflito aparente de normas, o princípio da norma mais favorável induz, inexoravelmente, à aplicação dos artigos que fundamentam a configuração do instituto sucessório, por ser, sem dúvida, mais benéfica à classe trabalhadora. O princípio do "in dubio pro operario" autoriza ainda que seja aplicada a interpretação acerca do disposto no artigo 60, parágrafo único da Lei nº 11.101 que mais atenda aos anseios dos obreiros envolvidos - no caso a garantia de manutenção dos direitos da categoria e de satisfação dos créditos trabalhistas porventura pendentes.

Não podemos defender, para preservar a empresa, a supressão da garantia de cumprimento de obrigações trabalhistas

Ademais, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da valorização social do trabalho, da justiça social, da solidariedade, da função social da propriedade, dentre outros já citados, nos forçam à adoção de exegese que se encontre em perfeita sintonia com a preservação de direitos sociais fundamentais do trabalhador. Frise-se que o artigo 47 da Lei nº 11.105, ao enumerar os objetivos da recuperação judicial, além de se reportar à superação da crise econômico-financeira do devedor e à preservação da empresa, não perde de vista a função social inerente a esta última, que encontra na força de trabalho um dos seus principais fatores de produção.

Não podemos defender, em nome da preservação da empresa e da fonte produtora, a supressão da garantia de cumprimento das obrigações contratuais trabalhistas, sob pena de estarmos alçando a um patamar privilegiado o direito de propriedade, em contraposição à sua função social.

Para aqueles que sustentam a inviabilidade do procedimento de recuperação judicial na ocorrência da sucessão trabalhista, rogamos que abstraia, ao menos por um só momento, o nítido objetivo de tutela empresarial da Lei nº 11.101 e, sob a ótica do empregado, vislumbre o alto preço que a classe trabalhadora teria que arcar, em nome da preservação da empresa e da manutenção, muita das vezes, de um reduzidíssimo número de postos de trabalho.

Cumpre salientar, ainda, que a alienação de ativos da empresa devedora não é novidade instituída pela Lei nº 11.101, sendo um mecanismo assaz utilizado no setor privado, mormente no segmento bancário, que sempre contou com a jurisprudência trabalhista prevalente no sentido da configuração da sucessão de empregadores.

Desta forma, não é neste momento que a Justiça do Trabalho, a quem compete constitucionalmente apreciar e julgar controvérsias oriundas das relações de trabalho, inclusive o reconhecimento da sucessão trabalhista, nos moldes dos artigos 10 e 448 da CLT, deve rever seu posicionamento, atribuindo à norma jurídica uma interpretação em desconformidade com os princípios específicos deste ramo jurídico especializado.

Fábio Goulart Villela é procurador do Trabalho da 1ª Região em exercício no Núcleo de Atuação em Primeiro Grau de Jurisdição da Coordenadoria de Atividades de Órgão Interveniente (Cointer)

Tribunais excluem ICMS do PIS/Cofins

Muitas empresas têm conseguido no Judiciário liminares para excluir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da base de cálculo do PIS e da Cofins. Isso porque a Justiça Federal de primeira e segunda instâncias tem considerado o resultado parcial do julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF), ocorrido em agosto e que já conta com seis votos favoráveis ao contribuinte. Já existem decisões, confirmando ou concedendo liminares favoráveis à exclusão, dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) da 1ª, 2ª e 3ª regiões.

O próprio Supremo concedeu, em setembro de 2006, uma liminar que suspende a cobrança dessa diferença pela Fazenda Nacional até o julgamento de um recurso extraordinário da empresa pela corte. O que, segundo advogados, seria um ato previsível, pois o tema está sendo discutido pelo pleno do Supremo. No TRF da 3ª Região há uma liminar favorável à Arch Química Brasil. Na decisão, a desembargadora Regina Helena Costa considera o fato de que o Supremo sinaliza para o reconhecimento da impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo. Na sexta-feira, o TRF da 1ª Região concedeu uma liminar a uma empresa mineira de tecelagem, e no TRF da 2ª Região há pelo menos três confirmações de liminares da primeira instância para empresas de telecomunicações e de papel e celulose.

O advogado Marcelo Franco do Amaral Milani, tributarista do Correia da Silva Advogados, acredita que a tendência do Judiciário é passar a considerar o julgamento parcial do Supremo. Ele obteve na 4ª Vara Cível Federal de São Paulo uma liminar para uma empresa da área de produtos químicos. O advogado Luiz Gustavo Bichara, do Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados, conseguiu a confirmação de três liminares no TRF da 2ª Região, mas teve cinco pedidos negados na primeira instância. Segundo ele, os juízes que negaram os pedidos entendem que não há razão para mudar de orientação antes do julgamento definitivo da questão no Supremo. O mesmo entendimento foi aplicado aos pedidos de liminares, negados em primeira instância, para clientes da advogada Daniela Procópio, do Botelho, Spagnol, Advogados. Ela, no entanto, obteve quatro liminares para empresas de mineração, química e transporte. "A tendência é a concessão de liminares, mas não há nada garantido", diz o advogado Luiz Rogério Sawaya, do Nunes e Sawaya Advogados.

::Clipping Jurídico M&B-A::26/01/2.007

26/01/2007
Bem de sócio responde por parcelamento

A prefeitura paulistana lançou nos últimos dias de 2006 um novo parcelamento de débitos fiscais para contribuintes que não estejam em dia com o município. Trata-se do Parcelamento Administrativo de Débitos Tributários (PAT), instituído pela Lei nº 14.256, em 29 de dezembro. Um dos dispositivos da lei, no entanto, já está sendo contestado por advogados: o que incute a responsabilidade solidária dos sócios pelos débitos incluídos no PAT que não forem pagos. Tributaristas alegam que a norma - que ainda precisa ser regulamentada por decreto - é inconstitucionalidade, pois entendem que os sócios só devem responder com seus bens em âmbito municipal ou estadual se isso estiver previsto em lei complementar federal - e nunca por norma municipal, estadual ou mesmo lei ordinária federal.

Somente uma lei complementar federal seria equivalente ou mesmo poderia fazer frente ao Código Tributário Nacional (CTN) - instituído por lei federal ordinária -, que já prevê os casos tributários em que cabe a responsabilização de sócios com seus bens pessoais. São eles os atos praticados com excesso de poderes, violação à lei, ao estatuto ou contrato social e dissolução irregular de sociedade, por exemplo, previstos no artigo 135 do CTN.

A responsabilização de sócios não poderia existir no caso de simples inadimplência, mesmo de um parcelamento, diz Waine Domingos Peron, diretor da divisão de consultoria do Braga & Marafon Consultores e Advogados. Ele explica que somente uma lei complementar federal, com sistema de aprovação diferenciado, tem abrangência nacional, ou seja, produz efeitos nas relações dos indivíduos com a União, Estados e municípios, sendo eventualmente reguladas por leis estaduais, federais e municipais posteriormente. Esta é a primeira renegociação de tributos que trata da responsabilidade dos sócios com seus bens pelo não pagamento das parcelas.

Diferente do programa promovido em 2006, de parcelamento incentivado (PPI), o PAT se destina ao pagamento de débitos ainda não inscritos na dívida ativa. O número máximo de parcelas pode ser de 18, 24, 36, 48 ou 60 mensais, dependendo do valor a ser pago, distribuído em faixas de até R$ 3 mil, R$ 10 mil, R$ 30 mil, R$ 50 mil e acima disso. O valor da multa poderá ser reduzido em 30% se a adesão ao programa acontecer dentro do prazo para impugnação, ou de 15%, se a impugnação já estiver em análise ou se já estiver no prazo para o recurso ordinário. Como sempre acontece neste tipo de renegociação, a formalização do ingresso no programa implica em desistência de eventuais recursos.

Liminar libera créditos

A discussão sobre a utilização de créditos de PIS e Cofins, recolhidos pelas montadoras de veículos, por concessionárias para compensar com outros tributos federais ou mesmo em outras atividades que não necessariamente a venda de carros - peças e serviços, por exemplo - começa a tomar força. Uma liminar obtida por uma concessionária da Volkswagen na primeira instância da Justiça Federal de São Paulo, publicada no início da semana, abre um importante precedente como a primeira decisão sobre o tema no Estado. A liminar garantiu temporariamente o direito da empresa de utilizar os créditos dos tributos. Outra decisão, de setembro, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, no Distrito Federal, manteve uma sentença semelhante a favor de uma revendedora de automóveis.

A briga se estende aos supermercados e farmácias, que também foram impedidos de compensar créditos das partes anteriores da cadeia produtiva pela Lei nº 10.833, de 2003 - com alterações introduzidas pela Lei nº 10.865, de abril 2004 -, e podem se beneficiar das recentes decisões se elas formarem jurisprudência. O advogado Rodrigo Corrêa Mathias Duarte, do Innocenti Advogados Associados, que defendeu a concessionária, argumenta que o artigo 17 da Lei nº 11.033, também de 2004, mas de dezembro, restabeleceu a possibilidade de vendas com alíquota zero de PIS e Cofins, caso delas, utilizarem os créditos vinculados a essas operações.

