::Clipping Jurídico M&B-A:: 29/12/2.006

29/12/2006

Edemar vai recorrer em liberdade

O ex-banqueiro Edemar Cid Ferreira, do Banco Santos, e seu filho Rodrigo Rodrigues Cid Ferreira deixaram ontem a prisão por determinação do vice-presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministro Gilmar Mendes. Os Habeas Corpus foram concedidos na noite de quinta-feira pelo ministro, que acatou os argumentos da defesa de que a prisão só pode ser decretada depois do trâmite final do processo, ou seja, após julgamento final em última instância. "O cerceamento preventivo da liberdade não pode constituir um castigo àquele que sequer possuiu uma condenação definitiva contra si", disse Mendes.
Os advogados de defesa estavam confiantes na soltura, pois a jurisprudência do STF já é pacífica. Os casos de ex-banqueiros condenados são poucos, existem apenas outros três. Com exceção de Salvatore Cacciola, que está foragido, os outros dois também recorreram em liberdade. O primeiro condenado à prisão, Tasso Assunção Costa, que comandava o Banco Hércules em Minas Gerais, foi o único a cumprir de fato a pena. A condenação a 12 anos de prisão ocorreu em 1995, mas ele só foi efetivamente preso com o trânsito em julgado do processo, em 2003. E mesmo assim com a pena reduzida. Outro banqueiro condenado, Marcos de Magalhães Pinto, do Banco Nacional, ficou apenas quatro dias na prisão.
Edemar foi condenado a 21 anos por cinco crimes e foi preso no último dia 12 de dezembro. O ministro Gilmar Mendes também concedeu salvo-conduto aos ex-diretores presos no mesmo dia.

Empresa de energia vai ao STF para ter direito a créditos de carbono

A empresa Goiasa Goiatuba Álcool, produtora independente de energia, protocolou ontem no Supremo Tribunal Federal (STF) um mandado de segurança contra o Decreto nº 5.882, de agosto deste ano, que tira dos produtores de energia incluídos no Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (Proinfa) o direito ao crédito de carbono gerado com o Mecanismos de Desenvolvimento Limpo (MDL). A medida foi tomada porque o decreto prevê que todos os benefícios com a geração de créditos de carbono, mesmo os anteriores à regulamentação, teriam que ser repassados à Eletrobrás. Isso significará uma redução do preço da energia pago pela estatal a estes produtores.
Em sua inicial, assinada pelos advogados Rafael Wallbach Schwind e Cesar Guimarães Pereira, do escritório Justen, Pereira, Oliveira e Talamini Advogados, a empresa alega que cabe o questionamento ao decreto porque a lei que rege o Proinfa não estabelecia transferência destes créditos de carbono, nem sua exploração comercial pela Eletrobrás. A Lei limitava-se a regulamentar a compra de energia pela Eletrobrás dos produtores autônomos. Com o decreto nº 5.882, a Eletrobrás estaria agora se apropriando dos créditos de carbono gerado pela empresa, segundo argumentação dos advogados. Além disso, o decreto estaria ofendendo a lei de regência do Proinfa, bem como prejudicando o direito líquido e certo da empresa.
A Goiasa, localizada em Goiás, já teve seu projeto de aproveitamento dos créditos de carbono submetido à Comissão Interministerial de Mudança Global do Clima, que é a entidade competente para a análise de tais projetos antes do registro na Organização das Nações Unidas (ONU). Além de já ter arcado com os custos do projeto, ela teria que repassar os futuros benefícios com a venda do carbono para a Eletrobrás. A estatal não quis se pronunciar sobre o assunto.
O tema já vem causando polêmica desde 2004, quando saiu o primeiro decreto regulamentando o Proinfa, prevendo que os benefícios com a venda de créditos de carbono seriam repassados à Conta Proinfa. Mas não deixava claro a questão da titularidade dos créditos de carbono. Essa conta, administrada pela Eletrobrás, é usada para subsidiar o preço da energia destes produtores autônomos que foram incentivados, pelo Proinfa, a produzir energia com fontes alternativas como biomassa (bagaço de cana, cacavo de madeira e casca de arroz), energia eólica e também a instalação de pequenas centrais hidrelétricas (PCHs) que impactam menos o meio ambiente. Na consulta pública feita antes da lei, ainda em 2002, teria ficado acertado entre as empresas e a Eletrobrás que já de início os pequenos produtores receberiam mais pela energia gerada e em troca repassariam os benefícios dos créditos de carbono. Mas esse acerto não foi registrado em documentos.
O novo decreto que veio esclarecer exatamente a questão, ou seja, de que a titularidade dos créditos é da Eletrobrás, pode ter sua legalidade questionada diretamente no Supremo porque é um ato do presidente da República. O prazo previsto em lei é de 120 dias a partir da publicação do decreto. Prazo este que termina hoje, dia 29 de dezembro.

