::Clipping Jurídico M&B-A::27/04/2.007

27/04/2007
Fazenda adia aumento de ICMS de monitores em SP

A Fazenda do Estado de São Paulo vai prorrogar por mais 30 dias a data para a entrada em vigor da resolução que eleva a alíquota de ICMS de 12% para 18% na venda de monitores de computador procedentes da Zona Franca de Manaus. Já é a segunda suspensão da medida promovida pelo governo paulista e desta vez as negociações estão sendo travadas não só com as empresas prejudicadas - caso da Samsung e da AOC - mas também com o governo do Amazonas. O dispositivo, que entraria em vigor na próxima semana, será prorrogado por um ato administrativo a ser publicado no Diário Oficial do Estado.

O aumento da alíquota do ICMS foi um benefício fiscal concedido à LG Electronics no fim do ano passado, já que ela é a única empresa que fabrica monitores no Estado. As principais concorrentes, Samsung e AOC, entraram imediatamente em cena tentando convencer o governo paulista a voltar atrás na decisão. A Samsung chegou a cogitar a possibilidade de trazer sua produção para São Paulo e deixou o governo do Amazonas em alerta. Agora as duas Fazendas estaduais estão tentando chegar a um acordo.

A briga é pelo maior mercado consumidor do país, que consome quase 50% da produção de monitores. A LG fica em grande vantagem em relação aos concorrentes porque, além de ser a única instalada em São Paulo, conta com uma série de outros benefícios fiscais que, na prática, zeram a alíquota de ICMS para a venda ao varejo. As empresas com sede na Zona Franca, apesar de também contarem com uma série de benefícios naquela região, passariam a ter que repassar 18% de ICMS na venda para o mercado paulista, o que traria desequilíbrio na concorrência.

A Fazenda amazonense propôs na semana passada ao governo de São Paulo que a alíquota volte a 12% e que passe a ser esta também para a LG. Mas as negociações e os estudos para se chegar a um novo equilíbrio continuam, já que uma alíquota de 12% poderia prejudicar a LG. A guerra fiscal, no entanto, é mais ampla: empresas produtoras de celulares e televisores também estão insatisfeitas com as diferenças entre Amazonas e São Paulo.

O Supremo e a Lei das Organizações Sociais

A existência de um ambiente legal mais claro, simples e estável tem sido, há muito, reclamada como uma das condições para o crescimento e desenvolvimento econômico do país. Esta reflexão vem à tona por ocasião do voto recentemente proferido pelo ministro Eros Grau, do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento, ainda inconcluso, de uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) proposta há mais de oito anos pelo PT e pelo PDT contra a Lei das Organizações Sociais - a Lei nº 9.637, de 1998.

Como se sabe, a Lei nº 9.637 possibilitou que entidades sem fins lucrativos que tenham objetivos de natureza social voltados ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde sejam qualificadas como "organizações sociais", tornando-se aptas a celebrar com o Estado contratos de gestão para o fomento e a execução de atividades naquelas áreas. Inaugurou-se, assim, um novo paradigma para a prestação de serviços públicos, mais transparente, democrático e altamente focado na eficiência do atendimento prestado aos cidadãos.

Este novo e promissor paradigma encontra-se, porém, sob ameaça caso prevaleça no Supremo a posição defendida pelo ministro Eros Grau. Isto porque, afastando-se dos votos proferidos pelos ministros que o antecederam, entendeu o magistrado que a Lei nº 9.637 conteria dispositivos incompatíveis com a Constituição Federal, votando pela sua suspensão. E isto por duas principais razões.

Em primeiro lugar, alegou o ministro que a Lei nº 9.637 instrumenta a redução do tamanho do Estado, na redefinição do seu papel", transferindo indevidamente para a sociedade civil - que o magistrado estranhamente equipara a "mercado" - atribuições que a Constituição Federal impôs ao Estado.

Ocorre que a lei, em nenhum momento, opera tal transferência de responsabilidades. Os serviços públicos continuam sob a alçada do Estado e em nome deste são disponibilizados aos cidadãos, com todas as notas características do regime de direito público (continuidade, igualdade, universalidade etc.). A celebração do contrato de gestão permite, tão somente, o compartilhamento de algumas atividades com organizações sociais - entidades sem fins lucrativos de interesse público e não "agentes econômicos privados", como supõe o ministro -, vinculando a prestação de serviços públicos não mais à observância de exigências meramente burocráticas mas, sim, à realização de metas pré-estabelecidas e monitoradas pelo próprio Estado e por toda a sociedade.

As exigências feitas às organizações sociais não permitem colocá-las no mesmo plano das demais entidades privadas

O cerne do voto do ministro, contudo, está fundado em um raciocínio adicional: o de que o contrato de gestão habilitaria organizações sociais a desfrutarem de "favores desmedidos" do poder público, "visto que esta contratação não é antecedida de licitação". Ainda que assim não fosse, lembre-se que a Constituição permite, em seu artigo 37, inciso XXI, que a lei crie exceções à regra de licitação para as contratações do poder público. Profundo conhecedor do texto constitucional, o ministro Eros Grau fez referência a esta disposição em seu voto. No entanto, advertiu o magistrado que, para ser válida, a exceção instituída por lei há de ser compatível com o princípio da igualdade, justificando-se o tratamento desigual apenas diante de situações e pessoas postas em planos igualmente desiguais - o que, segundo ele, não seria o caso das organizações sociais em relação à pluralidade de atores com os quais o Estado se relaciona.

O ministro parece, portanto, ter desconsiderado uma série de peculiaridades das organizações sociais, tal como disciplinadas na Lei nº 9.637, que não apenas justificam como demandam um tratamento diferenciado. A principal delas refere-se à circunstância de que, embora trate-se de uma pessoa jurídica de direito privado (associação ou fundação) sem fins lucrativos, seus membros não detêm o controle da entidade - e, portanto, estão impossibilitados de desvirtuá-la de suas finalidades de interesse público -, eis que mais de 50% dos integrantes do conselho de administração devem corresponder a representantes do próprio poder público e de outras entidades da sociedade civil.

Mais ainda: diferentemente do que ocorre com as associações e fundações em geral, as organizações sociais são obrigadas a publicar anualmente, no Diário Oficial da União, seus relatórios financeiros e de execução do contrato de gestão. Especificamente em relação ao contrato de gestão, registre-se ainda que a entidade fica adstrita às metas e prazos de execução ali estabelecidos, bem como aos limites e critérios para a remuneração de seus dirigentes e empregados, sendo obrigada a tornar público um regulamento para a contratação de obras, serviços e compras. Tudo sem prejuízo do monitoramento periódico por uma comissão de avaliação externa, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação.

A nosso ver, estas exigências - que acentuam o caráter público, embora não-estatal, das organizações sociais - não permitem colocá-las no mesmo plano das demais entidades privadas, especialmente no que se refere a normas de contratação com o poder público. De mais a mais, mesmo que se entendesse indispensável a realização de licitações para a celebração de contratos de gestão, isto não poderia ser utilizado como excusa para sugerir, como o fez o ministro Eros Grau, a invalidade da Lei nº 9.637. Bastaria, nesta hipótese, declarar a inconstitucionalidade do inciso XXIV do artigo 24 da Lei nº 8.666, de 1993, com a redação que lhe foi conferida pela Lei nº 9.648.

A edição da Lei das Organizações Sociais em 1998 abriu um novo horizonte para a modernização do Estado brasileiro, ofertando-lhe instrumentos adicionais para a efetiva realização de seus objetivos constitucionais. Quase dez anos se passaram desde então. Qual o futuro desta inovação? Com a palavra, o Supremo.

Rubens Naves é advogado, sócio do escritório Rubens Naves - Santos Jr. - Hesketh Escritório Associados de Advocacia, professor licenciado da Pontifícia Universidade Católica (PUC) de São Paulo e ex-presidente e atual conselheiro da Fundação Abrinq

Súmula deve afetar ações no conselho

A iminente aprovação de uma súmula vinculante sobre a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da Cofins, prevista para ser votada no plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) na próxima quarta-feira, deverá resolver não só as disputas sobre o assunto na Justiça, mas também as administrativas. A publicação da súmula deverá compelir as delegacias da Receita Federal e o Conselho de Contribuintes a julgares seus processos de acordo com o entendimento do Supremo, assim como ocorrerá com o Judiciário.

Para o procurador-adjunto da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Fabrício Da Soller, como a súmula vincula o Poder Judiciário e o poder público, as instâncias administrativas deverão ser obrigadas a segui-la. Mesmo sendo um órgão paritário de julgamento administrativo, o Conselho de Contribuintes é um órgão público e o mais provável é que não fuja à regra. Mas o procurador observa que a aplicação da súmula dependerá da iniciativa do próprio conselho.

De acordo com o advogado Leonardo Mendonça Marques, da comissão de tributação da seccional da Ordem dos Advogados do Brasil do Distrito Federal (OAB-DF), no caso da disputa da base de cálculo da Cofins, a súmula deverá ter pouco impacto no conselho. As disputas, diz, eram geralmente travadas na Justiça. Mas para as ações que já tramitam na casa, o caminho natural será seguir o entendimento do Supremo. O mesmo se aplicará às autuações em tramitação nas delegacias e mesmo para a fiscalização da Receita Federal, que deverá deixar de observar a norma derrubada no Supremo.

A extinção das disputas no Conselho de Contribuintes, contudo, deverá ter um impacto financeiro pequeno para o fisco e para os contribuintes. Além de serem poucas as ações administrativas, em geral não há depósitos. Enquanto na Justiça os depósitos correspondem à totalidade do valor em disputa, para recorrer ao conselho é exigido apenas 30% do valor, em geral substituído pelo arrolamento de bens.

::Clipping Jurídico M&B-A::26/04/2.007

26/04/2007

Alíquota da Cofins ainda em debate

A perspectiva da edição da súmula vinculante que atesta a constitucionalidade da elevação da alíquota da Cofins, de 2% para 3%, pela Lei nº 9.718, de 1998, não vai tirar o poder dos advogados dos contribuintes de tentar convencer os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) de que nem todos os aspectos desta questão foram analisados no julgamento do "leading case". O próprio texto da súmula se restringe a dizer que é constitucional o dispositivo, mas não especifica nenhum motivo. A tentativa de fazer com que o Supremo reavalie o assunto está sendo encampada pelos escritórios Mattos Filho e Pinheiro Neto Advogados, que alegam que os ministros não analisaram o argumento de que a Lei nº 9.718 estava criando uma nova fonte de custeio para a seguridade social e que, por isso, a nova alíquota só poderia ser instituída por uma lei complementar.

O advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do Mattos Filho, diz que, ao estabelecer o precedente para a súmula vinculante em discussão, os ministros se reportaram ao Recurso nº 336.134, de relatoria do ministro Ilmar Galvão. Diz a ementa do julgamento deste recurso que a constitucionalidade analisada foi a compensação do imposto pago a maior com até um terço da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). "Alegada ofensa ao princípio da isonomia", diz a ementa. A tese nova, no entanto, alega que o Supremo estaria agindo como legislador positivo ao permitir que uma lei ordinária estabeleça um novo tributo e não a ofensa ao princípio da isonomia.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), entretanto, ainda está confiante de que o tema está pacificado e não será rediscutido no Supremo. Os motivos desta crença vieram das recentes tentativas frustradas de algumas empresas de levar a disputa adiante. Em uma decisão do início deste mês, os ministros da primeira turma do Supremo, sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia, negaram os embargos da Globex Utilidades (Ponto Frio). O advogado do Mattos Filho que defende a empresa, João Marcos Colussi, diz que até agora foi publicada somente a ementa da decisão, e não seu conteúdo, e que assim que isso acontecer a empresa entrará com um novo pedido de embargos. Segundo o advogado, a Globex questiona a majoração da alíquota sob novo prisma.