A polêmica começou quando estas empresas fizeram consultas à Receita Federal pedindo esclarecimento e o órgão respondeu que a nova lei não se aplicava a esses setores. Algumas empresas iniciaram uma contestação na Justiça. "Se a montadora não pagasse PIS e Cofins, não haveria o direito, mas alguém já pagou na cadeia", argumenta Duarte.

O Código Civil e a alienação de imóveis

A alienação de um imóvel de um ascendente para seus descendentes encontra na lei determinados limites, os quais, caso inobservados, podem gerar a anulação do negócio. A legislação pátria, desde o Código Civil de 1916, já impunha, no artigo 1.132, condições para validação desta modalidade de negócio, justamente para impedir a ocorrência de fraudes por parte de um ascendente que, com o objetivo de reduzir o quinhão hereditário de certo herdeiro, busca a alienação de seus bens aos outros membros da prole, com o fito de se esquivar da inevitável colação, proveniente da doação.

Isso porque a doação de um ascendente para um descendente importará no adiantamento da legítima, de modo que, quando da abertura da sucessão, os bens doados serão trazidos à colação, instituto que, aliás, tem pontualmente como cerne igualar as legítimas. Nesse diapasão, a pretensão do ascendente restaria frustrada, acarretando na inocuidade de seu esforço em beneficiar um de seus descendentes.

Desta feita, a lei, prevendo a factível situação, qual seja, doação camuflada em simulação de venda e compra que pretendesse transparecer negociação onerosa e justa, condicionou a eficácia de alienações envolvendo as partes aqui em debate, à necessidade de anuência dos demais descendentes.

O novo diploma civil, em seu artigo 496, por sua vez, deu nova redação ao seu dispositivo antecedente, incluindo o cônjuge do alienante no rol daqueles que necessitam anuir com a venda, para permitir seu aperfeiçoamento. Diz o artigo 496 que "é anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido." O parágrafo único do artigo em questão limita a obrigatoriedade de intervenção do cônjuge apenas quando o regime da união tratar-se de separação obrigatória: "Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o de separação obrigatória."

Como já mencionado, a intenção do legislador é evidente no sentido de evitar liberalidades disfarçadas de negócios reais e onerosos em manifesto prejuízo de certos herdeiros, haja vista que as conseqüências nesta modalidade de operação se verificam substancialmente mais nocivas do que nas doações, considerando-se que nestas os bens doados voltam à colação, enquanto que os vendidos não.

A limitação objeto deste estudo não se restringe apenas à venda direta de pai para filho, por exemplo. Também tem-se por anulável a venda realizada com a intervenção de terceiro, na qualidade de pessoa interposta. A primeira, aliás, pode ser facilmente constatada por intermédio de uma consulta ao instrumento correspondente, no qual se verá ou não a anuência dos demais filhos, ao contrário desta última, onde a comprovação necessita de maior empenho.

De qualquer forma, a utilização de uma pessoa interposta objetivando ludibriar o texto legal - isto é, o ascendente efetivando a venda de um bem a suposto estranho, que, por sua vez, o revende ou doe ao descendente daquele - também é anulável, vez que, da mesma forma, violará a lei, só que indiretamente e, sem dúvida, com indícios de fraude mais latentes.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), em acórdãos proferidos, retrata de forma objetiva o entendimento jurisprudencial sedimentado, como na Apelação Cível nº 30.158-4, julgada pela Quarta Câmara de Direito Privado e que teve como relator o desembargador Cunha Cintra: "Compra e venda - Imóveis - Ascendente a descendente - Direta e por interposta pessoa - Violação em ambos os casos do artigo 1.132 do Código Civil - Prescrição - Inocorrência, quer seja vintenária ou quadrienal - Recurso não provido."

As restrições legais são entraves que objetivam evitar fraudes oriundas de negócios simulados para preterir herdeiros

Independente das circunstâncias nas quais se proceda a venda, quer seja diretamente do ascendente para o descendente ou através de pessoa interposta, em ambas as hipóteses far-se-á indispensável à anulação do negócio, a prova da simulação caracterizadora da fraude.

A intenção do legislador, tal como anteriormente ventilado, foi a de evitar a fraude fundada na venda simulada de bens que se preste para acobertar doações de fato, prejudicando assim, a legítima de um ou mais herdeiros.

O artigo aplicável à espécie - o artigo 496 do novo Código Civil - faz previsão expressa no que tange à conseqüência jurídica decorrente da realização do negócio sem que seja atendido o requisito lá previsto. O ato é anulável. E sendo anulável necessita, incondicionalmente, de uma comprovação da simulação do negócio. Com base nesta premissa, há que se permitir, por parte do filho adquirente, a produção de prova contrária às alegações de fraude à lei. Até porque a fraude não se presume, deve ser provada, restando imprescindível que se ateste o "consilium fraudis" entre as partes.

Inexistindo prejuízos dos demais herdeiros, sendo o preço do negócio justo e real, fraude não haverá, estando, assim, o ato validado, pois a mera venda de pai para filho, por exemplo, não importa em sua anulabilidade.

Pode-se concluir, a partir do disposto, que a alienação de um bem imóvel (móveis, inclusive) de ascendentes para seus descendentes encontra restrições legais, entraves estes que objetivam evitar fraudes oriundas de negócios simulados que detenham como foco preterir herdeiros em detrimento de outros, no que se refere ao quinhão hereditário garantido por lei.

Portanto, mesmo respeitando-se as teses contrárias, não se pode afirmar que o simples fato da venda de um bem nas circunstâncias ora descritas importará na ineficácia do ato, na medida em que, atentando-se ao espírito da lei, impor-se-á a comprovação de fraude entre os contratantes, para então, aplicar-se a sanção legal.

Mario Cerveira Filho e Marcelo Dornellas são advogados e sócios do escritório Cerveira, Dornellas e Advogados Associados

PAC altera multas em autuações

O governo incluiu em uma das medidas provisórias do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) uma importante alteração na lei que estabelece regras para o pagamento mensal de imposto de renda no caso de empresas que estão no regime do lucro real e que auferem prejuízos no ano. A medida já estava na medida provisória que criou o Refis III, mas que perdeu a eficácia por não ter sido aprovada no Congresso Nacional, e voltou agora na Medida Provisória nº 351. A mudança no texto do artigo 44 da Lei nº 9.430 faz com que as empresas que estão enquadradas no regime de lucro real anual tenham que, obrigatoriamente, pagar mês a mês o imposto de renda mesmo que venham a registrar prejuízo no total do ano. Neste mesmo artigo, entretanto, o fisco excluiu a multa punitiva por pagamento atrasado de impostos, beneficiando os contribuintes.

A nova redação da lei pode alterar a jurisprudência do Conselho de Contribuintes, de forma negativa para o contribuinte. O conselho não permitia, por exemplo, a cobrança de multa sobre impostos que não foram pagos mensalmente se no fim do período houve prejuízo fiscal, pois entendia que não pode haver autuação sobre um imposto que não é devido. Esse entendimento vinha do texto anterior do caput do artigo 44, que dizia que no caso de autuações as multas seriam aplicadas sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição. Ementas de decisão da câmara superior de recursos fiscais, última instância administrativa no conselho, dizem que não se pode confundir essa totalidade ou diferença de tributos com a base mensal estimada para pagamento de imposto.

Normalmente, segundo explica Roberto Salles, do escritório mineiro Botelho, Espanhol Advogados, as empresas que estão no lucro real anual e que no fim do exercício apuram prejuízo fiscal podem se creditar integralmente do imposto pago a maior no ano seguinte. O que acontece é que muitas empresas, em função de fatores sazonais, deixam de pagar o imposto que de fato devem em determinado mês pois sabem que no seguinte terão prejuízo. E são estas empresas que o fisco tem autuado.

O consultor tributário Luciano Nutti, da ASPR Consultoria Empresarial, lembra que são várias as opções de regras contábeis para a apuração do imposto de renda. Quando a empresa opta pelo lucro real pode escolher a base trimestral ou anual. Na primeira delas, o lucro ou prejuízo é fechado no trimestre e não gera créditos integrais caso seja constatado o prejuízo. Já a opção anual, em que o imposto é pago mensalmente, isso pode ser feito por estimativa (como acontece no lucro presumido) ou então por lucro ou prejuízo acumulado. Quando o lucro é estimado com base no faturamento, a empresa pode, mês a mês, elaborar balancetes que demonstrem que em vez de lucro está tendo prejuízos e, com isso, deixar de pagar o imposto. No acumulado, a cada mês a empresa apura o resultado e vai descontando ou acrescentando imposto a pagar. Esta foi a forma encontrada pelo fisco para ter uma arrecadação mensal, explica Nutti. Por isso, para ele, a exigência de pagamento por mês, sob pena de autuação fiscal, é razoável.

Para o advogado Luiz Felipe Carvalho, do Ulhôa, Canto, Rezende, a mudança no texto da lei não vai alterar o entendimento do Conselho de Contribuintes. Isso porque, para ele, a lógica de o fisco não poder cobrar um imposto que, no fim das contas, não é devido vai prevalecer. Carvalho lembra também que a lei reduziu a multa para estes casos de 75% para 50%, exigida isoladamente sobre o valor do pagamento mensal.