Profissionais ficam livres de aumento do ISS

Pela terceira vez em três anos, os profissionais liberais da capital paulista conseguiram escapar da elevação do Imposto sobre Serviço (ISS) cobrado sobre suas atividades. O lobby da classe demonstrou sua eficiência com a aprovação na noite de quarta-feira do Projeto de Lei nº 552/2006, de autoria da prefeitura. Conhecido como "X-tudo", pela diversidade de normas tributárias reunidas, a proposta previa entre outras mudanças a elevação em 229% do imposto dos profissionais liberais, o que acabou não se concretizando.
No projeto original, apresentado em outubro, a base de cálculo dos profissionais seria elevada de R$ 909 para R$ 3.000, sob a alegação de que o valor estava defasado. Antes disso, em 2003, a então prefeita Marta Suplicy tentou elevar a base de cálculo em 500%, também sem sucesso. Na época a categoria foi ameaçada pela regulamentação da Lei Complementar nº 116/2003, que reformulou toda a legislação do ISS e retirou a proteção que garantia aos profissionais liberais a tributação por um valor fixo mensal, enquanto todas as outras atividades são tributadas pelo faturamento. Depois de um longo embate, a prefeitura cedeu à manutenção de um valor presumido, mas tentou promover um reajuste do valor anteriormente cobrado, mas acabou voltando atrás.
Segundo o presidente do Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis, Antônio Marangon, durante a tentativa de aumento promovido pelo governo Marta, foi montado o Fórum de Defesa do Setor de Serviços, com 60 entidades de classe, que ajudou a barrar o aumento. Segundo Marangon, a prefeitura não conseguiu passar o aumento porque o setor está organizado. "Quem faz pressão consegue impedir o aumento do imposto. Nós queremos impedir o aumento da carga tributária", diz.
A seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP) também participou do movimento apresentando um parecer jurídico contrário ao aumento. Segundo Antônio Caldeira Miretti, presidente da Comissão de Assuntos Tributários da OAB, o ISS poderia ser reajustado pela inflação, mas o aumento de 229% em apenas um ano seria abusivo e iria ferir o princípio da capacidade contributiva. Desde 2002, o aumento acumulado seria de 788%.
O parecer da OAB criticou outro dispositivo do projeto que acabou mantido no texto final. A lei aprovada na Câmara Municipal cria em lei o depósito prévio de 30% do valor discutido nos recursos ao Conselho Municipal de Tributos. O princípio, que já estava previsto no regulamento do conselho, está sendo derrubado nos conselhos fiscais federais. No Conselho de Contribuintes da Receita Federal, o depósito foi flexibilizado em 2001, com a possibilidade de arrolamento de bens. No caso do conselho do INSS, o depósito está em vias de ser derrubado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), onde já há cinco votos contra o dispositivo.
A lei aprovada, contudo, impôs uma série de derrotas a outros setores que até então não pagavam o ISS, como os taxistas, o Metrô, o Grande Prêmio Brasil de Fórmula 1 e espetáculos de balé, dança, ópera e recitais, além da corretagem de seguros e a manutenção de imóveis. Mas o texto final derrubou a alteração do IPTU que previa uma tabela progressiva do valor venal dos imóveis.