A própria ministra Cármen Lúcia, entretanto, já havia, em uma decisão contra a Norpel, aceito o fato de que alguns argumentos sobre a majoração da alíquota não foram analisados. O caso específico não foi adiante porque a empresa não usou novos argumentos no tribunal de origem da ação, ou seja, não houve um pré-questionamento. No caso da Globex, o advogado Marcos Colussi afirma que houve este pré-questionamento, mas a ministra não só rejeitou os embargos como aplicou uma multa de 1% sobre o valor da causa à empresa por entender que ela tentava protelar o fim do processo. "Mas não sabemos o conteúdo do voto", lembra Colussi.

Outro julgamento recente a favor da Fazenda no Supremo foi a negativa do ministro Joaquim Barbosa de conceder uma cautelar para suspender os efeitos da cobrança da alíquota maior da Cofins da TAM. A empresa informou que usou o argumento da nova fonte de custeio da seguridade social, mas o ministro não viu motivo para conceder a liminar. "Ele não emitiu qualquer tipo de opinião sobre os novos fundamentos que estão sendo veiculados", informou a empresa por meio de sua assessoria de imprensa. "Esta decisão foi objeto de agravo regimental, recurso este que aguarda julgamento." No processo, a TAM citou um precedente favorável dado pelo ministro Carlos Britto à Kaiser em meados do ano passado, causa patrocinada pelo escritório Pinheiro Neto. Mas, apesar de o ministro ter concedido a cautelar suspendendo a exigibilidade do pagamento a maior do tributo neste caso, o processo não foi adiante por desistência da própria Kaiser, quando foi comprada pela mexicana Femsa.

O PAC e o uso de recursos do FGTS

A participação dos empregados nos investimentos de infra-estrutura, por intermédio do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), é uma idéia fecunda e uma inovação oportuna. Necessita, todavia, de alguns cuidados na sua execução, devendo ser examinada sob os prismas econômicos, sociais e jurídicos, no sentido de serem encontradas fórmulas adequadas para conciliar os interesses em jogo, na atual fase de grande criatividade do mercado de capitais.

Sem dúvida, é necessário aumentar os investimentos no setor, tanto quanto fazer com que deles participe toda a sociedade civil. Tratando-se de recursos do FGTS, justifica-se que sejam aplicados em empresas que estejam comprometidas com o desenvolvimento sustentado e com a governança corporativa, ensejando, assim, mais uma forma de democracia participativa. Tal instrumento serviria de ponte entre os investimentos públicos e privados, estes últimos indispensáveis à execução do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), como salientaram o presidente da República e a ministra Dilma Roussef.

Representaria, também, mais um passo para uma maior participação de pequenos investidores no mercado de capitais, através de fundos, aproveitando o movimento geral de pulverização do capital das empresas, que hoje ganha espaço na economia e na legislação atual. De fato, a sociedade anônima com controlador único deu lugar, após várias décadas e especialmente a partir das privatizações, ao controle partilhado e, mais recentemente, ao pulverizado.

Por outro lado, tanto a Lei das Sociedades Anônimas e suas reformas, como o Código Civil de 2002, estabeleceram normas mais rígidas e coerentes de proteção ao minoritários. Trata-se de uma espécie de transposição da democracia política para o campo societário, com as devidas ressalvas decorrentes da função econômica do instituto. Por sua vez, as práticas de governança corporativa estão consolidadas, a nível mundial, e são incentivadas pela maior valorização e aumento da liquidez das ações emitidas pelas companhias que as adotam.

As dificuldades apontadas poderiam ser superadas com uma legislação de cunho especial, em face dos interesses envolvidos

Na verdade, os recursos do FGTS, por sua natureza e finalidade, merecem uma proteção especial e garantias adequadas, de modo a evitar que sejam aplicados em operações arriscadas e sem rentabilidade mínima. Por outro lado, o investimento em infra-estrutura tem riscos e, em geral, passa por um período de implantação, exigindo uma carência para pagamento de juros ou dividendos. Finalmente, é possível que haja, na matéria, intervenções do Poder Judiciário, para restabelecer equilíbrios que venham eventualmente a ser rompidos. São ponderações que foram objeto de oportuna manifestação do presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Marcelo Trindade, em recente entrevista sobre o tema.

As dificuldades apontadas poderiam, a nosso ver, ser superadas através de uma legislação de cunho especial, que se justifica, no caso, em face dos interesses econômicos e sociais envolvidos. É importante lembrar que a remuneração dos depósitos no FGTS é relativamente baixa, sendo inferior ao custo do capital no mercado financeiro. Haveria, assim, a possibilidade da adoção de fórmulas capazes de assegurar ao investidor a garantia da integridade do investimento, corrigido monetariamente e remunerado a uma taxa equivalente à atualmente paga pelo FGTS, assegurando-lhe também uma participação nos lucros da sociedade para um percentual menor do que o atribuído aos demais acionistas.

Neste sentido, nada impede que sejam emitidas debêntures participativas, que se assemelham às ações preferenciais, mas como elas não se confundem, de modo a criar uma fórmula mista em que os recursos do FGTS investidos nas empresas que executam o PAC tenham garantia de rentabilidade anual mínima, complementada por um prêmio vinculado aos lucros distribuídos pela sociedade.

Estamos no século das parcerias, como acaba de demonstrar a recente compra do grupo Ipiranga feita pela Petrobras e por sociedades privadas, atuando em conjunto. Assim sendo, a utilização dos recursos do FGTS no PAC poderia constituir um instrumento importante para a implementação deste plano, nas dimensões necessárias, o que é sempre possível com a cooperação e o diálogo entre o poder público e a iniciativa privada, mediante uma verdadeira parceria, considerando que os recursos do FGTS são privados, pertencentes aos empregados, embora sob a tutela da autoridade pública.

Arnoldo Wald é advogado, sócio do escritório Wald e Associados Advogados e professor catedrático de direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ)

STJ define juros de 1% em tributo pago à CNA

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) impôs uma derrota definitiva à Confederação Nacional da Agricultura (CNA) na disputa sobre a cobrança da contribuição sindical dos proprietários rurais. A disputa é uma das maiores do STJ, com cerca de quatro mil processos, e voltou à seção em uma última tentativa de reverter o placar desfavorável à tese da confederação, que tinha quatro dos nove votos em seu favor. Os quatro ministros, contudo, cederam e passaram a seguir a posição dominante.

O resultado pode dificultar o recolhimento da contribuição sindical pela CNA. Algumas turmas dos tribunais de Justiça de São Paulo (TJSP) e do Paraná (TJPR) tinham o entendimento de que os juros de mora para produtores rurais inadimplentes eram de 1% ao mês, enquanto a CNA defende a aplicação do índice geral usado para as contribuições sindicais, de 2%. Como alternativa, a entidade propunha a aplicação da taxa Selic. O problema é que o índice de 1% é inferior à remuneração de aplicações financeiras, o que desestimula os inadimplentes a quitar os débitos. O risco agora é outros tribunais passarem a seguir a posição do STJ.

O problema por trás da disputa está no vaivém da responsabilidade pela cobrança. Ela era feita desde 1971 pelo Instituto Nacional da Reforma Agrária (Incra), em 1990 passou à Receita Federal e em 1997, à CNA. Mas o STJ entende que ainda se aplica a regra vigente até 1990 para dívidas tributárias: 20% de multa mais 1% ao mês. Para a CNA, desde 1997 aplica-se o critério geral das contribuições sindicais: multa de 10% mais 2% ao mês. A entidade ainda alega que, mesmo se a dívida sindical rural for considerada fiscal, o correto hoje seria utilizar a Selic.

TJ nega a prestadores Adin contra cadastro paulistano

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) julgou ontem improcedente, por unanimidade, a ação direta de inconstitucionalidade (Adin) do município de Poá, em São Paulo, contra a lei municipal paulistana que passou a exigir o cadastramento prévio das empresas de fora da capital mas que prestem serviço nela. É a segunda derrota dos municípios vizinhos de São Paulo no órgão especial do TJSP contra a Lei nº 14.042, de 2005. A primeira foi do município de Cotia, em janeiro deste ano.

O objetivo da lei paulistana é evitar que empresas se estabeleçam de forma fictícia em outros municípios com alíquotas do Imposto Sobre Serviços (ISS) inferiores aos 5% cobrados na capital. Para isso, passou a exigir um cadastramento de empresas de fora, originalmente apenas dos demais municípios do Estado, mas que desejem prestar serviço na capital. O cadastro inclui fotografia da sede, para comprovar sua existência, já que o recurso de muitos empresários é alugar um endereço virtual, sem instalações reais, apenas para receber eventuais correspondências. Pela lei, quem for de fora e não tiver o cadastro deve ter o imposto recolhido à alíquota paulistana pela própria empresa contratante.

A alíquota do ISS de Poá é de 0,25% garantida judicialmente até 2012 para as empresas criadas antes de 2002, quando começou a valer o percentual mínimo de 2% estabelecido pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002. A Adin visava provar a inconstitucionalidade frente à Constituição Estadual de São Paulo. O presidente do Sindicato das Empresas de Processamento de Dados de São Paulo (Seprosp), Luigi Nese, parte interessada na ação, diz que trabalhará junto com a prefeitura de Poá para recorrer da decisão do TJSP.

O diretor do departamento fiscal da Procuradoria-Geral do Município de São Paulo, José Marcos Sequeira de Cerqueira, reconhece que a decisão do TJSP pode ser alvo de um recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal (STF). A corte analisaria o tema à luz da Constituição Federal, que respalda os princípios da estadual que as prefeituras alegam estarem sendo desrespeitados.

Prefeituras e empresas que contestam a lei questionam a competência territorial da prefeitura paulistana de tributar e fazer exigências a empresas de fora. "Essa lei não permite que as empresas tenham liberdade de lugar para se estabelecerem", acrescenta Nese. "Esses contribuintes são prestadores de serviço aqui e cabe ao município que recebe os serviços saber se gera tributo aqui", contesta o procurador. O Seprosp e a Federação de Serviços (Fesesp) tiveram liminares de primeira instância cassadas e agora também aguardam julgamento pelo TJSP.

::Clipping Jurídico M&B-A::25/04/2.007

25/04/2007
O jogo econômico e a instabilidade legal

Nosso país vive um momento delicado no seu desenvolvimento econômico. De um lado, um crescimento sem precedentes em diversas áreas, com reflexos positivos sobre a balança cambial e o mercado de capitais; de outro, um iminente risco de um "apagão logístico" de grandes proporções. Busca-se um crescimento superior às taxas medíocres da última década, essencial, entre outras razões, para a redução das desigualdades sociais que assolam o Brasil de longa data e que nenhum sistema assistencialista resolverá de forma permanente. Ao mesmo tempo, existe presente a consciência de que um aumento efetivo da taxa de crescimento se afigura incompatível com a nossa precária estrutura logística.

Neste contexto, e com a carência de recursos públicos para os investimentos necessários à eliminação dos pontos de estrangulamento (e não é possível esquecer o recente apagão energético), assume fundamental importância o investimento privado, feito de forma isolada, ou através das parcerias com o setor público, na forma da Lei nº 11.079, de 2004, que disciplinou as parcerias público-privadas (PPPs).