O advogado Rafael Malheiro, do escritório Souza, Cescon, lembra que se por um lado o fisco vai tentar brigar para poder cobrar o não pagamento mensal, por outro também arrefeceu. A partir de agora a multa punitiva de 75% para as empresas que fizeram a declaração do imposto, mas não pagaram, não será mais exigida. O próprio Conselho de Contribuintes mudou seu entendimento durante a vigência da medida provisória do Refis e somente a multa de mora passou a ser exigida. As medidas benéficas ao contribuinte são retroativas.

::Clipping Jurídico M&B-A::25/01/2.007

25/01/2007
Avanços no combate à pirataria e ao contrabando

Nos últimos dois meses, os paulistas foram agraciados com a edição de dois decretos direcionados à repressão à pirataria e ao contrabando de produtos. É o crime do século XXI, conforme definem alguns especialistas. A edição dos decretos em questão vai ao encontro das inúmeras iniciativas do governo federal que alcançaram inegáveis avanços no combate a tais delitos. Dentre elas, os trabalhos apresentados pela CPI que investigou os caminhos da pirataria e do contrabando, até a formação do Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos contra a Propriedade Intelectual (CNPC).

A edição dos decretos deixa evidente que as conseqüências relacionadas à pirataria e ao contrabando deixaram de ser um privilégio da iniciativa privada. Ao que parece, o poder público finalmente tomou consciência de que os efeitos de tais atividades são reconhecidamente maiores para ele do que os absorvidos pelo setor privado. Citamos, por exemplo, as estimativas que apontam perda de R$ 84 bilhões em arrecadação de impostos e a falta da criação de dois milhões de empregos ao ano devido à pirataria e ao contrabando. Por certo, a arrecadação de tal numerário poderia gerar a construção de escolas e hospitais, setores reconhecidamente deficitários.

O Decreto estadual nº 51.305 de São Paulo, de 24 de novembro de 2006, é o resultado das primeiras atividades do Comitê Intersecretarial de Combate à Pirataria criado pelo ex-governador Geraldo Alckmin. Segundo o decreto, o contribuinte terá a eficácia da inscrição no cadastro de contribuintes do ICMS cassada ou suspensa, de ofício, diante de 1) prática de atos ilícitos que tenha repercussão no âmbito tributário; 2) práticas sonegatórias que levem ao desequilíbrio concorrencial; 3) produção, aquisição, entrega, recebimento, exposição, comercialização, remessa, transporte, estocagem ou depósito de mercadoria falsificada ou adulterada, entre outros casos.

Ainda segundo o decreto, a cassação da eficácia da inscrição do contribuinte, na hipótese prevista no item 3, sujeitará os sócios, pessoas físicas ou jurídicas, em conjunto ou separadamente, pelo prazo de cinco anos, contados da data da cassação, às seguintes restrições: 1) impedimento de exercerem o mesmo ramo de atividade, mesmo que em outro estabelecimento; 2) impossibilidade de obter inscrição de nova empresa no mesmo ramo de atividade.

A apuração da falsificação ou adulteração do produto, para o procedimento administrativo de cassação, na hipótese prevista no item 3, será feita na forma prevista pela Portaria nº 95, de 24 de novembro de 2006, da Coordenadoria da Administração Tributária (CAT) estadual. Segundo a portaria, o procedimento será instruído com documento relativo à apreensão, por órgão policial ou fiscal de qualquer esfera governamental, da mercadoria falsificada ou adulterada e por laudo pericial. O laudo poderá ser elaborado pelo fabricante que teve sua mercadoria falsificada ou adulterada, por entidade associativa instituída, entre outros fins, para combater essas práticas, por órgão técnico especializado ou por órgão de polícia técnico-científica.

No âmbito da cidade de São Paulo, o cerco à pirataria e ao contrabando de produtos não ficou atrás. O Decreto municipal nº 47.801, de 23 de outubro de 2006, que regulamentou as disposições da Lei municipal nº 14.167, de 6 de junho, impôs a cassação do auto de licença de funcionamento de lojistas e da permissão de uso de ambulantes que comercializam produtos irregulares. Segundo o decreto, serão cassados o auto de licença de funcionamento e o termo de permissão de uso do estabelecimento ou ambulante que comercializar, adquirir, estocar ou expuser produtos de qualquer natureza que sejam falsificados, pirateados, contrabandeados ou fruto de descaminho. Pelo decreto, consideram-se produtos falsificados, pirateados ou contrabandeados ou fruto de descaminho aqueles declarados em inquérito policial pelas polícias civil ou federal.

A competência para a fiscalização das disposições constantes no decreto caberá à supervisão de fiscalização da coordenadoria de planejamento e desenvolvimento urbano da subprefeitura em cujo território estiver situado o estabelecimento ou no qual tiver sido emitido o termo de permissão de uso para o comércio ambulante. Um dos pontos relevantes do decreto é o de que a suspeita de existência de produtos falsificados, pirateados, contrabandeados ou fruto de descaminho poderá ser comunicada por qualquer cidadão à subprefeitura competente ou à central de atendimento da secretaria de gestão.

Após a instauração de processo administrativo, o infrator será intimado para, no prazo de 15 dias, oferecer defesa e indicar as provas que pretende produzir. Concluída a instrução, o supervisor de uso do solo e licenciamentos da subprefeitura competente proferirá decisão motivada. Caberá recurso para o subprefeito contra o despacho que determinar a cassação da licença de funcionamento ou do termo de permissão de uso, cuja decisão encerrará a instância administrativa. Após a decisão final, a subprefeitura competente procederá à ação fiscalizatória visando ao encerramento da atividade.

Os decretos representam um avanço na repressão à pirataria e ao contrabando, não só por constituírem ferramentas de desestímulo de tais práticas, mas, sobretudo, porque demonstra que o tema está sendo enfrentado de frente pelo poder público. Cabe agora ao poder público, junto com o Ministério Público e a Receita Federal, promoverem as diligências cabíveis para dar efetividade aos decretos, sob pena de se tornarem letras mortas. Vamos torcer para que o jargão "a lei não pegou" não seja aplicado para o tema em questão.

Paulo Ciari é advogado especialista em propriedade intelectual do escritório Azevedo Sette Advogados e membro da Força Tarefa de Combate à Pirataria da Câmara Americana de Comércio (Amcham)

INPI pede recadastro de 98 mil marcas

O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) desistiu de fazer um pedido formal (exigência) aos donos dos depósitos de marcas para que eles manifestem a continuidade de seu interesse nos pedidos. Com isso, o instituto vai mandar uma carta pessoal aos proprietários de 98.174 pedidos de marcas que não se recadastraram na convocatória feita entre novembro do ano passado e janeiro deste ano. Esses pedidos representam 28% do total do estoque hoje em atraso no INPI.

O presidente do instituto, Jorge Ávila, espera que essa carta-convite para o recadastramento revele as marcas das quais os depositantes querem se desfazer. Dessa forma, elas poderiam sair do estoque do INPI e reduzir o tempo de análise de outros pedidos. Inicialmente a idéia era fazer com que, a partir da convocatória, todos os depositantes fossem obrigados a confirmar o interesse pelas marcas depositadas. A pedido da Associação Brasileira da Propriedade Intelectual (ABPI) e da Associação dos Agentes da Propriedade Intelectual (Abapi) o presidente decidiu voltar atrás na estratégia: vai apenas fazer o convite para aqueles que não confirmaram o interesse pela marca e não obrigá-los a se manifestar por meio de exigência na Revista da Propriedade Intelectual (RPI).

As duas associações acharam pertinente que houvesse essa mudança temendo prejudicar pequenas empresas que, por algum motivo, não tenham visto a convocatória ou não acompanhem sistematicamente a RPI. Segundo dados divulgados nesta semana pelo instituto, dos 354.645 pedidos depositados até dezembro de 2004, 256.471 foram confirmados, ou 62% do total. Os que não fizeram a confirmação podem fazer agora, gratuitamente, o recadastramento, ou ainda, por meio eletrônico, fazer a petição de desistência da marca. Jorge Ávila garante que nenhum pedido, mesmo que não confirmado, será excluído da fila de análise do INPI.

Nova lei já reduz tempo de execução de processo

Escritórios especializados no chamado "contencioso de massa" divulgaram os primeiros dados que revelam o impacto da nova Lei de Execução de Títulos Judiciais, em vigor desde julho de 2006. A banca Neumann, Salusse, Marangoni, que administra 5,3 mil ações de consumo na área de telefonia, constatou uma redução no tempo das execuções nos juizados especiais cíveis de um ano e meio para menos de seis meses. O índice de acordos passou de 24,6% para 34%. No escritório Dantas, Lee, Brock e Camargo Advogados, a redução no tempo das execuções foi de 14 meses para três meses e o índice de acordos passou de 31% para 42%.