Um novo esqueleto para o governo

Em jargão político, diz-se sobre o "esqueleto no armário" a dívida acumulada ou gerada por governos passados que o atual governante deverá pagar. Escondido no armário, o esqueleto assombra e provoca noites mal dormidas nos governantes de plantão. Os mais famosos foram as inúmeras compensações que os governos FHC, Itamar e Lula tiveram de pagar depois que o governo Collor de Mello seqüestrou contas correntes.
Ao entrar no seu segundo mandato, o presidente Lula terá de se haver com mais um: a restituição praticamente assegurada às empresas que desejem excluir da base de pagamento da Cofins e PIS o recolhimento prévio do ICMS. Fala-se que a indenização poderia somar até R$ 40 bilhões a favor do contribuinte, ou algo como R$ 12,2 bilhões ao ano.
Quanto ao PIS desde 1971 e o Cofins desde 1991, por força do disposto nas Leis Complementares nº 07, de 1971, e nº 70, de 1991, as empresas recolhiam o PIS e Cofins baseadas no seu faturamento, sem a exclusão da importância paga a título de ICMS.
O caso foi julgado no Supremo Tribunal Federal (STF), no último dia 30 de agosto, por iniciativa do Ministro Marco Aurélio de Mello e rapidamente ganhou seis votos favoráveis dos 11 possíveis, contra apenas um voto a favor do Fisco, proferido pelo ministro Eros Grau. Atualmente, o processo está parado, pois o ministro Gilmar Mendes, talvez condoído pela Fazenda Pública, pediu vistas e ainda não o devolveu. Não há prazo legal para o pedido de vistas, mas todos sabem que ele não é eterno e que, em breve, voltará à tramitação. Por enquanto, o ministro Mantega e integrantes da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aproveitam o fôlego proporcionado por Gilmar Mendes e peregrinam pelos corredores do Supremo tentando convencer os ministros a fazer uma improvável meia-volta e desdizer seus votos já proferidos.
O presidente Lula terá de se haver com a discussão das empresas que desejam excluir o ICMS da base de cálculo da Cofins e do PIS
É tão improvável essa ação que uma decisão judicial, de fins de novembro último, já regulou como seria a devolução. A desembargadora federal Regina Helena Costa, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, concedeu liminar excluindo o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins que uma empresa teria a pagar. É a primeira liminar de um tribunal suspendendo a cobrança a maior do tributo desde a surpreendente sessão do Supremo.
A desembargadora cita, na sua liminar, que o Supremo sinaliza o reconhecimento da impossibilidade de inclusão do imposto estadual na base de cálculo. "É razoável a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e do PIS, uma vez que representa a incidência de contribuição social sobre imposto devido à unidade da federação", argumentou na decisão. Atenção para a sugestão de mecânica de pagamento: a ação pede que a empresa possa compensar os tributos pagos a mais nos últimos cinco anos, e com isso conseguir compensar futuramente os tributos. Essa compensação, entretanto, só é permitida depois de a ação transitar em julgado.
Ainda em função desse ineditismo tupiniquim - a de se tributar faturamentos - os tribunais desconheceram por anos que o ICMS não pode ser elemento da receita de uma empresa, já que, por definição, o contribuinte é apenas agente de arrecadação. O dinheiro não lhe pertence, apenas atravessa a contabilidade da empresa. Configurou-se assim mais de uma década de excesso de tributação que deve ser calculada pela alíquota efetiva e não nominal de cada um desses tributos. A somatória do PIS mais a Cofins seria nominalmente de 9,25% sobre o valor da transação, mas ela pesa na realidade em 11,24% sobre a operação. Igualmente, para uma alíquota nominal de ICMS de 18%, teremos uma alíquota efetiva de 21,95%. Finalmente, sabemos que o ICMS é um tributo plurifásico e que incide sobre o preço; em contraste os dois outros são definidos na legislação como incidentes sobre o faturamento e não podem de forma alguma ser cumulativos.
Esse excesso de tributação está sendo praticado num país que mantém a carga tributária mais injusta do mundo. O Brasil ocupa o 12º lugar entre os países de maior carga tributária, mas é de longe a mais desfavorável, pois à nossa frente temos apenas nações ricas, como: Suécia, Dinamarca, França, Holanda, Israel, etc. Entre os chamados países emergentes, temos a mais alta. Além dessa constatação, não se deve perder de vista que a carga tributária só faz aumentar: representava apenas 13,5% do PIB nacional em 1947; já em 2002 registrava astronômicos 36% de tudo o aquilo que se produz.
Marcelo Torres Motta é sócio e responsável pela área de consultoria da Motta e Advogados Associados.