A atuação do Estado na área econômica, seja como regulador, seja em joint-ventures com a iniciativa privada, pressupõe um requisito fundamental, às vezes esquecido: a estabilidade das regras destinadas a conferir segurança e previsibilidade ao investimento privado. Cabe lembrar o exemplo do regime do capital estrangeiro: mesmo nos tempos difíceis da balança cambial, sempre se buscou preservar a integridade da Lei nº 4.131, de 1962, que até hoje regula a matéria.

Assim, com um marco regulatório estável, independente da qualidade das regras tributárias e administrativas, tudo se transforma em uma questão de cálculo de retorno, que se resolve em um ponto de equilíbrio, como no terreno das concessões de serviço público, entre o serviço adequado exigido pelo artigo 175 da Constituição Federal e o retorno adequado esperado pelo investidor.

No campo das concessões, todavia, nem sempre há equilíbrio. É o que ocorre, por exemplo, quando a busca de modicidade tarifária se transforma em instabilidade tarifária e o consumidor passa a pagar, como parte do famoso Custo Brasil, uma disfarçada "apólice de seguro" contra tal instabilidade governamental, refletida nas tarifas.

O problema também se encontra presente nas associações entre as empresas privadas e as sociedades de economia mista, notadamente em relação àquelas empresas governamentais que pretendem buscar recursos no mercado. Aqui, o ponto de equilíbrio entre interesse privado e interesse público é particularmente delicado. Argumentar-se-á, talvez, que em uma associação desta natureza tanto o parceiro privado quanto o próprio acionista minoritário da companhia aberta de economia mista deveriam lembrar a regra do artigo 238 da Lei nº 6.404, de 1976, que permite ao acionista controlador orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação.

O efeito da composição indevida entre serviço e retorno é evidente: acionista escaldado tem medo de água fria

Não é possível, contudo, adotar-se uma leitura superficial do texto legal, notadamente em se tratando de um monumento como a Lei das Sociedades por Ações - a Lei das S.A. O poder público, quando atua como acionista controlador, tem todos os deveres e responsabilidades desta condição. Quando o Estado desvia a companhia de seu objetivo de lucro, sacrificando o interesse de seus acionistas supostamente em favor do dito interesse público, deverá "compor os prejuízos que causar aos acionistas minoritários", no dizer da exposição de motivos da lei, até mesmo em homenagem à tutela constitucional da propriedade.

E, por sinal, não se trata de negar os deveres de qualquer companhia aberta, de capital misto ou integralmente privado, nacional ou estrangeiro, com a comunidade em que atua, a que alude o artigo 116 da Lei nº 6.404. A questão é diversa, não se podendo confundir a dita comunidade em que atua especificamente a sociedade com o muito mais difuso interesse nacional. Da mesma forma, não se pretende deixar de lado a função social da companhia de economia mista prevista no artigo 173, inciso I da Constituição Federal. Certamente, porém, não atende a tal função social a sociedade cuja atuação não considera também o interesse daqueles cujo capital deve buscar periodicamente, e que se sentirão desestimulados a investir sem um prêmio de risco maior. Nesse caso, onera-se o próprio Estado, que ou suprirá os recursos faltantes, ou sacrificará a qualidade dos serviços prestados à coletividade.

Uma composição indevida do conflito entre serviço e retorno adequados, acima referido, tem um efeito evidente: o acionista "escaldado" também tem medo de água fria, ou melhor, de uma companhia de economia mista que, por qualquer razão, já antepôs o interesse dito público, ao privado. E medo, no mercado de capitais, é recompensado com uma taxa maior.

Cada vez, enfim, que, expressa ou implicitamente, a companhia de economia mista invoca o artigo 238 da Lei nº 6.404 ou o "interesse público que justificou a sua criação" em detrimento da estabilidade das suas regras de atuação e do interesse daqueles acionistas e parceiros que nelas confiaram, o efeito financeiro é muito claro e nocivo: o aumento de seu custo de capital.

Ganha-se por um lado, normalmente pouco e a curto prazo, e perde-se a longo prazo, com a redução do nível de confiabilidade da companhia de capital misto como investimento ou como parceira, em terreno supostamente pautado pelas regras da economia de mercado a que se filia a nossa Constituição.

A conclusão parece clara e, como se espera de qualquer conclusão, antecipadamente óbvia: sempre que uma companhia aberta de economia mista atua como parceira da iniciativa privada, deverá comportar-se como tal, seguindo as regras do jogo a esta aplicáveis, o que nada mais é do que o imperativo constitucional que sujeita tais companhias mistas às mesmas regras do setor privado.

Paulo Cezar Aragão é advogado em São Paulo e no Rio de Janeiro, ex-superintendente jurídico da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e diretor da Associação Brasileira de Companhias Abertas (Abrasca)

Restrição de recursos ao Supremo deve mudar rotina de advogados

Aprovada na noite de segunda-feira, a emenda que introduz no regimento interno do Supremo Tribunal Federal (STF) regras para a aplicação do chamado "critério de repercussão geral" terá um impacto imediato na rotina dos advogados. A partir de sua publicação, prevista para os próximos dias, os recursos que não apresentarem uma fundamentação justificando uma importância jurídica, social, econômica ou política a ponto de serem analisados pelo Supremo poderão ser sumariamente negados. Segundo o texto aprovado pelo pleno da corte, a presidência do Supremo recusará os recursos que não apresentem preliminar formal e fundamentada de repercussão geral.

A rigor, a necessidade de fundamentação existe desde o dia 20 de fevereiro, quando entrou em vigor a lei que criou o critério de repercussão geral do recurso extraordinário - a Lei nº 11.418, de 2006 -, mas como não existia regulamentação interna, a regra ficou sem aplicação. Segundo André Abudd, assessor do ministro Cezar Peluso, a existência de um capítulo sobre a repercussão geral é obrigatória para recursos contra decisões publicadas depois de 20 de fevereiro. Como o prazo de apresentação de um recurso extraordinário é de 15 dias, todos os recursos apresentados a partir da publicação da emenda regimental precisarão do novo capítulo.

A presidência fará o primeiro filtro para a admissão dos recursos extraordinários observando a aplicação do critério de repercussão, algo semelhante ao que já faz hoje ao conferir os critérios de admissibilidade dos agravos de instrumento. Por enquanto, apenas observará se há ou não a fundamentação nos pedidos dos advogados. Quando houver jurisprudência da casa sobre a repercussão, também a aplicará ao caso concreto. O regimento prevê a possibilidade de agravo contra a decisão da presidência.

Para declarar um tema sem relevância para que seja julgado pelo Supremo, o ministro relator enviará o caso ao plenário, que precisa decidir com maioria de oito votos pelo afastamento do recurso. Já a decisão pela admissão do recurso é mais fácil: pode ser tomada nas turmas, por maioria de quatro votos. Alguns críticos da nova regra entendem que o critério para negar o recurso é muito rígido e pode criar mais burocracia do que efetivamente poupar trabalho à casa. Em outros tribunais superiores, como os da Alemanha e dos Estados Unidos, o quórum necessário é de três ou quatro ministros.

TRF julga prazo para prescrição de tributos

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região julgou inconstitucional o artigo 4º da Lei Complementar nº 118, de 2005. O acórdão, publicado no fim de março, acompanhou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Quando julgou o dispositivo, a corte superior entendeu que o prazo de cinco anos, previsto na lei para os contribuintes pedirem a diferença de tributos recolhidos a maior, não poderia ser retroativo e valeria somente para ações propostas a partir de 9 de junho de 2005. O dispositivo julgado dava efeito retroativo ao artigo 3º da Lei Complementar, que criou o prazo de cinco anos para os tributos sujeitos à homologação (calculados pelo próprio contribuinte). "O TRF não esperou que o STJ ou o Supremo julgasse a constitucionalidade do artigo", afirma o advogado Paulo Attie, do escritório Attie & Ramires Advogados.

A diferença entre o julgamento do TRF e do STJ é que o tribunal regional já avaliou a constitucionalidade do artigo em questão. No STJ, isto não ocorreu ainda. A primeira seção da corte decidiu que a retroatividade não poderia ser aplicada. A constitucionalidade do dispositivo, porém, só poderia ser julgada pelo órgão especial do tribunal. Por isso, por decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), a corte especial do STJ deverá julgar o tema.

Para os advogados do Mattos Filho, Lívia Balbino Fonseca Silva e Paulo Camargo Tedesco, o TRF poderá mudar de entendimento porque o STJ, ao reavaliar a questão, também poderá mudar sua interpretação. De acordo com Tedesco, quando o TRF julgou o artigo, o Supremo ainda não havia determinado a reanálise do tema e o panorama, portanto, era outro.

Os advogados defendem uma interpretação ou um prazo intermediário para o contribuinte. Antes da lei entrar em vigor, o entendimento era o de que os contribuintes teriam dez anos para cobrar a diferença. Por isso, afirmam, a situação não poderia mudar de uma hora para a outra. Conforme os advogados, a segunda seção do STJ - cujos ministros participam da corte especial - possui julgamentos que aplicam prazo intermediário.

Votação no STF pode afetar caixa da União

A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de antecipar a votação e edição de seis súmulas vinculantes antes mesmo da regulamentação administrativa do novo dispositivo poderá afetar já a partir da próxima quarta-feira, dia 2 de maio, a vida das empresas e da própria União. Os ministros que compõem o pleno da corte decidem nesta data pela aprovação ou não da súmula vinculante que prevê a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins. Se aprovada - resultado esperado -, a súmula agilizará os milhares de processos que ainda se arrastam na Justiça e liberar bilhões de reais na economia. Cerca de R$ 9 bilhões estão no caixa do Tesouro na forma de depósitos judiciais feitos pelas empresas que discutem a questão na Justiça e outra parte está registrada nos balanços das companhias, que tiveram que manter as provisões até o desfecho da causa.

Com a edição da súmula vinculante sobre o alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins, além de juízes e desembargadores não poderem mais decidir contra a posição do Supremo, também os procuradores da Fazenda Nacional não poderão recorrer e os fiscais da Receita ficam impedidos de autuar as empresas. Isto deve fazer com que cerca de 90% dos casos que ainda tramitam na Justiça tenham uma decisão transitada em julgado rapidamente, a depender da celeridade da Justiça Federal nos Estados. Os cerca de 10% de processos restantes referem-se a recursos da Fazenda em ações que contêm algum tipo de erro processual, casos de prescrição ou ainda decisões de juízes que extrapolam o pedido do contribuinte. Nestes casos a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) vai continuar recorrendo, segundo o procurador-geral adjunto da Fazenda, Fabrício Da Soller. Nos casos em que a primeira ou segunda instância divergirem da súmula, as empresas poderão entrar diretamente no Supremo com uma reclamação e os ministros podem simplesmente anular a sentença.

Apesar de a súmula vinculante representar mais do que uma simples jurisprudência favorável, já que obriga a tomada de decisões no mesmo sentido e prevê inclusive punições àqueles que a desrespeitarem, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e os auditores ainda estão reticentes e com um tom bastante conservador em seus discursos quando se trata de reversão de provisões relacionadas à disputa do PIS/Cofins. As duas instituições estabelecem as regras dos balanços das companhias de capital aberto ou daquelas de capital fechado, mas que são auditadas. O Instituto dos Auditores Independentes (Ibracon) ainda não tem uma posição oficial sobre se as empresas poderão reverter automaticamente suas provisões no caso da edição de uma súmula vinculante sobre o tema e o assunto ainda será discutido pela diretoria, segundo o presidente do instituto, Francisco Papellas. Ele diz que é preciso analisar se a súmula vinculante de fato estabelecerá uma decisão unificada nos processos. Papellas se mostra apreensivo com o fato de a lei que regulamentou a súmula vinculante estabelecer a possibilidade de cancelamento, pelo próprio Supremo, de tal posicionamento. O gerente de normas contábeis da CVM, José Carlos Bezerra da Silva, diz que a súmula encerra o assunto e a provisão pode ser revertida, mas que o órgão terá que verificar os meandros jurídicos antes de tomar uma decisão que valha para todos.