Outros grandes escritórios com contencioso de massa também identificaram a mesma tendência, mas não possuem dados consolidados para comprovar as melhorias. No Siqueira Castro Advogados, onde há 17 mil ações de consumo e 10 mil ações de cobrança, o sócio Luciano Rinaldi identificou um leve aumento no número de acordos na área de recuperação de créditos e uma maior disposição das empresas - bancos e concessionárias - a ceder a acordos na área de consumo. De acordo com Rinaldi, a nova lei acabou com a antiga mentalidade de que é vantagem retardar o fim do processo. "A questão da falta de credibilidade da sentença acabou", diz.

De acordo com Karlheinz Neumann, sócio do Neumann, Salusse, Marangoni, um dos principais impactos da nova lei vêm da criação da multa de 10% para o caso de não haver pagamento espontâneo. Antigamente, diz, em um ambiente de juros e de inflação altos, valia a pena para o devedor adiar o desfecho da ação. Hoje, a duração é reduzida e não vale a pena adiar um resultado que já é conhecido. Outra medida de impacto, diz, é a difusão da penhora on line, que vem avançando paralelamente à reforma na execução cível. Para o advogado, as novas regras não deverão, necessariamente, reduzir o número de ações das empresas. Segundo Neumann, há muito mais pessoas interessadas em entrar em um processo que dura seis meses do que em um que dura dois anos. O que poderá ocorrer é um aumento na demanda por ações de cobrança.

O escritório Dantas, Lee, Brock e Camargo Advogados, que gerencia várias ações de recuperação de crédito para empresas, também já começou a sentir os efeitos da mudança na legislação. Segundo o sócio Solano de Camargo, é possível perceber, desde a entrada em vigor da nova lei, um aumento do número de acordos - o que provoca redução no tempo de tramitação das ações e uma economia processual para os clientes que chegou a 35% no segundo semestre de 2006, na comparação com o primeiro semestre.

As mudanças podem ser sentidas claramente no caso da carteira de ações judiciais de uma instituição financeira cliente do escritório. No primeiro semestre de 2006 foram 432 casos novos, sendo que 31% deles terminaram em acordos. No segundo semestre, dos 252 casos novos, 42% terminaram em acordo - uma melhoria de 33%.

Ainda no caso do mesmo cliente, antes da lei o cumprimento da sentença demorava quatro meses, pois incluía medidas como a citação do devedor e carta precatória, entre outras. Depois da lei, este prazo passou a ser de 15 dias, já que a intimação é feita pelo diário oficial. Também a penhora e a avaliação dos bens teve prazo reduzido: de seis meses passou para 15 dias - agora ela é de iniciativa do credor, que não depende mais da indicação de bens pelo devedor e de avaliações oficiais. Além disso, a expropriação de bens foi reduzida de seis meses para dois meses, já que a lei deu fim aos embargos com efeito suspensivo. Somando esses prazos, os 14 meses para garantir o pagamento da dívida passaram a ser apenas três. "A lei reforçou a condição do credor de ser pró-ativo na busca do bem e motivou o devedor a buscar acordos", diz Solano de Camargo. Não bastasse a redução do tempo na recuperação da dívida, as despesas em avaliações, custas judiciais, certidões e locomoção, que eram de quase R$ 2 mil no primeiro semestre de 2006, foram reduzidas para pouco mais de R$ 1 mil.

PAC muda data de INSS e Cofins

O pacote de nove medidas provisórias (MPs) editadas pelo governo federal para compor o Programa de Aceleração de Crescimento (PAC) é tão extenso que nem todas as novidades já foram percebidas ou entendidas pelas empresas e seus advogados. Uma delas está inserida na MP nº 351, que criou o Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infra-Estrutura (Reidi) e reduziu para dois anos o prazo mínimo para utilização dos créditos do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) decorrentes da aquisição de edificações empresariais.

O artigo 9º da MP altera os artigos 30 e 31 da Lei nº 8.212, de 1991 - que organiza a seguridade social, o INSS -, mudando do dia 2 para o dia 10 do mês seguinte o prazo para recolhimento das contribuições para a Previdência Social. Com isso, como muitas empresas pagam só no dia 5 ou no quinto dia útil, elas ganham uma margem de manobra principalmente sobre a parte que recolhem do funcionário, sem ter que recolhê-la antes mesmo de fazer o pagamento, avalia o tributarista Eduardo Fleury, do escritório Monteiro, Neves e Fleury Advogados. Mas ele ressalva que a mudança é muito pequena, com pouco impacto no fluxo de caixa das empresas a ponto de ser considerado um incentivo para o crescimento do país. As empresas devem dar atenção à alteração, no entanto, porque poderão fazer uso do novo prazo já a partir do mês que vem, ou seja, sobre os pagamentos referentes a janeiro.

Outra troca, considerada ainda mais singela, foi para o recolhimento do PIS e da Cofins, que passou do último dia útil da primeira quinzena para o do segundo decêndio - do dia 15 para o dia 20. Como, na prática, trata-se de direitos a mais, não há conseqüências para quem continuar pagando na data usual. E como se trata de um aumento ou novo tributo, não é necessário aguardar até o próximo ano para começar a valer.

::Clippinh Jurídico M&B-A::24/01/2.007

24/01/2007

A atuação do Cade nos setores regulados

Na última sessão plenária de 2006, realizada no dia 13 de dezembro, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) proferiu uma importante decisão que aperfeiçoa o sistema de relações entre o órgão antitruste e as agências reguladoras. Provocado por uma empresa do setor de telecomunicações, o Cade, em uma decisão unânime, fez duas afirmações relevantes sobre sua atuação como órgão antitruste em setores regulados.

Em primeiro lugar, o Cade afirmou que normas de órgãos reguladores posteriores não alteram decisões do Cade fruto de julgamentos proferidos em processos administrativos, quando a matéria objeto da regulação é puramente concorrencial. Este entendimento decorre de um posicionamento firmado anteriormente pelo Cade no sentido de não reconhecer a isenção antitruste em nenhum setor regulado - inclusive no setor financeiro, apesar da polêmica travada no passado com o Banco Central (Bacen).

Em segundo lugar, o Cade afirmou sua competência - prevista no artigo 7º, inciso X da Lei nº 8.884, de 1994 - para recomendar alterações na regulação editada por um órgão regulador sobre matéria concorrencial, quando o conteúdo da norma estabelecida implica ou pode gerar falhas e distorções competitivas no mercado.

O Cade expressamente recomendou, no caso, alterações nos regulamentos da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) que disciplinaram a oferta de serviços de linhas dedicadas (EILD) destinadas principalmente a serviços corporativos de telecomunicações, por julgar que a definição de poder de mercado significativo (PMS) e de mercados relevantes, bem como a vedação de concessão de descontos na oferta de serviços de linhas dedicadas estabelecidos pela Anatel, poderiam gerar distorções competitivas no mercado.

Este posicionamento do Cade reflete que o órgão antitruste brasileiro, em sintonia com as melhores práticas consolidadas em países com maior experiência de regulação concorrencial de mercados, está cada vez mais atento a falhas regulatórias do ponto de vista concorrencial, tendo em vista sua função de zelar pelo respeito à lei de defesa da concorrência.

Isso significa que quando as agências regulam, "ex ante", variáveis concorrenciais no mercado, cabe ao Cade avaliar a adequação do conteúdo da regulação. Se este for inadequado, o Cade pode e deve recomendar alterações na norma editada pela agência.

Cabe aos órgãos reguladores solicitarem o apoio dos órgãos de defesa da concorrência antes de elaborarem suas normas

Outra decisão importante na definição da atuação do Cade em setores regulados foi proferida em 2005, quando o conselho julgou uma conduta anticoncorrencial no setor de terminais portuários, afirmando sua competência para investigar e punir condutas anticoncorrenciais em setores regulados, mesmo diante de normas que autorizam a conduta ou diante de lacunas regulatórias do ponto de vista concorrencial que demandam atuação da autoridade antitruste para, no caso concreto, a correção das falhas de mercado não solucionadas pelo regulador.

Com essas decisões, o Cade se aproxima da recomendação da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), que em 2005 cobrou, em um relatório que elaborou sobre a atuação do conselho brasileiro, uma atuação mais efetiva do órgão na advocacia da concorrência perante os órgãos reguladores, visando corrigir falhas regulatórias do ponto de vista concorrencial.

A ampliação da participação - direta ou indireta - do Cade na definição do conteúdo da regulação setorial que envolva variáveis concorrenciais é de extrema importância, especialmente em mercados cujas condições estruturais sofrem rápidas alterações em função de inovações tecnológicas - como é o caso do setor de telecomunicações.

Outra função importante da atuação do Cade na advocacia da concorrência em setores regulados reside no fato de muitas decisões técnicas do regulador envolverem escolhas políticas que não podem afastar a legislação de defesa da concorrência. Assim, cabe ao Cade se manifestar sobre a inadequação de políticas regulatórias, cláusulas contratuais, editais de licitação etc., que contenham ou possam gerar falhas concorrenciais.

Apesar das dificuldades materiais do Cade na ampliação da advocacia da concorrência, considerando os poucos recursos financeiros e de pessoal que o conselho hoje dispõe, essa função deve ser valorizada e ampliada. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae) também vem auxiliando órgãos reguladores na definição de variáveis regulatórias do ponto de vista concorrencial. Cabe, então, aos órgãos reguladores solicitarem o apoio dos órgãos de defesa da concorrência antes de elaborarem suas normas ou se submeterem às recomendações de alterações do Cade, caso editem normas com falhas.