::Clipping Jurídico M&B-A:: 28/12/2.006

28/12/2006
Exportadoras reivindicam novo ajuste em preço de transferência
A desvalorização do dólar frente ao real neste ano ficou em cerca de 8%, segundo dados do Valor Data, mas mesmo assim as empresas exportadoras ainda sentem os reflexos da valorização do real no cálculo do imposto de renda a título de preço de transferência. Um estudo feito pela Deloitte mostra que as empresas que fecharam contratos em 2003 precisariam de uma valorização de 64,95% do dólar para equilibrar as contas. Por isso, na opinião do sócio da consultoria tributária da Deloitte, Fernando Matos, a Receita Federal deveria emitir uma nova instrução permitindo o aumento de receitas pelas empresas para o pagamento justo do preço de transferência.
No ano passado, o fisco aliviou a carga dos exportadores na hora do cálculo autorizando um ajuste de 35% das receitas destas empresas, em reais, para compensar as fortes perdas cambiais ao longo do governo Lula. A medida foi necessária porque as empresas sujeitas ao preço de transferência, aquelas que importam ou exportam de empresas coligadas, registraram em seus balanços um faturamento aquém da base de comparação de outros anos. Isso porque os preços em dólar dos produtos exportados continuaram os mesmos, enquanto o faturamento em reais caiu e esta comparação é a usada para fazer o cálculo do imposto.
O preço de transferência foi criado em 1996 para evitar que as multinacionais transfiram parte dos resultados tributáveis no país para o exterior por meio da manipulação de preços de importação e exportação ou de taxas de juros. Basicamente, uma empresa paga mais tributos quanto menor for seu lucro ou receita quando comparado, por exemplo, ao preço praticado em outras exportações. Ou até mesmo a uma média de receita em reais e preço praticado no mercado interno.
As regras foram criadas para evitar que ao exportar para uma coligada a empresa simule um lucro menor e, portanto, pague menos imposto. Mas a forte desvalorização do real ao longo dos últimos anos causou um efeito perverso nesses cálculos, pois deu a impressão de que as empresas estavam vendendo mais barato para suas coligadas. Se vendem mais barato, precisam pagar mais imposto no preço de transferência.
De acordo com o estudo da Deloitte, de janeiro de 2003 até outubro deste ano, a desvalorização do dólar foi de 39,38% o que significa que a moeda norte-americana precisaria agora valorizar-se 64,95% para atingir a mesma taxa de janeiro de 2003. Fernando Matos explica que como as empresas fazem contratos de longo prazo, ao fechar exportações ainda precisam de um novo alívio neste ano para ajustar o preço de transferência.
O advogado Rafael Malheiro, do escritório Souza, Cescon Advogados, diz que, em tese, pelo fato de o dólar não ter tido uma grande oscilação neste ano, o fisco não precisaria fazer o ajuste para estes cálculos. No ano de 2005, o dólar perdeu 11,7% de seu valor mas o ajuste de 35% estipulado já era o equivalente a desvalorização do dólar frente ao real durante o governo Lula até o fim do ano passado, quando saiu a medida. Ela foi publicada no Diário Oficial do dia 30 de dezembro por meio de uma portaria do Ministério da Fazenda e uma instrução normativa da Receita. Neste ano, existe ainda a possibilidade de que o fisco permita o mesmo procedimento, mas procurada pelo Valor a Receita Federal não quis se manifestar.
No ano passado, o ajuste de 35% pôde ser feito em três casos: no cálculo do custo de aquisição mais o lucro, método conhecido por CAP; pelo preço médio praticado no mercado interno; e também nos casos das empresas que usam a dispensa de comprovação. Estas últimas com o ajuste conseguiram manter a lucratividade média constante nos últimos três anos de pelo menos 5% , que dá direito à isenção.