Mesmo assim, o fato de a PGFN não poder recorrer dos casos que ainda tramitam em primeira e segunda instâncias vai acelerar o trânsito em julgado das ações. Estima-se que hoje R$ 9 bilhões em depósitos judiciais façam parte das contas do governo - recursos estes que sairão dos cofres públicos e voltarão às empresas. O impacto pode ser significativo, de até 4% do caixa hoje disponível na conta única do Tesouro Nacional. Mas este valor pode ser menor, já que não se sabe ao certo se estão embutidos nele depósitos referentes ao não-pagamento da parte do tributo que é, de fato, devida pelas empresas. O Supremo considerou inconstitucional somente a cobrança do imposto sobre receitas financeiras ou não-operacionais. No dia 2 de maio, outros seis projetos de súmulas vinculantes serão votados no Supremo (veja quadro acima).

::Clipping Jurídico M&B-A::24/04/2.007

24/04/2007

O STJ e o prazo de prescrição de tributos


Interpretando o Código Tributário Nacional (CTN), a jurisprudência havia sedimentado o entendimento de que o prazo para a restituição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação era de dez anos, sendo cinco para a Fazenda homologar o pagamento e mais cinco para o contribuinte exigir a respectiva restituição.

Sobreveio, então, a Lei Complementar n° 118, de 2005, que trouxe uma regra supostamente interpretativa com o propósito de indicar que o prazo para reaver um tributo pago indevidamente seria de cinco anos. A referida lei complementar estabeleceu ainda que a regra teria vigência retroativa, de modo a atingir inclusive os pedidos de restituição que já estivessem em curso quando de sua entrada em vigor.

Em uma primeira análise da questão, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que julga matéria tributária, entendeu que o prazo estabelecido pela nova lei seria aplicável apenas às ações judiciais ajuizadas após sua entrada em vigor, que ocorreu em junho de 2005, segundo os Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 327.043, do Distrito Federal.

Na oportunidade, restou superada tese mais favorável aos contribuintes, pela qual o prazo menor estabelecido pela nova lei deveria ser somado, na data em que a lei entrou em vigor, ao lapso do prazo prescricional que já havia fluído até aquela data. Na prática, tal entendimento significou a redução do prazo pela metade para aqueles que ajuizaram ações para restituição de tributos após junho de 2005.

Todavia, o entendimento do STJ estava pautado em fundamentos constitucionais. Logo, deveria observar a regra do artigo 97 da Constituição Federal, que dispõe que a competência para a declaração de inconstitucionalidade de lei nos tribunais é do respectivo órgão especial, e não de uma de suas seções. Por isso, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 486.488, 490.531 e 487.217, determinou que o STJ proceda a um novo exame da matéria, desta vez por seu órgão especial. Em obediência a tal determinação, o STJ já afetou o julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 437.379, 461.807 e 644.736 para sua corte especial.

Isto significa que a matéria não será mais julgada pelos dez ministros que compõem a primeira seção, mas por 22 ministros que compõem a corte especial, o que, por si só, indica a possibilidade de nova orientação do STJ acerca da matéria. E, investigando mais a fundo o entendimento dos ministros que não compõem a primeira seção acerca do tema, verifica-se que há significativas chances de reversão do entendimento ora firmado.

Vislumbra-se um novo panorama sobre a aplicação da Lei Complementar n° 118 no âmbito do STJ

De fato, embora a segunda seção não seja a responsável pela análise de questões de ordem tributária, é competente para julgar feitos cíveis, nos quais se tornou comum, desde a vigência do novo Código Civil, discussões relativas à contagem da prescrição nas hipóteses em que o novo código reduziu o prazo estabelecido pelo código anterior. E, apreciando os casos análogos relacionados ao novo Código Civil, ambas as turmas que integram a segunda seção sedimentaram o entendimento de que "é da entrada em vigor da lei nova que começa a fluir o prazo prescricional mais curto nela previsto", segundo o entendimento tomado no Recurso Especial nº 822.914, do Rio Grande do Sul.

Em outras palavras, para a segunda seção, deve-se somar o novo prazo, a partir da entrada em vigor da nova lei, ao intervalo de tempo que já havia fluído o prazo antigo. Tal entendimento se alinha à tese favorável aos contribuintes que restou suplantada quando do julgamento da matéria pela primeira seção do STJ.

Observando-se os componentes da corte especial, verifica-se que seis deles são componentes da segunda seção. Logo, há possibilidade de serem proferidos seis votos no sentido dessa tese favorável aos contribuintes. Já a primeira seção conta com oito ministros na corte especial. Entretanto, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 327.043 do Distrito Federal, dois deles foram vencidos porque manifestaram entendimento idêntico ao da segunda seção. Portanto, é possível prever oito votos no sentido do entendimento antes firmado pela primeira seção e seis na linha da jurisprudência da segunda seção.

Os demais ministros que compõem a corte especial do STJ jamais se manifestaram sobre a matéria. Todavia, mais do que uma mera projeção de maioria parcial de votos no sentido da tese mais favorável ao contribuinte do que o entendimento aplicado até o momento, a rediscussão da matéria representa uma oportunidade para o STJ alinhar-se à jurisprudência histórica relativa à matéria.

Com efeito, já no distante ano de 1958, o Supremo decidiu que a lei nova que reduz prazo prescricional "aplica-se às prescrições em curso, mas contando-se o novo prazo a partir da nova lei. Só se aplicará a lei antiga se o seu prazo se consumar antes que se complete o prazo menor da lei nova, contado da vigência desta, pois seria absurdo que, visando a lei nova reduzir o prazo, chegasse ao resultado oposto, de ampliá-lo", de acordo do o Recurso Extraordinário nº 37.223, do Espírito Santo.

Esta jurisprudência se consolidou nas décadas seguintes, conforme se infere dos precedentes firmados na Ação Rescisória nº 1.025, do Paraná, de 18 de fevereiro de 1981, e na Ação Rescisória nº 9.053, do Distrito Federal, de 22 de fevereiro de 1978, este último assim ementado: "se o restante do prazo de decadência fixado na lei anterior for superior ao novo prazo estabelecido pela lei nova, despreza-se o período já transcorrido, para levar-se em conta, exclusivamente, o prazo da lei nova, a partir do início de sua vigência". Tal entendimento não é criação do Supremo. Trata-se da aplicação de doutrina do alemão Windscheid, que no Brasil já recebeu o abono de juristas da envergadura de José Carlos Barbosa Moreira, Humberto Theodoro Jr. e Galeno Lacerda.

Por tudo isso, considerando a jurisprudência cinqüentenária sobre a matéria, que se alinha ao entendimento da segunda seção do STJ, vislumbra-se, atualmente, um novo panorama para a questão relativa à aplicação da Lei Complementar n° 118 no âmbito do STJ.

Paulo Camargo Tedesco é advogado do escritório Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Supremo vota súmulas vinculantes em maio

O Supremo Tribunal Federal (STF) irá votar no dia 2 de maio os seis primeiros projetos de súmulas vinculantes da casa. Em sessão administrativa na noite de ontem, os ministros decidiram encaminhar os projetos por um procedimento simplificado, para acelerar a aprovação dos textos, selecionados há seis meses e prontos desde fevereiro. Os ministros decidiram adiar a discussão sobre um regulamento próprio para a aprovação de súmulas vinculantes. Entre os textos de impacto incluídos no pacote, está o projeto nº 2, que trata da autorização para funcionamento de bingos, e a súmula nº 6, sobre a base de cálculo da Cofins.

Os textos das súmulas elaboradas em fevereiro passaram por mudanças e deverão passar por mais alterações antes de irem ao plenário. A primeira delas foi a exclusão do projeto de súmula sobre a progressão de pena para crimes hediondos. Tema polêmico, a volta da progressão de pena para crimes hediondos foi aprovada em plenário em fevereiro de 2006 pelo placar apertado de seis votos a cinco. Este ano, o Congresso Nacional aprovou mudanças nas regras para a progressão, que mudam o quadro da discussão travada no ano passado.

Outro texto que passará por mudanças é o que derruba a ampliação da base de cálculo da Cofins, instituída pela Lei nº 9.718, de 1998. O texto original gerou polêmica no meio tributário por ser mais favorável ao fisco do que o leading case apreciado pela casa em novembro de 2005. O ministro Marco Aurélio de Mello, presidente da comissão de jurisprudência e responsável por encaminhar os projetos, diz que deverá alterar o projeto para que ele corresponda à discussão travada no plenário.

O texto da súmula sobre a base de cálculo da Cofins gerou preocupação porque, além de considerar a base de cálculo da Cofins a receita proveniente das vendas de mercadorias e serviços - como decidido no leading case - o projeto de súmula também tributaria "as receitas oriundas do exercício das atividades empresariais" - algo não decidido no plenário.

O texto refletiria uma posição defendida por Cesar Peluso, ministro responsável pela redação das súmulas, mas sem respaldo dos colegas. A redação teria o objetivo de tributar as receitas financeiras de bancos, mas advogados alertam que a redação levaria a reboque a tributação de vários outros de atividades isentas, como royalties, aluguéis, prêmios de seguradoras e receitas auferidas por holdings.

Marco Aurélio fará uma alteração em outro texto, também excluindo uma posição defendida por Peluso. Trata-se do projeto de súmula nº 3, sobre a competência da Justiça do Trabalho para julgar ações sobre danos morais decorrentes de acidentes de trabalho. O ministro Peluso entende que a competência vale também para ações movidas contra o INSS. Mas, Marco Aurélio diz que essa não é a posição dominante na corte.

A sessão administrativa de ontem também aprovou uma regulamentação para a aplicação do critério de repercussão geral. Pela regra da repercussão, o plenário pode, por oito votos, declarar um tema irrelevante, deixar de julgá-lo e orientar tribunais locais que não encaminhem processos do tipo. Segundo o ministro Marco Aurélio, o critério é importante para que o STF tenha controle sobre o volume de processos que chegam à casa.

Visibilidade atrai escritórios para o mercado de ações

Completados quase três anos da retomada das ofertas públicas de ações pelo mercado de capitais brasileiro, quem também tem muito a comemorar são os escritórios de advocacia que atuam na área empresarial. Apesar de terem crescido na esteira das privatizações, fusões e aquisições da década de 90, as bancas haviam ficado praticamente de fora dos holofotes das grandes transações financeiras públicas do país desde então. Agora, na onda das ofertas de ações, retomam sua participação nos negócios de grande porte e visibilidade. Até o dia 2 de maio, devem ser concluídas 100 operações - cinco estão em andamento -, desde a abertura de capital da Natura em 26 de maio de 2004, transações que movimentaram aproximadamente R$ 70 bilhões. A fatia desses negócios que ficou nos cofres dos escritórios de advocacia foi de quase R$ 320 milhões em honorários.

Esses recursos foram destinados à elaboração de prospectos - que não raramente passam de 600 páginas, com todos os dados da empresa -- e demais documentos de registro de uma companhia aberta, levantamento de contingências, nas chamadas operações de "due dilligence" e a estruturação das operações em si. Todas atividades a cargo de advogados. Para que o mercado complete 100 operações desde 2004 ainda precisam ser concluídas as do Banco Sofisa, Agra Incorporadora, Cremer, Usiminas e Wilson Sons - só a Usiminas já está no mercado. Das 100 operações, 63 terão sido ofertas públicas iniciais - os IPOs, pela sigla em inglês para "initial public offering".