Paulo Todescan Lessa Mattos é advogado especialista em direito da concorrência e regulação econômica e pesquisador associado ao Centro Brasileiro de Análise e Planejamento (Cebrap)

CNJ vai investigar folha de tribunais

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) decidiu ontem investigar a folha de pagamentos de 14 tribunais do país suspeitos de pagarem ilegalmente salários superiores ao teto de R$ 22.111,25 do Judiciário estadual. Os tribunais tinham até o último dia 20 para explicar a existência de supersalários. O resultado da investigação dos 14 tribunais deverá sair na próxima sessão, em 31 de janeiro, e caso sejam constatadas irregularidades, podem ser abertos processos administrativos e até ações disciplinares contra os presidentes dos tribunais envolvidos.

Em novembro o CNJ divulgou um levantamento sobre as folhas de pagamentos dos 97 tribunais brasileiros, constatando irregularidades em 20, 19 deles estaduais. O conselho encontrou 2.857 juízes com salários superiores ao teto, quase a metade - 1,2 mil - concentrados em São Paulo. Esses tribunais foram chamados a uma nova prestação de contas, com avaliação divulgada ontem. Quatro tribunais estaduais e o Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região já tiveram as contas consideradas em ordem. O Tribunal de Justiça do Acre (TJAC) não prestou contas, o que também será investigado.

Segundo o juiz auxiliar do CNJ Alexandre Azevedo, ainda não se sabe o número de magistrados que continuam em situação irregular depois da revisão. Segundo o juiz, o que foi decidido na sessão de ontem ainda não foi a abertura de um processo administrativo, mas uma investigação preliminar. Os conselheiros deverão avaliar a consistência das explicações prestadas pelos tribunais, que em geral alegam o princípio da irredutibilidade dos salários ou a existência de liminares para justificar a existência de remunerações acima do teto.

Ainda segundo Alexandre Azevedo, os conselheiros também terão de avaliar se os adicionais que superam o teto remuneratório se enquadram em alguma das exceções abertas pela Resolução nº 13 do CNJ - basicamente remuneração decorrente da atividade na Justiça Eleitoral e magistério, verbas de natureza previdenciária e verbas indenizatórias.

A lista de tribunais que continuam na mira do CNJ inclui os maiores Tribunais de Justiça do país, como de São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Distrito Federal e Santa Catarina. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) divulgou uma nota alegando que levou sua prestação de contas ao CNJ apenas anteontem, e portanto o conselho ainda não teve tempo para analisar suas explicações.

Supersimples pode aumentar impostos

Alardeado por ampliar a lista de serviços aptos a participar de um regime de tributação destinado a micro e pequenas empresas e por tornar obrigatória a participação de municípios e Estados, o chamado Supersimples, segundo especialistas, pode não resultar na renúncia fiscal de R$ 2,5 bilhões anunciada pelo governo federal ainda para 2007.

Especialistas acreditam que o Supersimples, que vigorará a partir de julho, poderá ter uma taxa de adesão menor porque a redução de carga tributária é relativa, dependendo muito da representatividade da folha de pagamentos no faturamento da empresa, do nível de créditos de tributos como o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e também em função da complexidade dos cálculos.

Para o ex-secretário da Receita Federal, Everardo Maciel, é difícil prever a taxa de adesão ao novo sistema. Segundo seus cálculos, considerando a arrecadação total de Imposto de Renda pelas empresas, quem opta hoje pelo presumido paga, em média, três vezes mais do que quem está no lucro real. "Os contribuintes optam pelo sistema mais simples porque existe um custo de conformidade." Do jeito que está, diz ele, o lucro real está "mais simples do que o Supersimples."

O consultor Pedro César da Silva, da ASPR Auditoria e Consultoria, chama a atenção para a simples comparação entre as alíquotas da tabela destinada do Supersimples para a indústria e comércio, por exemplo. A tabela estabelece determinadas alíquotas para cada faixa de faturamento anual até R$ 2,4 milhões. Das 22 faixas de faturamento existentes no novo regime, há aumento de alíquota efetiva em 13, na comparação com o Simples ainda em vigor hoje. "No restante das faixas há redução da alíquota, mas a queda de carga tributária está concentrada nos níveis menores de faturamento, de até R$ 960 mil anuais", diz Silva. "A renúncia até acontece para as microempresas, mas para as pequenas e médias a carga deve aumentar", concorda Valdir Amorim, consultor tributário da IOB.

Com 89 artigos e cinco anexos, a lei do Supersimples traz três tabelas com regras de cálculo totalmente diferentes, de acordo com a atividade da empresa. A tabela considerada mais benéfica para os contribuintes é a destinada à indústria, ao comércio e a alguns serviços como instalação, manutenção e reparação de máquinas de escritório e de informática e locação de bens, entre outros. Nesse grupo, a principal vantagem é que a contribuição previdenciária já está incluída na alíquota que incidem sobre o faturamento, diz Welinton Motta, diretor tributário da Confirp.

Mesmo assim os especialistas orientam as empresas a fazer os cálculos antes de aderir ao novo sistema. José Maria Chapina Alcazar, presidente do Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis (Sescon) de São Paulo, diz que, no caso de indústria e comércio por exemplo, o Supersimples pode não valer a pena porque impede o aproveitamento de créditos de ICMS e de Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). "Dependendo da matéria-prima usada pela indústria, a empresa terá muitos créditos. Há também produtos isentos de IPI. De dez casos, para oito não vale a pena."

Para Alcazar, a área mais penalizada continua sendo a de serviços, alvo de medidas de aumento de carga tributária nos últimos anos. Nesse setor, a opção pelo sistema pode ser interessante para as empresas que possuem uma folha de pagamentos mais representativa em relação ao faturamento.

De acordo com a nova lei, um segundo grupo de serviços - entre os quais se incluem escola de idiomas e transporte de passageiros - segue uma tabela na qual a contribuição previdenciária é calculada à parte. "Por isso, é necessário um estudo da empresa para ver se o Supersimples vale a pena, fazendo um levantamento dos dados econômicos dos últimos doze meses", diz Motta, da Confirp. "As grandes variáveis, nesse caso, são o tamanho da folha de pagamento e a alíquota de ISS", lembra Silva.

A terceira tabela é a mais complexa porque requer um cálculo da representatividade do gasto com salários em relação ao faturamento bruto. Estão incluídos nesse grupo prestadoras de serviço de vigilância, limpeza ou conservação, além de empresas de representação comercial e corretoras de seguros, dentre outros.

A tabela usada nesse caso, o anexo V, prevê alíquotas de 14% a 15% aplicados para empresas que possuem folha de pagamento menor que 40% do faturamento. Essas alíquotas são aplicadas diretamente sobre a receita bruta, sem progressividade, e a contribuição previdenciária é recolhida à parte. "Isso faz com que o Supersimples tenha carga tributária maior para as empresas cuja folha represente 30% ou menos do faturamento, na comparação com outras sistemáticas", diz Motta.

Para as empresas desse mesmo grupo que possuem relação folha/faturamento maior ou igual a 40% a regra é outra. Essas prestadoras seguem uma tabela progressiva com alíquotas que variam de 4% a 13,5%, apesar de também recolher a contribuição previdenciária à parte. "Para esse grupo de empresas, o Supersimples sempre significará menor carga tributária na comparação com o lucro presumido", diz Silva.

Novo regime ainda espera regulamentação de prazos

Instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2006, o chamado Supersimples deve vigorar a partir de 1º de julho. Apesar das regras básicas estarem na legislação, o novo regime ainda aguarda uma regulamentação e a divulgação de um software de cálculo para cada uma das atividades.

Segundo Pedro César da Silva, da ASPR, a expectativa é de que os prazos e condições para a adesão formal ao Supersimples sejam definidos na regulamentação. Quem estiver no atual Simples e quiser aderir ao Supersimples, a entrada no novo regime deverá ser automática. O presidente do Sescon, José Maria Chapina Alcazar lembra que as empresas devem ter cuidado no momento de formalizar a opção, já que a legislação atual não permite a troca de sistemática no decorrer do ano.

A grande novidade do Supersimples é a inclusão de vários setores prestadores de serviços antes não contemplados pelo atual Simples. São 16 novos segmentos. Entre eles, escritórios de serviços contábeis, empresas de vigilância, limpeza ou conservação, além de construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de subempreitada.

Para alguns especialistas, o Supersimples ainda permite a adesão de outros segmentos prestadores de serviços não expressamente mencionados na lei, desde que não estejam entre as atividades textualmente vedadas. Nesse caso, diz Silva, a forma de cálculo dos tributos deve ser feita pelo chamado anexo V, destinado ao terceiro grupo de prestadores de serviços.

O fato de algumas atividades da área de serviços precisarem calcular a contribuição à parte, porém, desapontou diversos segmentos, já que o setor terciário costuma ser intensivo em contratação de mão-de-obra.

Outra novidade é a participação obrigatória de Estados e municípios, com o recolhimento do ICMS e ISS, respectivamente. Para o ex-secretário da Receita Federal e sócio da Logos Consultoria, Everardo Maciel, porém, a nova legislação errou ao definir que as três esferas - União, Estados e municípios - terão poderes para fiscalizar o recolhimento dos tributos. "Como a base de cálculo é igual, o contribuinte corre o risco de ter seu recolhimento aceito pelo município e questionado por Estados ou pela União ou vice-versa", diz. Os especialistas também receiam que eventuais disputas entre as três esferas em função de dificuldade ou demora de repasse dos valores possa prejudicar as empresas.

::Clippimg Jurídico M&B-A::23/01/2.007

23/01/2007
O metrô e as alternativas de indenização

O Consórcio Via Amarela, liderado pela Odebrecht e integrado pela OAS, Queiroz Galvão, Camargo Corrêa e Andrade Gutierrez, anunciou em nota que as famílias afetadas pelo desabamento da obra da linha 4 do metrô paulista terão "o ressarcimento integral do imóvel e seus pertences". A tarefa de indenizar as vítimas não é tão simples como se imagina. Cabe ao consórcio a difícil missão de desenvolver um método sustentável e realista de indenizar as diversas famílias desalojadas, assim como aquelas das vítimas soterradas, de modo a evitar o desgaste e o custo do enfrentamento de batalhas judiciais, e, ao mesmo tempo, proporcionar um remédio para sanar os problemas financeiros iminentes dos indenizados e auxiliá-los durante este período crítico de suas vidas.

O discurso sobre a ineficiência e a lentidão do Poder Judiciário já cansou os ouvidos dos brasileiros, que compreendem muito bem os gastos excessivos, a espera de quase uma década por um desfecho e o alto grau de incerteza quanto ao resultado que essa via implica. A simples negociação individual com cada um dos interessados não é a única e nem a mais eficiente maneira de se evitar o Judiciário e de se obter a satisfação e a adesão do maior número de indenizados no menor tempo possível.

A expectativa do governo divulgada na mídia - de que as indenizações poderão ser pagas em um mês - é, na visão de um especialista, irreal. Esta perspectiva subestima os naturais e vindouros questionamentos por parte dos indenizados com relação aos valores e ao tratamento que pretendem receber, além das dificuldades de se operar e analisar as informações pertinentes e de se calcular os valores adequados a cada caso. Isso pode culminar em um baixo índice de conclusão de acordos e em uma avalanche de ações judiciais. O problema pode ser encarado com um pouco mais de sofisticação, já que não faltam mecanismos para tanto.

O exemplo internacional nos mostra um modelo alternativo para dar cabo à missão, mais criativo e vantajoso: a criação de uma câmara de solução de demandas, externa e privada, baseada no modelo americano das "claim resolution facilities", que se mostrou extremamente eficiente para proporcionar alívio em casos de calamidade.

Essa opção apresenta vantagens sobre a negociação individual. Existem sérias dificuldades para a composição de questões desta espécie, em virtude das altas expectativas por parte dos indenizados, normalmente acaloradas pela intervenção de advogados e de pessoas próximas. É necessário lidar também com a natural desconfiança, por parte das vítimas, de que os indenizadores, normalmente dotados de grande poder econômico, estariam barganhando e procurando pagar o menor valor possível, em detrimento daquilo que seria justo.

O enfoque coletivo proporciona a certeza de um tratamento igualitário para todos os demandantes. A opção também permite maior transparência e confere legitimidade ao programa, o que facilita sua aceitação por parte dos indenizados e influi na escolha deles em participar. O propósito dessa câmara seria o de administrar um fundo de recursos disponíveis para indenização, para fazer o dinheiro chegar aos indenizados da maneira mais rápida possível, a um custo inferior para todos os envolvidos.

Os fundamentos para a indenização devem ser calculados de forma razoável e realista e podem ser pautados pelos parâmetros utilizados nos tribunais para os casos de indenização por responsabilidade civil. A legitimidade é um ponto muito importante a ser considerado. Quanto maior a participação governamental em termos de autoridade, mais legítima se torna a câmara. O princípio da autonomia da vontade se mostra como uma maneira de legitimar a câmara, pois as partes podem livremente concordar com os termos do procedimento para a determinação de suas indenizações e vincular-se ao resultado que lhes será atribuído. A administração pública é bem vinda para oferecer algum suporte nesse sentido, já que corre o risco de ser acionada de forma subsidiária para indenizar.

A câmara deve permitir ao beneficiário avaliar o programa antes de aderir, pela apresentação de amostras de resultados de processos genéricos, com os valores que lhes seriam pagos. Outro método para que o beneficiário se sinta confortável em aderir ao programa seria retardar a aceitação do processo até que o valor fosse encontrado e os beneficiários, notificados para o recebimento. Outra opção poderia ser simplesmente a aprovação prévia, por todos os envolvidos, dos medidores e dos padrões a serem utilizados no procedimento, antes que qualquer resultado fosse demonstrado.

Outro fator de peso a ser considerado no procedimento, em termos de eficiência de custo e tempo, é o método pelo qual a informação será processada. Quanto mais relaxado for o critério para a análise de informação no cálculo da indenização, menor será o tempo em que deverá se dar o pagamento, assim como o valor obtido.

Todos os dados relevantes de casos semelhantes resolvidos em litígios em tribunais estatais podem ser coletados e aplicados para o cálculo dos valores das indenizações por meio de uma fórmula. As informações relevantes são acessíveis aos participantes do programa, que, assessorados por seus advogados, têm condições de tomar uma decisão informada e lúcida.

Por meio do programa, os demandantes podem receber a indenização em valor presente, líquido, com um desconto pela transação de volume e diminuição do risco. É certo que os demandantes receberiam um valor menor do que aquele que seria obtido em casos de sucesso absoluto em uma ação judicial, mas o receberiam sem correr os riscos de tal ação nem incorrer nos custos de transação decorrentes.

É um modelo que permite, no mínimo, a abertura de mais uma via para a resolução dos conflitos, muito mais amigável para os demandantes do que a disputa judicial.

Diego Faleck é advogado do escritório Vella Buosi Advogados e mestre em direito pela Harvard Law School

Prefeitura de SP pode reabrir parcelamento

A prefeitura de São Paulo promulgou no dia 8 de janeiro uma lei que permite ao município reabrir em 2007 o Programa de Parcelamento Incentivado (PPI), instituído no ano passado para renegociar a situação de quem tinha débitos com a prefeitura até dezembro de 2004. Pela Lei nº 14.260 o Executivo municipal poderá, por meio de decreto, dar até mais 90 dias para novos contribuintes se habilitarem no programa. A nova lei não altera, no entanto, a abrangência da renegociação, limitada a 2004.

Um dos motivos para a reabertura da negociação pode ter sido a baixa adesão ao programa. Em 2006, o PPI teve 533.167 adesões até o fim de agosto, tendo renegociado um total de R$ 1,856 bilhão, sendo que os volumes de renegociação referentes ao Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) foram de R$ 885,282 milhões e ao Imposto Sobre Serviços (ISS) e Taxa de Licença e Funcionamento (TLIF), de R$ 804,348 milhões. Segundo advogados, esse número é inferior a 10% do potencial a ser renegociado na capital.

Como as condições de prazos das parcelas e valores mínimos estavam previstas na Lei nº 14.129, que criou o PPI, e não foram alteradas pela nova lei, não deverá haver novidades em uma eventual reabertura do prazo, avalia Fábio Garuti Marques, advogado da área tributária do Peixoto e Cury Advogados. As formas de pagamento do PPI são em parcela única, em 12 parcelas mensais com juros de 1% ao mês ou em 120 meses corrigida pela Selic. Cada parcela não pode ser inferior a R$ 50,00 para pessoas físicas e R$ 500,00 para jurídicas.

Já os descontos foram estabelecidos pelo Decreto nº 47.165, e portanto poderiam ser alterados em um novo texto. Na versão original, a prefeitura concedeu desconto de 100% nos juros de mora, 75% na multa e 75% nos honorários advocatícios para quem decidisse pagar à vista. Já no parcelamento, os descontos foram de 100% nos juros de mora e 50% na multa e nos honorários. Para Marques, a principal vantagem foi para quem possuía débitos anteriores a 2000.

Reforma uruguaia mantém benefícios

A reforma tributária do Uruguai, que entra em vigor no dia 1º de julho e pretende adaptar o país à tributação internacional, vai manter os principais atrativos que levaram centenas de brasileiros a instalar off-shores no país vizinho. Ainda será possível ter empresas com ações ao portador, não pagar impostos sobre lucros obtidos fora do Uruguai e o rigoroso sigilo bancário do país também permanecerá. A única mudança para os brasileiros será a forma da sociedade.