Com a temperatura ainda elevada para estas vendas no mercado de capitais, escritórios grandes e tradicionais no meio empresarial começam a buscar seu quinhão de participação. O Tozzini Freire Advogados, que até o ano passado não constava no prospecto de nenhuma empresa que tivesse lançado ações recentemente, entrou agora no mercado e já tem três operações em seu portfólio: Camargo Corrêa, São Martinho e Banco Sofisa. O advogado Antonio Felix de Araujo Cintra, sócio do escritório, diz que o Tozzini não se afastou dos bancos neste período, tendo mantido participações na estruturação de fundos de investimento em direitos creditórios (FIDCs), certificados de recebíveis imobiliários (CRIs) e "private equities", além de ter atuado na oferta da Companhia de Concessões Rodoviárias (CCR), que fez dela a primeira empresa a figurar no Novo Mercado da Bovespa, antes desta leva. A banca, que conta com oito operações em andamento (algumas em prospecção) e está buscando profissionais no mercado, pretende avançar nesta área. A visibilidade que uma oferta pública proporciona é inquestionável, diz Cintra.

Outros escritórios, conhecidos no mercado mas de médio porte, também mostram expressão nesse mercado. É o caso do Pinheiro Guimarães, que já participou de 14 operações desde que as ofertas públicas voltaram ao mercado brasileiro - todas do lado dos bancos coordenadores - e hoje ocupa a sexta colocação no ranking geral de participação de escritórios de advocacia em ofertas públicas elaborado pelo Valor (veja quadro acima). No ranking de participações de bancas pelo lado dos coordenadores o Pinheiro Guimarães já é o terceiro colocado, atrás apenas do Mattos Filho e do Machado Meyer, com 37 e 28 operações pelo lado do coordenador, respectivamente. O advogado Francisco José Pinheiro Guimarães, sócio e terceira geração do escritório, fundado em 1922 pelo seu avô, diz que a banca esteve à frente de um terço das emissões de debêntures no país no ano passado.

Com 60 advogados entre Rio e São Paulo, o Pinheiro Guimarães optou por trabalhar pelos bancos porque consegue atuar em um maior número de ofertas ao mesmo tempo, diz o sócio. "Vamos atuar pelas empresas quando nossos clientes (que não bancos) forem a mercado, é uma questão de tempo. O tempo que gastamos pelos bancos é mais previsível, é onde entendemos que agregamos mais hoje", avalia. A banca tem seis operações em análise interna em diferentes fases de progresso atualmente e está investindo na contratação de novos profissionais e no remanejamento interno de alguns para a área de mercado de capitais.

Apesar do crescente interesse e entrada de novos escritórios no mercado de ofertas públicas de ações, o ranking das bancas que dominaram as operações até agora continua concentrado em cinco grandes escritórios: Mattos Filho, Machado Meyer, Barbosa Müssnich (BM&A), Pinheiro Neto e Souza Cescon. O BM&A também demonstra especialização, mas do lado dos vendedores - contabiliza 18 operações tendo esses como clientes.

Em geral, de cada operação participam pelo menos dois escritórios, um pela empresa emissora das ações e pela vendedora e outro pelo banco coordenador. Em alguns casos há apenas um escritório para as três partes, e em outros o escritório dos vendedores é diferente da banca que atua para a empresa. Por esta conta, seria como se os escritórios tivessem no portfólio um total de 218 operações desde 2004.

Um fator que tem reduzido a atração de alguns escritórios pela área é o relativo tabelamento de preços do serviço. Se em 2004 os honorários com advogados nos prospectos apareciam misturados com outros custos, como publicidade, e pareciam elevados, acima de R$ 5 milhões, hoje dificilmente o "fee" destinado apenas a advogados vai além de R$ 2,5 milhões - na maioria dos casos é de R$ 2 milhões. O valor só é maior se a operação é mais complexa na sua estrutura societária. E este bolo tem de ser dividido por pelo menos quatro escritórios normalmente. A boa notícia para as bancas locais é que a fatia dos escritórios brasileiros nesse mercado tem aumentado. Normalmente, a dos estrangeiros era maior, até por ser em dólar, e porque muitas operações eram focadas no exterior, nos "american depositary receipts" (ADRs). Hoje, mesmo a participação dos estrangeiros tem sido diretamente em ações.

::Clipping Jurídico M&B-A::23/04/2.007

23/04/2007

A mudança do STF e os créditos de IPI


No dia 15 de fevereiro, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não há direito a créditos de IPI na compra de produtos sujeitos à alíquota zero, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 370.682, de Santa Catarina. Ao fazê-lo, mudou a sua posição anterior sobre o tema, firmada no Recurso Extraordinário nº 350.446, do Paraná. Tal posição era considerada firme pelo próprio tribunal, tanto que dezenas de recursos extraordinários foram julgados monocraticamente com base nela.

Durante décadas, à luz da Constituição Federal anterior, o Supremo garantiu aos contribuintes do IPI e do ICM os créditos por operações isentas. Tanto é assim que os Estados forçaram a aprovação da Emenda Constitucional nº 23, de 1983, que vedou o aproveitamento desses créditos no ICM, nada dizendo sobre o IPI, padrão que foi mantido pela Constituição Federal de 1988.

Daí ter o Supremo reconhecido o direito aos créditos de IPI quanto aos produtos isentos no julgamento do Recurso Extraordinário nº 212.484, do Rio Grande do Sul, e sujeitos à alíquota zero (decisão acima referida). De notar que vários contribuintes - confiando na definitividade da posição da corte - tomaram créditos por insumos sujeitos à alíquota zero, ainda que sem trânsito em julgado ou mesmo sem ajuizamento de uma ação própria.

Caracterizada a alteração jurisprudencial, levantou o ministro Ricardo Lewandowski uma questão de ordem - ainda não decidida - sobre a necessidade de darem-se efeitos prospectivos à nova decisão. Parece-nos que sua proposta merece prosperar. A decisão de inconstitucionalidade deve ser dotada de eficácia apenas futura sempre que sua retroação comprometa a segurança jurídica, beneficiando o Estado, autor da inconstitucionalidade, e prejudicando os particulares, que não deram causa ao vício e teriam a sua situação agravada com a anulação retroativa da norma.

Tal tendência verifica-se também no direito comparado. Na Alemanha, havendo risco para a segurança jurídica, recorre o Tribunal Constitucional Federal à declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, dando à sua decisão efeitos apenas prospectivos, e às vezes mesmo diferidos, isto é, permitindo a sobrevivência, por um tempo, da norma invalidada.

A Suprema Corte americana, no caso "Stovall versus Denno", decidiu que a retroação da decisão de inconstitucionalidade não é automática, devendo ser definida caso a caso, segundo a extensão da confiança que inspirara a norma invalidada e os resultados que decorreriam da sua invalidação retroativa.

Não se pode permitir que a evolução jurisprudencial, fato normal no direito, ponha em risco a segurança jurídica

A solução torna-se ainda mais inafastável quando a confiança na norma agora fulminada se tenha baseado em manifestação anterior da corte constitucional sobre sua constitucionalidade e correta interpretação. Nesse sentido tem-se orientado a jurisprudência do Supremo.

É o que se constata no Inquérito nº 687, de São Paulo, em que se decidiu cancelar a Súmula nº 394, que trata do foro especial mesmo após o abandono do cargo, ressalvando-se, por unanimidade, as decisões proferidas com base na súmula. Ou no Habeas Corpus nº 82.959-7, também de São Paulo, em que o Supremo passou a entender inconstitucional, por ofensa ao princípio da individualização da pena, a vedação à progressão de regime nos crimes hediondos, ressaltando que o novo entendimento não geraria efeitos quanto às penas já extintas.

O caso em análise é idêntico. A evolução da jurisprudência é fato normal no direito. O que não se pode permitir é que ela ponha em risco a segurança jurídica e a credibilidade do Poder Judiciário, valores superiores ao interesse contingente da arrecadação tributária.

Indaga-se, por fim, como identificar as situações passadas, que continuarão a reger-se pela antiga jurisprudência. Três alternativas se apresentam, equiparando-as: 1) às ações judiciais propostas antes da alteração jurisprudencial; 2) aos créditos aproveitados antes da alteração jurisprudencial e 3) aos créditos nascidos antes da alteração jurisprudencial, ou seja, às aquisições de produtos sujeitos à alíquota zero realizadas até então.

A primeira solução é inaceitável por submeter a critério processual a extensão temporal de um direito material, bem como por violar a isonomia. Com efeito, o sistema judicial brasileiro oferece ao contribuinte as opções de agir preventivamente à tomada de um crédito, ou de aproveitá-lo desde logo, reservando-se para defender-se se autuado. Esta segunda estratégia revela-se legítima sobretudo quando a questão esteja definida pelo Supremo, como acontecia quanto aos créditos de IPI por produtos sujeitos à alíquota zero. A adoção do critério ora criticado, ademais, estimularia a litigiosidade no futuro.

A segunda é também ofensiva à igualdade e à generalidade das normas jurídicas. Com efeito - ressalvadas a decadência e a prescrição - a existência de um direito não é prejudicada pelo seu não-exercício imediato pelo titular. A distinção em função de os créditos já terem sido aproveitados puniria os contribuintes mais cautelosos, incentivando atitudes arrojadas no futuro, para evitar desvantagens face às empresas mais agressivas.

Em se tratando da definição do período de vigência de uma regra - a evolução interpretativa equivale à criação de nova norma sem alteração no texto da lei -, o único critério que se nos revela adequado é o da sua aplicação aos fatos ocorridos (no caso, às compras feitas) sob a sua égide: o tempo rege o ato.

Misabel Abreu Machado Derzi e Igor Mauler Santiago são advogados e sócios do escritório Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados

Banca pede retomada de ação ao STF

O escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, responsável pelo "leading case" sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins em julgamento no pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), encaminhou um pedido oficial ao ministro Gilmar Mendes para que ele libere seu voto-vista sobre o caso, parado há quase nove meses em seu gabinete. O escritório alega que o caso tem grande relevância - foram 50 pedidos formais de cópia do processo - e quer a solução imediata do processo, distribuído ao Supremo já há nove anos e há oito esperando julgamento pelo pleno. O último pedido de vista no processo, do ex-ministro Nelson Jobim, durou quase sete anos.

O escritório alega que a demora na solução do conflito está causando grande insegurança jurídica no meio empresarial e exige a aplicação do princípio constitucional da duração razoável do processo, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que estabeleceu a reforma do Judiciário. O caso já tem maioria de votos a favor da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins - portanto, a favor do contribuinte. A maioria foi obtida em agosto do ano passado e desde então vários contribuintes têm entrado com ações na Justiça Federal com o mesmo pedido e até com teses similares de exclusão de tributos da base de cálculo de outros tributos. E já há liminares e sentenças garantindo este direito baseadas no julgamento em andamento no Supremo.

Segundo a sócia do Machado, Meyer em Brasília, a advogada Cristiane Romano, ainda que a duração do pedido de vista de Gilmar Mendes seja algo comum no Supremo, a demora do julgamento como um todo impressiona. Ela também observa que a discussão não é nova na casa. "O julgamento não está inovando nem alterando jurisprudência", afirma. Ela diz que a discussão é muito semelhante à de novembro de 2005, quando o Supremo decidiu o caso da base de cálculo da Cofins, declarando a inconstitucionalidade da Lei nº 9.718, de 1998.