O advogado uruguaio Jonas Bergstein, do Estudio Bergstein, explica que a Lei nº 18.083, sancionada pelo presidente uruguaio no fim de dezembro, acaba com as sociedades anônimas financeiras de de inversão (Safi) e dá um prazo de dois anos e meio para que elas sejam convertidas em sociedades anônimas (S.A.) comuns. Mas, segundo Bergstein, a S.A. tem vantagem econômica sobre a Safi. Enquanto esta última é tributada em 0,3% sobre o patrimônio e determinados passivos, a S.A. paga apenas uma taxa anual entre US$ 200,00 e US$ 300,00. O custo será apenas o de reformar o estatuto da companhia de Safi para S.A.

A mudança maior vai ocorrer para as empresas que possuem atividades operacionais no Uruguai. A partir de julho passa a vigorar um imposto sobre pessoas físicas não residentes, que será de 12% sobre a renda de capital, e um imposto sobre atividades econômicas que será de 25%. Mas para usar o país como ponte ao mercado internacional, a isenção continua. Os brasileiros com off-shores no Uruguai temiam que a reforma acabasse com as vantagens fiscais do país. Por enquanto, empresas e pessoas físicas brasileiras ainda buscam informações para decidir se vão ou não buscar outras jurisdições, segundo Ana Cláudia Utumi, do escritório Tozzini, Freire.

Apesar das grandes vantagens do Uruguai, inclusive de localização e língua, o uso de estruturas off-shores no país ficou extremamente visado pela Receita e Polícia Federal brasileiros nos últimos anos. A imagem de país permissivo surgiu a partir de casos como o do ex-presidente Fernando Collor, que usava off-shores uruguaias, e mais recentemente com ações da Polícia Federal em escritórios de advocacia cujo objetivo era apreender documentos de empresas uruguaias instaladas por brasileiros. E ainda o caso Banestado, cujas investigações levaram a brasileiros que usavam casas de câmbio e off-shores uruguaias para evadir recursos e lavar dinheiro. Toda essa má publicidade tirou o Uruguai da moda e levou advogados a recomendarem outros países para serem usados no planejamento tributário internacional. "O país ficou muito associado à falta de transparência e por isso acabamos recomendando outros, até mesmo paraísos fiscais, com melhor reputação", diz o advogado Paulo Bento, do escritório Souza, Cescon.

O sócio da área tributária da KPMG, Roberto Haddad, diz que a reforma tributária uruguaia é uma clara tentativa de colocar o país em um padrão internacional de tributação. Foram criadas até mesmo regras de preço de transferência. O fim das Safi, segundo Haddad, também não deixa de ser importante, já que essas empresas são pouco transparentes e sequer exige-se a manutenção das demonstrações financeiras. "O país sequer tinha imposto de renda de pessoa física e agora terá uma tributação mais sofisticada", diz Haddad. Ele acredita que o país pode voltar a ser atrativo para os brasileiros.

Apesar de manter a possibilidade de ação ao portador e também de um sigilo bancário rígido, o advogado uruguaio Jonas Bergstein diz que o governo inseriu na lei alguns dispositivos que dão vantagens àqueles que abrirem mão desses instrumentos. Se o capital da empresa for nominativo, por exemplo, existe um abatimento no imposto sobre o patrimônio, embora pequeno, afirma o advogado. Na parte bancária, o governo abriu a possibilidade de o contribuinte fazer espontaneamente a quebra do sigilo e ter, por exemplo, o tempo de prescrição de seu delito reduzido. Hoje a quebra do sigilo bancário no Uruguai só pode ser solicitada por um juiz criminal ou de família. "Nosso sigilo bancário é famoso por ser mais rigoroso que o da Suíça", diz Bergstein.

Supremo afasta contribuição de médicos ao INSS

O Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Sul conseguiu a primeira decisão transitada em julgado contra a cobrança da contribuição integral ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) dos médicos que trabalham em entidades filantrópicas. O Supremo Tribunal Federal (STF) manteve uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região afastando uma instrução normativa do INSS que eleva a contribuição de 11% para 20% , equiparando a contribuição dos prestadores de serviços das filantrópicas à das empresas privadas, mas transferindo o ônus do empregador para o empregado.

O TRF da 4ª Região afastou a aplicação da Instrução Normativa nº 89, de 2003, em maio de 2005, e em outubro de 2006 o Supremo afastou o recurso apresentado pelo INSS. Segundo o entendimento do TRF, não há motivo para discriminar o contribuinte individual, que presta serviços às entidades imunes, fazendo-o arcar com encargo muito superior àquele dos demais contribuintes individuais.

A decisão favorece 12 mil médicos gaúchos, dos quais um terço deve se beneficiar diretamente da medida - as filantrópicas são responsáveis por 70% do atendimento médico no Estado. Segundo o diretor do sindicato dos médicos, Sami Eljunti, a regra aumentava ainda mais a disparidade entre os valores pagos pelo SUS e pelo setor privado: uma consulta no SUS vale R$ 2,30, enquanto o piso do setor privado, na tabela do Conselho Nacional de Medicina, é R$ 42,00.

Ainda segundo Sami Eljunti, o precedente deve alimentar ações de sindicatos médicos de outros Estados, que aguardavam o desfecho do caso gaúcho para ajuizar ações semelhantes. Ele diz que, mesmo com o precedente proferido no TRF da 4ª Região, os demais sindicatos desconfiavam da manutenção do resultado, esperando o trânsito em julgado da ação. Mesmo no Rio Grande do Sul, os médicos ainda não estavam usando a decisão provisória do TRF. A partir de agora, contudo, poderão suspender os pagamentos futuros e ainda compensar os anos em que a contribuição foi indevida.

::Clipping Jurídico M&B-A::22/01/2.007

22/01/2007
Briga de cartórios está longe do fim

A Procuradoria-Geral do Município de São Paulo conseguiu duas vitórias recentes na briga contra os cerca de 140 cartórios da cidade que tentam acabar com a cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre sua atividade. Mas a disputa está longe de acabar, e, a julgar pelo cenário de São Paulo, mais longe ainda é a chance de uma vitória dos municípios. Em todo o Estado são mais de 300 ações individuais - alguns cartórios paulistanos entraram duas vezes na Justiça, uma em nome de cartório e outra em nome do registrador ou tabelião responsável.

As decisões favoráveis à prefeitura aconteceram na 11ª e 13ª Varas da Fazenda Pública - respectivamente, uma ação declaratória para evitar a cobrança, rejeitada, e um mandado de segurança negado - no último mês. A discussão não se restringe aos municípios paulistas - no Rio de Janeiro o número de processos também é grande - e existe pelo menos desde 2003, com a edição da Lei Complementar nº 116, que regula o ISS e traz a lista dos serviços tributáveis pelo imposto municipal, incluindo entre eles o item 21.01, dedicado aos "serviços de registros públicos, cartorários e notariais".

De acordo com Antonio Herance Filho, advogado do Serviço de Assessoria a Cartórios (Serac), empresa que presta assistência ao setor e patrocina quase 200 ações no Estado, apesar de a lei ser explícita sobre a cobrança, os notários têm levado uma larga vantagem, com 99% das ações favoráveis, se não na primeira instância, nos recursos ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).

Depois de proferida a decisão, diz o advogado, a única forma de revertê-la seria com uma eventual perda da classe dos cartorários na ação direta de inconstitucionalidade (Adin) que a Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) em janeiro 2004, assim que começou a valer a Lei Complementar nº 116. Por enquanto, cada decisão só vale para o cartório autor da ação. O esperado efeito "erga omnes" (contra todos) só poderá ser dado pela Adin.

O argumento básico dos processos individuais e da Adin sustenta que a incidência de ISS sobre os serviços notariais e de registro fere o artigo 236 da Constituição Federal, que diz que "os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do poder público". Além disso, a cobrança de valores para sua prestação teria natureza jurídica de taxa, a ser estabelecida pelo Estado em que o cartório está sediado, já que é ele, por meio do TJ, que fiscalizam a atividade. A Anoreg também cita o princípio da imunidade recíproca, previsto no inciso VI, alínea "a", do artigo 150 da Constituição para concluir que serviços e atividades públicas não podem ser objeto de impostos.

O julgamento da Adin no Supremo foi suspenso em setembro do ano passado por um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa após um empate entre os dois votos proferidos. O ministro Carlos Ayres Britto foi favorável aos cartórios - portanto contrário à tributação de ISS -, entendendo que os valores cobrados pelos serviços já correspondem a taxas remuneratórias de atividade estatal. O outro voto, do ministro Sepúlveda Pertence, julgou improcedente a ação, temendo pelo risco de, se vencedora a tese, que seja levada para o imposto de renda, com a possibilidade de se pedir sua não-incidência.

É o que alega também o procurador responsável pelo Departamento Fiscal da Procuradoria do Município de São Paulo, Paulo Marcos Rodrigues de Almeida. O presidente da Anoreg Brasil, Rogério Portugal Bacellar, nega a intenção de utilizar essa tese para o imposto de renda, que entende como "líquido e certo". Na capital paulista, os cartórios estão sujeitos a um regime especial, que cobra a alíquota de 5% sobre uma base de cálculo fixa, de R$ 909,77, portanto R$ 45,48 de ISS ao mês.

Decisão antecipa resultado no STF

Uma decisão proferida na semana passada pela presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Ellen Gracie, colocou um ponto final na disputa em torno da cobrança da Cofins dos prestadores de serviço antes mesmo de ela ser julgada de forma definitiva na corte. O tema está pendente de julgamento no plenário do Supremo em um recurso encaminhado no início de dezembro pelo ministro Eros Grau, mas a ministra negou a suspensão do tributo a três consultórios odontológicos, que queriam deixar de recolher a Cofins enquanto o plenário não aprecia o caso.

Além de fechar as portas do Supremo aos que não conseguiram decisões contra a Cofins, o entendimento da ministra deu maus indícios sobre o desfecho da disputa. Até agora, seis ministros já haviam se posicionado a favor do fisco, aos quais pode se somar Ellen Gracie. Segundo a ministra, o Supremo já teve sucessivos julgamentos que afastam a tese do contribuinte.

A posição da ministra também manteve a decisão monocrática do ministro Celso de Mello, um dos últimos cinco ministros que ainda não tinham se pronunciado na disputa. Ele também foi favorável ao recolhimento da Cofins. Na primeira turma, a decisão foi unânime, e na segunda turma - presidida por Celso de Mello - havia sido proferido apenas o voto de Gilmar Mendes, relator do caso depois encaminhado ao plenário.

Para o procurador-adjunto da Fazenda Nacional Fabrício Da Soller, os contribuintes fizeram uma jogada arriscada, pois até agora a Fazenda acumula em seu favor a posição da primeira turma, o voto do relator do processo na segunda turma e várias decisões monocráticas. Ao tentar suspender o tributo liminarmente, o contribuinte teria dificuldade em provar o "fumus boni iuris", ou a plausibilidade do pedido, ainda que haja o "periculum in mora", ou a urgência da medida.

Uma das maiores disputas tributárias em curso, estimada em R$ 4,5 bilhões e 22 mil processos, a incidência da Cofins sobre as sociedades de prestadores de serviço depende da reversão da posição dos ministros quando o caso for julgado no plenário. A disputa estava definida desde 2003 na Súmula nº 276 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas a posição foi revertida pela Fazenda em 2005, quando o STJ parou de aplicar a súmula e a encaminhar os casos ao Supremo.

Lei mantém construção no regime cumulativo

A indústria da construção civil continuará no regime de cumulatividade da Cofins até 2008. O prazo, que encerrava no fim de dezembro, foi estendido pela Lei nº 11.434, que versa sobre a desindexação do crédito imobiliário e foi publicada no Diário Oficial da União no dia 29 de dezembro. A previsão legal está no artigo 7º da lei, que diz que as receitas decorrentes da execução por administração, empreitada ou subempreitada de obras de construção civil, previstas na Lei nº 10.833, de 2003, permanecerão no regime cumulativo até 31 de dezembro de 2008.

O advogado Eduardo Fleury, do escritório Monteiro, Neves e Fleury Advogados, diz que essa é uma medida positiva para o setor. Ele diz que o regime da não-cumulatividade, que gera créditos a serem compensados dentro da cadeia industrial, onera as construtoras. Isso acontece porque o principal serviço contratado é de mão-de-obra, que não gera créditos. Então pela não-cumulatividade, o setor pagaria os 7,6% de Cofins. Pela cumulatividade, a alíquota a ser paga é de 3%. Fleury explica que é preciso levar em conta o material comprado para as obras, que geraria créditos a serem compensados. Mas em boa parte da construção civil quem compra o material é o próprio contratante da obra.

O setor tem um regime especial de tributação, então mesmo que haja créditos de outra parte da cadeia para serem compensados eles não podem ser usados de uma vez só. Então os créditos ficam diferidos e isso pode significar um valor maior de impostos a pagar. A peculiaridade do setor só foi percebida depois da entrada em vigor da Lei nº 10.833, que estabeleceu o regime da não-cumulatividade da Cofins. Por isso, só ficou definido que a indústria de construção civil continuaria na cumulatividade em 2004.

Regras contábeis e questões fiscais

Em junho de 2006 o Financial Accounting Standards Board (FASB), órgão responsável pelas regras contábeis nos Estados Unidos, divulgou a Interpretação n° 48 - a FIN 48 - sobre a contabilização de situações tributárias incertas, prevista para entrar em vigor a partir de 2007. Embora tais regras sejam aplicadas, de maneira coativa, às empresas desse país, tendo em vista primeiro a influência da economia estadunidense na economia internacional e, depois, a dispersão de capital dessa origem nos mais diversos países e, por fim, o impacto do caso Enrol para todo o planeta, a FIN 48 está sendo estudada por auditores independentes de muitas nacionalidades. Dessa forma, não será exagero concluirmos que, assim como ocorreu no caso da Sarbanes-Oxley Act, a FIN 48 também será uma referência para a governança corporativa.

Em breves palavras, a FIN 48 trata do reconhecimento, nas demonstrações financeiras e da mensuração do que chamou de tax position, da qual poderá resultar permanente redução do imposto sobre a renda, diferimento desse mesmo imposto ou redução da expectativa de aproveitamento de benefícios fiscais. Cuidou essa interpretação, então, de estabelecer padrões para o reconhecimento de benefícios relacionados ao imposto sobre a renda, e o fez adotando a idéia de "probabilidade acima de 50% de chances de êxito" (more-likely-than-not recognition threshold), baseada em critérios técnicos (technical merits). À primeira vista, a referência a tais critérios pode induzir à análise meramente técnica da situação tributária, quer por parte dos consultores ou dos auditores. Porém, a verificação dos critérios técnicos implica na consideração da situação particular de redução da carta tributária, na consideração de que as autoridades fiscais tiveram acesso a todas as informações relevantes sobre a operação realizada, e se a operação foi realizada considerando os precedentes das autoridades fiscais, bem como, se for o caso, de precedentes judiciais.

Cumprido o "more-likely-than-not recognition threshold", os ganhos fiscais, inclusive oriundos de planejamento tributário, depois de mensurados serão reconhecidos contabilmente pelas empresas. Conquanto a FIN 48 privilegie o reconhecimento e a mensuração dos benefícios fiscais (contingências ativas), também tratou das contingências passivas. E, nesse último caso, previu sua reversão quando o benefício representar uma obrigação futura potencial, devendo ser incluídas as penalidades cabíveis (multa e juros).

Como dissemos, o padrão previsto na FIN 48 pode vir a influenciar a divulgação das demonstrações financeiras em diversos países, inclusive no Brasil. Porém, no início de 2006 o Conselho Federal de Contabilidade (CFC) divulgou as regras brasileiras sobre o reconhecimento de contingências ativas e passivas - a Resolução n° 1.066 - NBC T 19.7 - que, embora se aproxime das regras estadunidenses, delas diferem em pontos importantes. A primeira diferença relevante reside nos parâmetros para avaliação da probabilidade dos eventos tributários. A FIN 48 praticamente estabelece dois padrões: maior ou menor que 50%. Já a Resolução n° 1.066 - NBC T 19.7 determina quatro critérios: praticamente certo, provável, possível e remota. Além disso, as normas brasileiras fazem distinção entre contingência e provisão, cuja importância está no tratamento contábil de cada uma delas.

A contingência passiva é uma possível obrigação cuja existência será confirmada pela ocorrência ou não de um evento futuro, alheio ao controle da empresa, ou uma obrigação de liquidação improvável ou cujo valor não possa ser mensurado com suficiente segurança. Essa contingência não deve ser registrada nas demonstrações financeiras, mas será divulgada no caso de sua realização ser possível ou mesmo provável, desde que mensurável com suficiente segurança. A provisão, por sua vez, verifica-se quando a empresa (1) tem uma obrigação legal ou não-formalizada como conseqüência de evento futuro; (2) de provável realização e, concomitantemente; e (3) o respectivo valor possa ser estimado com suficiente segurança. Constatados, simultaneamente, esses três requisitos, a obrigação deverá ser provisionada, o que significa dizer, reconhecida nas demonstrações financeiras e com impacto no resultado da empresa - e, por decorrência, na distribuição de dividendos aos sócios.

No que diz respeito à contingência ativa, trata-se de um possível ativo tributário, decorrente, por exemplo, de planejamento tributário, aproveitamento de incentivos fiscais ou discussão administrativa ou judicial, relacionado a um evento passado, cuja existência será confirmada pela ocorrência ou não de um evento futuro alheio ao controle da empresa. A ocorrência de evento futuro pode ser, também como exemplos, a constatação de cumprimento das condições legais para o gozo de um benefício fiscal ou a não ocorrência de um procedimento de fiscalização e a conseqüente lavratura de um auto de infração (decurso do prazo de decadência), no caso de planejamento tributário. Em obediência à convenção contábil do conservadorismo, a contingência ativa não deve ser reconhecida nas demonstrações financeiras (e, por conseqüência, no resultado da empresa), salvo se praticamente certa (a empresa tem domínio sobre a ocorrência do evento futuro ou já há decisão favorável, administrativa ou judicial, contra a qual não cabe mais recurso). Porém, no caso de a contingência ativa ser provável, ela poderá ser divulgada em notas explicativas.

Edison C. Fernandes é advogado, sócio do escritório Fernandes, Figueiredo Advogados e professor da Universidade Mackenzie e da GVLaw