Ao contrário do que a Fazenda alega, diz a advogada, não se trata de uma discussão da incidência de imposto sobre imposto, mas da definição do conceito de faturamento da Cofins, que não incluiria o ICMS, que não é uma receita da empresa, e sim do Estado. Exatamente por envolver uma discussão já conhecida, o julgamento do processo em agosto foi rápido - durou pouco mais de meia hora - e os votos dos ministros são pouco extensos.

Apesar de os advogados que acompanham o leading case no Supremo defenderem que o precedente só se aplica à Cofins, outras teses foram reaquecidas pelo julgamento de agosto. Entre elas, a retomada da discussão da exclusão da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) da base de cálculo do Imposto de Renda, tese famosa nos anos 90 mas logo abandonada. O ministro Marco Aurélio de Mello pretende levar um outro caso do tipo ao pleno do Supremo em breve. A Fazenda alega que o princípio da dupla incidência de imposto também se aplica à discussão da incidência do ICMS "por dentro".

Divórcios em cartório já são alvo de fraudes

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) deve analisar, votar e já aprovar na sua próxima sessão, nos dias 8 e 9 de maio, um provimento com o objetivo de vedar fraudes na aplicação da Lei nº 11.441, de 2007, que possibilitou a realização de inventários, partilhas, divórcios e separações consensuais em cartórios. Segundo denúncias que a Ordem teria recebido, em alguns Estados advogados estariam atuando com funcionários de cartórios, ficando neles fixos para atuar como representantes das partes, já que a nova lei exige a participação de um advogado.

A prática também estaria acontecendo no sentido inverso - escritórios fazendo acordos para encaminhar processos exclusivamente a determinados cartórios -, relata o conselheiro federal Marcus Vinicius Furtado Coelho, do Piauí, que submeteu ao conselho federal da entidade o pedido de providência votado e aprovado pelo pleno na última sessão. Com a admissibilidade do pedido acatada, a expectativa é que o texto já seja discutido e votado em maio.

Um terceiro tipo de fraude que estaria se tornando freqüente, segundo as denúncias feitas à Ordem, é a dos divórcios e partilhas de gavetas, que ficariam prontos para serem utilizados em momentos oportunos, como execuções judiciais. A OAB estuda ainda, junto ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e a Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg), a criação de algum tipo de garantia, como uma numeração pública e unificada dos registros, para evitar a fraude. No provimento, deverá estar prevista a suspensão do registro na Ordem e até a expulsão de advogados recorrentes em alguma destas práticas.

Estado de SP poderá conceder parcelamento do ICMS

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) publicou na sexta-feira no Diário Oficial da União o Convênio nº 51, que autoriza São Paulo e outros sete Estados do país a oferecerem parcelamento de débitos do ICMS, além de desconto das multas e juros. A proposta precisa ainda ser ratificada pelos 27 Estados para ter validade.

O parcelamento abrangerá os débitos ocorridos até 31 de dezembro de 2006. Segundo o convênio, o pagamento à vista significará uma redução de até 75% das multas punitivas e moratórias e até 60% dos demais acréscimos e encargos. Já no parcelamento em até 120 meses, a redução das multas poderá ser de até 50% e o desconto máximo, de 40% para acréscimos e demais encargos. Quem optar pelo pagamento em 12 vezes terá as parcelas corrigidas em 1% ao mês, de acordo com a tabela Price. Os pagamento superiores a este prazo serão corrigidos pela Selic.

Há também o parcelamento de 180 meses, com redução de até 50% das multas punitivas e moratórias e até 40% para outros encargos. Neste caso, porém, o valor da primeira parcela não poderá ser inferior a 1% da média da receita bruta mensal auferida pelo estabelecimento em 2006. Pela norma, nenhuma parcela poderá ser inferior ao da primeira. O contribuinte deverá oferecer garantia bancária, hipotecária ou outra que vier a ser definida pela legislação estadual na regulamentação do convênio. Pelo convênio, o contribuinte terá até o dia 30 de setembro para formalizar sua opção em participar do programa. É motivo para exclusão do programa o atraso superior a 90 dias ao pagamento de qualquer parcela, bem como o atraso das obrigações atuais. Outras condições de exclusão poderão ser estabelecidas pelos Estados na regulamentação do convênio.

O consultor tributário da ASPR Consultoria Empresarial, Douglas Campanini, afirma que a proposta é bem semelhante às condições previstas no Refis. O cálculo das parcelas por meio do faturamento, por exemplo, seria uma das semelhanças, assim como o oferecimento de garantias. Segundo ele, os parcelamentos também estão mais amplos do que o até hoje foi concedido por São Paulo. O advogado Júlio de Oliveira, do Machado Associados, elogia o fato de ser exigida a apresentação de garantias e de o convênio estipular a obrigatoriedade de pagamento do imposto atual, como condição de manutenção no programa.

::Clipping Jurídico M&B-A::20/04/2.007

20/04/2007
Arbitragem e investimento em infra-estrutura

Como método de solução de conflitos nos quais as partes recorrem a terceiros para resolver a questão em litígio, a arbitragem é uma prática milenar. O professor Jacob Dolinger, em recente livro sobre a arbitragem no comércio internacional, publicado em regime de co-autoria com a professora Carmem Tiburcio, nos fala da arbitragem entre os hebreus. Dando um salto no tempo, a resolução de controvérsias pela via da arbitragem estava prevista nas ordenações dos reinos de Portugal e Espanha.

No Brasil, a arbitragem estava contemplada na Constituição Federal de 1824. Analogamente, no Código Comercial de 1850, no Código Civil de 1916 e nos códigos de processo de 1939 e 1973. No campo geopolítico, nunca é demais relembrar que os litígios envolvendo a demarcação de nossas fronteiras foram todos resolvidos por arbitragem.

Muito provavelmente, a explicação de por que, em nosso país, durante décadas a arbitragem ficou em um estado de hibernação no domínio dos conflitos comerciais tem sua explicação no requisito da homologação do laudo arbitral pelo Poder Judiciário. Com essa exigência, diferia-se no tempo a decisão final. A Lei de Arbitragem - a Lei nº 9.307, de 1996 - trouxe, entre outros avanços para a prática da arbitragem, o de eliminar a necessidade da dupla jurisdição, removendo, assim, um sério obstáculo no que concerne à administração da chamada "justiça privada".

Subsistia, contudo, se é que ainda permanece, a questão doutrinária dos direitos patrimoniais disponíveis, conceito que veda a solução das controvérsias pela via da arbitragem quando, em uma das pontas, a desavença envolve entes estatais cujos direitos seriam, por condição inicial, indisponíveis. Isso, não obstante o artigo 173 da Constituição Federal equiparar as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, que explorem atividades econômicas na forma de produção e distribuição de bens e prestação de serviços, ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos civis, comerciais e tributários.

Em uma primeira leitura, esta polêmica parece estar resolvida, ao menos parcialmente, pela Lei das Parcerias Público-Privadas (PPPs) - a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 -, quando, no capítulo das garantias, dispõe em seu artigo 2º, inciso III, sobre "o emprego de mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato". Com este dispositivo, a lei federal convalida o que já estava previsto nas leis dos Estados de Minas Gerais e São Paulo sobre as PPPs.

A idéia das parcerias entre o setor público e o privado, que para nós tem sabor de novidade, surge por volta de 1980 na Inglaterra, com o "private finance initiatives", que se consolida, em 1993, com a análise da possibilidade de interação entre os dois setores para desenvolvimento de projetos na área da saúde.

Com a possibilidade de uso da arbitragem prevista pela Lei das PPPs, os investidores privados se sentiriam confortáveis

Conceitualmente, uma parceria público privada é um empreendimento em regime de cooperação entre a área pública e o domínio privado para atender a uma necessidade coletiva, com equânime repartição dos riscos, recursos e benefícios. Na lei brasileira o conceito fica restrito à concessão de obras públicas nas quais os investidores privados cobram tarifas dos usuários e recebem compensações pecuniárias adicionais por parte do Estado. Trata-se assim de, sem privatizar, incluir a participação de capitais privados na renovação e expansão da infra-estrutura econômica e social, com o propósito de melhorar a prestação dos serviços oferecidos por este tipo de investimento.

Nunca é demais lembrar que o conceito de infra-estrutura econômica de um país reúne formas distintas de bens de capital que apóiam as atividades ditas diretamente produtivas gerando externalidades positivas para a produção de bens e prestação de serviços. Daí vindo aumento de produtividade social e impulso de crescimento econômico. Em nosso país, da ampla gama de bens de capital que constituem a infra-estrutura econômica, a preocupação maior, com vistas ao futuro imediato, reside nas usinas elétricas e na malha rodoviária.

A inclusão de capitais privados que fluírem das PPPs tem, com motivo primeiro, o reconhecimento, por parte do Estado, hesitante na contenção de gastos correntes, da sua incapacidade para financiar grandes obras públicas em ritmo e volume necessários para recuperar e expandir a infra-estrutura, principal causa do "custo Brasil", por seu desgaste e insuficiência.

Mais eficaz do que recorrer, em uma decisão polêmica, ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) para financiar investimentos de grande porte e longo tempo de maturação, seria fazer com que a Lei das PPPs não ficasse restrita ao papel. As regras são conhecidas e a questão subsistente é de natureza gerencial.

Com a possibilidade de dirimir eventuais conflitos que venham a surgir no decorrer da execução das obras e dos pagamentos futuros através da arbitragem, os investidores privados, para usar uma expressão cara aos advogados, se sentiriam confortáveis. Afinal, da sentença arbitral, que gera um título executivo, não cabe recurso, ao passo que no Poder Judiciário a decisão pode ser demorada, prolongando a incerteza quanto ao desfecho da controvérsia. O conforto é particularmente sentido no caso dos capitais estrangeiros, onde o investidor hesita em colocar-se sob um marco jurídico que não lhe é familiar, quando, em contraste, o instituto da arbitragem, que no plano dos negócios internacionais nasce com o Protocolo de Genebra de 1923, lhe é amplamente conhecido.
Julian Magalhães Chacel é diretor-executivo da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Fundação Getulio Vargas (FGV)

Asfor Rocha será o novo corregedor do CNJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou ontem seus três indicados para a nova composição do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que estarão à frente do órgão pelos próximos dois anos. Dos resultados da votação no pleno do STJ ocorrida ontem, o nome mais esperado - e também o único já conhecido - era o de Cesar Asfor Rocha, escolhido pela casa pelo critério de antigüidade. Ex-corregedor-geral do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e ex-coordenador do Conselho da Justiça Federal (CJF), o ministro do STJ assumirá o cargo mais importante e mais conturbado entre as posições em disputa no CNJ: a corregedoria.

Responsável por processar denúncias contra desvios de conduta e falhas disciplinares de magistrados - o que inclui casos de venda de sentenças e engavetamento de processos -, a corregedoria gerou muita expectativa nos primeiros anos de funcionamento do CNJ e também uma coleção de críticas. A esperança agora é a de que a gestão de Asfor Rocha gere uma fase mais produtiva nos trabalhos do órgão.

Estatisticamente, os dados disponíveis sobre a corregedoria do CNJ são pouco animadores. As 1,5 mil denúncias que chegaram ao órgão não resultaram em uma única punição disciplinar. Mais de 900 já foram arquivadas, 331 estão em apuração e 272 aguardam na fila. Poucas investigações já foram concluídas e distribuídas aos conselheiros, mas nenhuma foi finalizada.

Dentro do CNJ, as opiniões sobre a atual gestão se dividem entre a visão de que a atuação da corregedoria atual é excessivamente cautelosa ou deliberadamente retraída. No único caso de punição contra um magistrado aplicada pelo CNJ, contra o presidente do Tribunal de Justiça de Rondônia (TJRO), acusado de venda de sentenças durante a Operação Dominó da Polícia Federal, o atual corregedor - o ministro do STJ Antônio de Pádua Ribeiro - votou contra.

Corregedor do CNJ desde 2005, Pádua Ribeiro, defende sua atuação. Ele prepara seu trabalho partindo de dois pressupostos: o primeiro, de que a função do CNJ é fazer funcionar as corregedorias dos tribunais locais, e não substituí-las. O CNJ, diz, não teria nem capacidade física para julgar todas as reclamações contra juízes do Brasil. Assim, antes de encaminhar as investigações e prepará-las para distribuição e julgamento no plenário do CNJ, ele tenta notificar a corregedoria local e obrigá-la a realizar seu trabalho. O segundo pressuposto assumido pelo ministro é o de que o CNJ não pode interferir na independência dos juízes para julgar, ou seja, não pode rever decisões judiciais.

As posições adotadas pelo ministro, no entanto, estão longe de serem unânimes. Por um lado, há a alegação de que o desvio de conduta dos juízes se dá necessariamente por meio das decisões proferidas por ele - como a venda de uma sentença. Por outro, alega-se que a função do CNJ é punir desvios dos magistrados, sendo temerário esperar que as corporativas corregedorias locais encaminhem seriamente alguma denúncia.

O STJ escolheu ainda os nomes de Jorge Maurique, ex-presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), e Mairan Gonçalves Maia Júnior, desembargador do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, para ocupar cadeiras de conselheiros no CNJ, dando o primeiro passo para a sucessão no órgão. Ao todo são 14 conselheiros indicados pelos tribunais superiores, Procuradoria Geral da República (PGR), Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e Congresso. Todos passam por sabatina no Senado.

Confaz aprova novo parcelamento em SP

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) aprovou na reunião de quarta-feira a proposta de São Paulo de concessão de um novo parcelamento e desconto em multas e juros para contribuintes devedores do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) do Estado. O texto, porém, foi aprovado com algumas alterações e depende ainda da ratificação de todos os Estados para que tenha validade. À proposta de São Paulo aderiram os Estados de Rondônia, Roraima, Acre, Amapá, Alagoas e Paraná, o que significa que, ratificado o documento, esses Estados também oferecerão os mesmos benefícios aos seus contribuintes inadimplentes. Em sete anos, esta será a quinta vez, que o governo de São Paulo oferecerá benefícios ficais aos contribuintes inadimplentes com o fisco, entre redução de multas e juros e parcelamentos.

O que o Estado de São Paulo propõe é o parcelamento do débito principal em 12 meses corrigido a 1% ao mês ou o parcelamento em até 120 meses corrigidos pela Selic, com algumas reduções em multas e juros. Já o contribuinte que pagar o débito à vista terá a redução de 75% das multas. Haveria ainda a possibilidade de o contribuinte aderir a um parcelamento sem prazo definido com valor fixado a partir de seu faturamento diante do oferecimento de algum bem em garantia. A contraproposta elaborada pelo conjunto de representantes do Confaz na quarta-feira é que esta última condição tenha prazo máximo de 180 meses. De acordo com a coordenadora-geral do Confaz, Lina Vieira, o prazo de 180 dias não estava previsto na proposta original. A Fazenda paulista fixava o valor do pagamento a partir do faturamento da empresa, mas não limitava o tempo do parcelamento, tornando-o infinito.

A coordenadora diz que a proposta paulista gerou um grande debate na reunião, pois a medida significa um desestímulo aos contribuintes que pagam em dia suas obrigações e um incentivo à inadimplência. Por isso, foi estabelecido o prazo de 180 meses. De acordo com ela, São Paulo justificou a proposta pela necessidade de fazer caixa. Segundo ela, também ficou estabelecido que o contribuinte que parar de pagar o parcelamento perde os benefícios. Além de manter em dia o parcelamento, é obrigado a recolher corretamente os impostos do presente. A partir da reunião, abre-se o prazo de 15 dias para que os Estados ratifiquem o convênio.

De acordo com um levantamento da ASPR Consultoria Empresarial, de 2000 a 2006 o Estado de São Paulo ofereceu quatro anistias fiscais aos contribuintes. Em 2000, por exemplo, os devedores puderam se beneficiar de uma anistia de 100% de multas e juros. Em 2002, o Decreto nº 47.067 fixou descontos de juros e multas que variaram de 70% a 100%, num escalonamento que foi de setembro a dezembro daquele ano, para o pagamento em parcela única, além do desconto de 30% para os contribuintes que dividiram os débitos em até oito vezes. Para as multas por descumprimento das obrigações acessórias foi oferecido desconto de 70%. Em 2003, um novo decreto autorizou descontos de 50% para os juros e 100% para as multas. No ano passado, os contribuintes inadimplentes que pagaram de uma única vez seus débitos, obtiveram descontos de 70% a 90% para as multas e de uma redução de 50% nos juros. A Fazenda de São Paulo não comentou o assunto.

Execução fiscal à margem da Justiça causa polêmica

O anteprojeto de nova Lei de Execução Fiscal do Ministério da Fazenda tem causado polêmica entre advogados e contribuintes. O texto cria uma execução fiscal administrativa, dá à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e às procuradorias estaduais e municipais poder para executar o débito administrativamente, bloqueando contas e realizando leilão e penhora de bens do contribuinte, sem o intermédio do Judiciário. Tributaristas dizem que a mudança seria inconstitucional, pois iria contrariar o direito à ampla defesa e ao devido processo legal.

A avaliação foi feita ontem por advogados presentes na reunião mensal do Conselho Superior de Direito da Federação do Comércio do Estado de São Paulo (Fecomercio), entre eles o presidente da comissão de direito constitucional da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), Antonio Carlos Rodrigues do Amaral. Ele questionou a legalidade da proposta, chamada de "agressão ao patrimônio do contribuinte". A expectativa é a de que, se virar lei, o texto seja objeto de ações diretas de inconstitucionalidade (Adins), prejudicando a segurança jurídica que o governo defende com a proposta.

Para o procurador-geral da Fazenda Nacional presente ao evento, Luís Inácio Lucena Adams, a apreensão de patrimônio não pode ser considerada inconstitucional, já que ocorre em outras relações, como na execução privada. Adams rebateu parte das críticas alegando que o contribuinte terá 90 dias para impugnar judicialmente a execução ou apresentar embargos para suspendê-la, de acordo com o artigo 26 do anteprojeto de lei. Além disso, ele afirmou que o suposto devedor poderá oferecer bens em garantia e propor uma "transação" com a Receita Federal, como vem sendo chamada a negociação entre contribuinte e a secretaria presente em outra proposta de lei. O procurador disse ainda que as exceções da conta-salário e do faturamento deverão ser respeitadas, mas esta proteção não consta no texto divulgado.

O presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomercio, Ives Gandra Martins, contra-argumenta que o anteprojeto não dá aos embargos efeito suspensivo sobre a execução. Ou seja, esse efeito terá que ser pedido pelos advogados. Além disso, os embargos teriam prazo de 90 dias, após os quais prossegue a execução caso o juiz não dê a decisão dentro do período. Para ele, as mudanças propostas nos dois textos - da lei geral de transação e da execução fiscal administrativa - deveriam ser acompanhadas de um outro projeto, de contencioso administrativo, que permitiria aos advogados acompanharem os julgamentos no Conselho de Contribuintes após sua sustentação oral.

O advogado Heleno Taveira Tôrres, professor da Universidade de São Paulo que participou da elaboração dos textos, diz que a proposta foi inspirada no modelo italiano, instalado em 1996 e que até 2005 reduziu em cerca de 75% o estoque da dívida ativa. Hoje o tempo médio estimado de julgamento até a execução no Brasil é de 16 anos, segundo dados da Fazenda: quatro anos e três meses na fase administrativa, sete na execução fiscal e cinco com embargos de execução. Os textos devem permanecer até 30 de abril em consulta pública no site da PGFN e devem seguir para o Congresso em maio.

STF volta a julgar efeito vinculante

A proposta do ministro Gilmar Mendes para que o Supremo Tribunal Federal (STF) retire do Senado Federal o poder de estender os efeitos das decisões de inconstitucionalidade tomadas pelo pleno, independentemente do instrumento jurídico usado pelas partes litigantes, teve três novas manifestações ontem. O ministro Eros Grau votou a favor da proposta e o julgamento agora está empatado com os outros dois votos contrários à proposta proferidos também ontem por Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa.

O tema é polêmico porque, se aprovada a proposta pela maioria dos ministros do Supremo, toda e qualquer decisão de inconstitucionalidade que a corte tomar passará a ter efeito vinculante. Dessa forma, a súmula vinculante - que foi regulamentada neste ano e sequer foi utilizada até agora - perde a relevância, já que toda decisão de inconstitucionalidade passaria a ter que ser seguida pelas instâncias inferiores.

Foi justamente por acreditar que a súmula vinculante não pode perder relevância - depois de dez anos de discussões e polêmicas - que o ministro Sepúlveda Pertence votou contra a proposta, seguido por Joaquim Barbosa. Pertence disse que todas as Constituições do país foram se renovando e mantendo o dispositivo que dá o poder ao Senado de chancelar decisões do Supremo - e que não seria possível, agora, se atribuir uma função subalterna aos senadores.

A proposta do efeito vinculante imediato foi feita por meio de um voto do ministro Gilmar Mendes durante o julgamento de uma reclamação contra uma decisão da Justiça do Acre que não reconheceu a progressão de pena em um caso de crime hediondo, apesar de o Supremo já ter definido que a progressão é possível. A Justiça do Acre argumentou que enquanto não houver uma resolução do Senado avalizando a decisão do Supremo, ela não precisa ser seguida. Por isso, Mendes propôs que o Senado passe a ter um papel de simples "divulgador" das decisões.

Hoje, quando um dispositivo é considerado inconstitucional pelo Supremo em um recurso extraordinário, por exemplo, é necessário uma resolução do Senado, segundo o artigo 52, inciso X da Constituição, para que a decisão passe a valer para todos e não apenas para o caso concreto julgado pela corte. A rapidez do trâmite dessa resolução depende da burocracia ou da vontade política do Senado em fazer valer a decisão. Mendes alega que não há sentido que uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin), impetrada diretamente no Supremo, valha para todos enquanto uma decisão tomada em um recurso extraordinário, processo que passa por todas as instâncias judiciais, tenha validade apenas para as partes do processo.

Se os ministros do Supremo votarem com Mendes, o impacto será imediato em casos tributários relevantes como o do alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins. O dispositivo da lei que ampliou a base de cobrança dos tributos foi considerado inconstitucional pelo Supremo em 2005, mas centenas de empresas não puderam reconhecer a vitória em seus balanços porque a decisão teve efeito individual. O julgamento de ontem foi interrompido por um pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski. Sobre a progressão do crime, o Supremo reconheceu a progressão da pena.

::Clipping Jurídico M&B-A::19/04/2.007

19/04/2007

Calote pode interromper Cofins

A inadimplência dos consumidores pode interromper o recolhimento de PIS e de Cofins sobre a parte do faturamento das empresas que não se concretizar. A nova tese já está sendo aceita por alguns juízes e desembargadores federais no país e até mesmo uma sentença de primeira instância já foi proferida favorecendo a Eletropaulo. O exemplo mais recente veio do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região: por dois votos a um, a oitava turma da corte concedeu uma liminar que dá direito à empresa Águas do Amazonas a deixar de recolher mensalmente os tributos correspondentes às perdas em função do calote dos consumidores. A empresa, fornecedora de água e esgoto à população de Manaus, sofre com a inadimplência crônica e somente no ano passado contabilizou R$ 76 milhões contratados mas não pagos à empresa. E os dois tributos incidem diretamente nesta base.
A desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, relatora do processo no TRF, argumentou em seu voto que apesar de a Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 3, autorizar o fato gerador presumido, este mesmo dispositivo assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga caso não se realize tal fato gerador. "Não é razoável computar-se, para fins de incidência do PIS/Cofins, receitas que efetivamente não ingressaram como faturamento ou receita bruta da empresa, uma vez que não ingressaram nos cofres da empresa, nada acrescentando ao seu patrimônio", disse em sua decisão.
Os advogados da empresa, Rogério Mollica e Marcelo Annunziata, do escritório Demarest e Almeida, afirmam que as leis que tratam do PIS/Cofins estabelecem a incidência do tributos sobre as receitas auferidas. Mas, enquanto para os contribuintes a receita auferida é aquela que de fato entra no caixa da empresa, o fisco trata o assunto por regime de competência e exige o pagamento do tributo ao se faturar a venda, ou seja, ao registrá-la. No regime de competência, a entrada e saída de recursos é contabilizada à medida em que os contratos são fechados e as mercadorias são vendidas, mesmo que o dinheiro não entre em caixa.
Apesar de as empresas já enfrentarem este problema há anos, somente agora o tema começa a chegar com mais força na Justiça. Isto acontece principalmente porque muitas consideram que seu nível de inadimplência não justifica uma demanda judicial. Mas para outras, uma decisão judicial que permita o não pagamento dos tributos pode ser fundamental. É o caso da Eletropaulo, que obteve uma sentença na primeira instância da Justiça Federal de São Paulo no ano passado. Segundo as notas explicativas de seu balanço anual referente ao ano de 2006, a empresa fez uma provisão para créditos de liquidação duvidosa de R$ 506 milhões. Em 2005, esse valor era ainda maior, de quase R$ 1 bilhão. Procurada, a companhia informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que não se manifesta sobre causas em discussão na Justiça.
O advogado Rogério Mollica, do Demarest, que defendeu a tese no caso da Águas do Amazonas, diz que apesar dos dois casos com decisões positivas aos contribuintes, há jurisprudência favorável ao fisco nos tribunais da 4ª e 5ª regiões. O caso deve mesmo ser decidido nos tribunais superiores. O advogado Yun ki Lee, do escritório Dantas, Lee, Brock & Camargo, lembra que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou de forma favorável ao contribuinte sobre um tema semelhante - a diferenciação entre receitas próprias e receitas de terceiros, caso de consórcios de construção de grandes obras em que a empresa líder é obrigada a recolher o Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre o faturamento total, mesmo da parte que não lhe pertenceria.

OAB-SP elabora 17 novas orientações a advogados

Os honorários do advogado podem incidir sobre o total da indenização obtida pelo cliente, antes de ocorrer o desconto do imposto de renda. A possibilidade se aplica desde que exista previsão em contrato. O entendimento é da turma de ética profissional do Tribunal de Ética e Disciplina (TED) da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP). Segundo a turma, caso o percentual dos honorários seja fixado por índices previstos na tabela dos honorários (até 30%), "os princípios éticos da moderação e proporcionalidade mandam que sejam, por questão de equidade, calculados com base no valor líquido recebido pelo cliente". Além desta ementa, a turma analisou outras 16 situações na reunião de março. Hoje, a turma realiza a sessão de abril.
Outra consulta avaliada pela turma refere-se à possibilidade de estagiários terem participação societária em escritórios. De acordo com o TED, a possibilidade é vedada pelo artigos 15, 16 e 17 da Lei nº 8.904, de 1994. Além disso, a turma afirma que o estágio tem disciplina legal própria. Já a participação do advogado em câmaras de arbitragem não teria qualquer impedimento. Conforme a ementa, o exercício da advocacia não é incompatível com as atividades administrativas da câmara arbitral. O TED ainda entendeu que a expressão "escritório de advocacia" só pode ser usada para sociedades de advogados, jamais por um único advogado.

Precatórios e tributos: uma saída para o calote

Está sendo discutida no Congresso Nacional uma alteração no sistema de pagamento dos precatórios por meio do Projeto de Emenda Constitucional (PEC) nº 12, de 2005 - a chamada "PEC dos Precatórios". Para aqueles que desconhecem o tema, os precatórios, em uma simples definição, representam dívidas da União, Estados, municípios, Distrito federal e autarquias oriundas de derrotas definitivas em processos judiciais e cuja liquidez e certeza tenham já sido apurados no processo judicial. Em regra e síntese, o precatório deve ser pago no ano seguinte à sua inscrição no orçamento.
Esta é a teoria no mundo perfeito das idéias, abusando-se aqui de um certo platonismo. Todavia, a realidade mostra que esta regra não é cumprida pelos entes públicos. É absurdo e imoral assistirmos credores, após longa batalha judicial, esperarem 10, 15 ou 20 anos para receberem seus direitos liquidados monetariamente no precatório. O expedidor de normas e regras de conduta acaba dando o pior exemplo e se tornando no maior caloteiro do país. Políticas públicas do passado, problemas inflacionários e de administração das finanças públicas nos levaram ao caos.
Entretanto, é importante focalizarmos a solução e não o problema. Temos que buscar soluções pragmáticas que possam transformar o Estado brasileiro em um exemplo de conduta e adimplência. A realidade nos mostra que as dívidas totalizadas nos precatórios em atraso, em especial os municipais e estaduais, são praticamente impagáveis em tempo hábil. Todavia, também não deve ser incentivado ou agraciado o calote do Estado. O que mais nos surpreende é que o mecanismo possível já esta previsto em texto constitucional, sendo desnecessária, em nosso entendimento, qualquer emenda constitucional.
O artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) prevê claramente que os precatórios pendentes que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu real valor, acrescido de juros, em dez parcelas anuais e sucessivas, permitidas a cessão dos créditos. Além disso, o parágrafo 2º do mesmo artigo dispõe que, se não liquidadas as prestações anuais, os mesmos terão poder liberatório no pagamento de tributos da entidade devedora. Portanto, a previsão constitucional já existe. Basta que seja aplicada.
Apesar de entendermos como de eficácia plena o dispositivo constitucional, para clarificar e impor responsabilidades deverá o governo federal e o Congresso Nacional editar uma lei complementar regulamentando a cessão dos créditos e o pagamento de tributos, de forma racional, razoável e proporcional, pois acreditamos que os entes públicos não podem sofrer problemas de caixa e fluxo de receitas em virtude das políticas passadas.

Precisamos urgentemente dar alguma solução ao infeliz que tem o direito de receber o precatório. As minorias, como são os credores do Estado brasileiro, também devem ser protegidas, pois podem ser desde empresas riquíssimas até famílias paupérrimas, podendo a dívida ser uma restituição de um tributo pago indevidamente ou uma indenização a vítimas de ato ilícito. Fato é que todos são credores e merecem respeito em seu direito de receber o que é devido conforme a lei e após decisão sacramentada pelo Poder Judiciário.
Ao invés de procurarmos culpados, olhemos à frente e pensemos em soluções. Uma sugestão ao tema é a lei aclarar o que a Constituição Federal já deixou cristalino: permitir que créditos possam ser cedidos a terceiros e que o precatório libere o credor (ou adquirente-cessionário) do pagamento de tributos até o montante do crédito. Como alguns entes públicos poderão ter receio de problemas de caixa, a lei complementar poderá limitar a utilização dos créditos advindos de precatórios no pagamento de tributos, limitando a eventual compensação, por exemplo, a 30% do montante de tributos a pagar anualmente pelo adquirente do precatório cedido.
Esta limitação é importante pois o Estado brasileiro não pode ter uma crise no fluxo de receitas. Assim, por exemplo, o ente estatal irá quitar o débito em dez anos (ou mais) e limitará este ajuste de contas em 30% do que o adquirente do precatório tem a pagar de tributos ao ano até que a dívida seja totalmente quitada. Obviamente que juros e correções normais de mercado deverão existir.
O sistema de leilão proposto na PEC dos Precatórios é indigno. Beneficia o Estado caloteiro. O leilão deverá existir como liberalidade do credor. Portanto, a oferta deve ser para que outros entes privados possam adquirir o título e utilizá-lo como moeda de troca nos pagamentos dos tributos. Assim sendo, o deságio não será tão elevado quanto no caso proposto na PEC, onde o Estado estará leiloando para saber quem quer receber na frente, sistema o qual tem a constitucionalidade e a moralidade suspeitas. O sistema deve ser favorável à sociedade como um todo, de forma razoável e proporcional, pois os direitos das minorias (os credores) devem ser respeitados.
Devemos deixar o mercado e a economia tratarem o precatório como quaisquer outros títulos públicos existentes, para serem constituídas diversas modalidades de operações financeiras e fundos de investimento em direitos creditórios (FIDC), permitindo alternativas aos credores. A opção de deságio do precatório será do credor, evitando deságio imposto pelo devedor com a imoral ameaça de um longínquo recebimento.
Desta forma, sem emendarmos a Constituição Federal e prestigiando o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, estaremos auxiliando os credores dos precatórios a receberem o máximo possível pelo seu crédito, através de cessão onerosa e privada de crédito, auxiliando o Estado a equacionar a dívida pública, sem, contudo, perder fluxo de receitas e, por último, contribuindo e fomentando a economia.
Marcus Vinicius Buschmann é advogado, sócio do escritório Buschmann & Associados - Advogados e Consultores e mestre em direito tributário

STJ confirma validade de medidas antidumping

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) frustrou a expectativa das empresas que tentaram apelar à Justiça brasileira para derrubar barreiras antidumping adotadas pelo país. Os dois primeiros casos do gênero levados à primeira seção do tribunal resultaram em derrota para as empresas, mantendo as barreiras comerciais criadas pelo governo brasileiro. Encerrados em março, os processos acabaram com placar unânime em favor do governo.
Em um dos casos encerrados pelo STJ, a empresa paranaense OVD Importação tentava liberar um carregamento de cabos metálicos chineses barrado por determinação da Secretaria de Comércio Exterior (Secex), supostamente por constituir prática de dumping. Segundo o advogado da empresa, Ricardo Alípio, o carregamento foi bloqueado sem nenhum procedimento formal antidumping aberto no Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. A única norma existente determinava que as importações de alguns itens de aço chinês precisariam de autorização prévia da Secex. O STJ, contudo, entendeu que o ministério tem autoridade para interferir em operações de comércio exterior sempre que entender que ela ameaça a economia nacional. O advogado afirma que vai recorrer da decisão.
Em outro processo julgado pelo STJ, a corte manteve a legalidade de uma barreira antidumping de 76,1% levantada em 2001 contra a insulina exportada para o Brasil pela dinamarquesa Novo Nordisk. A empresa alegava problemas no processo administrativo que resultou na criação da barreira, como o de exceder o prazo mínimo de 18 meses para a tramitação e ainda de não ter levado em conta algumas argumentações da defesa. Antes de perder na primeira seção, no entanto, a Nordisk conseguiu ficar imune à barreira antidumping durante seis anos, graças à uma liminar de primeira instância confirmada no STJ. Caso a decisão do STJ se mantenha, ela será condenada a pagar à União todos os anos em que não recolheu os 76,1% de antidumping.