Lei altera valor para saque de depósitos

Foi publicada ontem a Lei nº 11.429, que eleva de 50% para 70% o volume dos depósitos judiciais em disputas tributárias que podem ser sacados pelos governos estaduais. A norma segue fórmula semelhante a de uma lei aprovada em 2003 para os municípios, partindo do princípio de que os depósitos tratam de disputas pacificadas e o dinheiro fica parado em contas judiciais sub-remuneradas. Pela nova lei, esses recursos serão destinados ao pagamento de dívidas do Estado e precatórios vencidos.
Advogados tributarias são, contudo, críticos da medida, por entenderem que se pode comprometer a liquidez dos depósitos. O advogado Marcelo Cavassani passou por uma dificuldade semelhante com o município de Itajaí, Santa Catarina. A prefeitura cobrava uma alta quantia de um banco paulista, por supostos débitos de Imposto sobre Serviço (ISS), e sacou os recursos depositados para utilizar em suas despesas correntes. A decisão favorável à prefeitura foi revertida mais tarde e, passados quase dois anos, o banco ainda não conseguiu reaver os depósitos, pois o município não teria capacidade financeira para pagá-lo.
Cavassani considera o dispositivo arriscado no caso de pequenos municípios, ainda que tenda a não trazer problemas em Estados e cidades com grande capacidade financeira. Ele também observa que a lei estipula que uma parte dos recursos retirados da conta judicial devem ser preservados como uma espécie de provisão para eventuais saques de contribuintes, algo que pode não ser observado em administrações com menor estrutura. "Em alguns municípios, o orçamento pode não comportar saques de disputas com valores mais altos", diz.
Por outro lado, a lei era aguardada por advogados de credores de precatórios, pois espera-se que ocorra um aumento dos pagamentos dos débitos em relação à Lei nº 10.482, de 2002, que autorizava o uso de 50% para o pagamento dos débitos. Pela lei publicada ontem, os recursos podem ser utilizados exclusivamente para pagar precatórios e dívidas do Estado.

Ministério Público do RS cria hipoteca ambiental

O Ministério Público (MP) do Estado do Rio Grande do Sul começou a fechar termos de ajustamento de conduta (TACs) com empresas de mineração, pelos quais elas oferecem "hipotecas ambientais" como garantia de possíveis prejuízos ambientais de suas atividades. O mecanismo começou a ser utilizado pela promotoria do município de Osório. Desde setembro, o MP fez acordos com quatro pequenas mineradoras, embora o mecanismo não esteja previsto em lei federal ou estadual. Se as obrigações ambientais não forem cumpridas, a hipoteca é executada e passa para o credor - no caso o município.
A hipoteca foi a saída encontrada pelo Ministério Público para garantir o ressarcimento de danos depois que as mineradoras deixarem de atuar nas áreas. Pelo Plano de Gerenciamento Costeiro do Litoral Sul, aprovado em 2002, a atividade de mineração ficou proibida em algumas áreas - dentre as quais está o município de Osório, no litoral do Rio Grande do Sul. O promotor responsável pelos acordos, Júlio Alfredo de Almeida, explica que o prazo para as mineradoras encerrarem as atividades na região foi fixado em cinco anos. Atualmente, a única legislação próxima do assunto trata do seguro ambiental, recente mas ainda não regulamentada.
"O grande problema do seguro é que, nos Estados Unidos, por exemplo, onde foi implantado, não funcionou para os enormes efeitos de uma tragédia ambiental", diz o promotor.
Almeida avalia que devem sair outros acordos em breve nos mesmos parâmetros, dependendo dos resultados dos inquéritos civis. Até o momento, os TACs foram fechados com as mineradoras Transareia, Jazida Gomes, Jazida Formiga e Jazida Galimberti. Os valores dos bens dados em garantia não podem ser inferiores a R$ 100 mil. No caso do primeiro termo, foi oferecido em garantia uma casa para abrigar crianças vítimas de maus-tratos, a Casa da Criança de Osório.
O advogado Fernando Tabet, do escritório Mattos Filho Advogados, acha cedo para prever novos casos de hipotecas ambientais estabelecidas por termos de ajustamento de conduta do Ministério Público como tendência. "Ceder a garantia hipotecária é um ônus grande para a empresa, até porque não há como dimensionar a extensão do passivo ambiental. O bem hipotecado tem valor, mas o dano dificilmente pode ser dimensionado antes de acontecer", afirma Tabet.
Ele lembra que o seguro confere reduções ao prêmio pago anualmente de acordo com as medidas tomadas pela empresa para reduzir os riscos. Tabet critica ainda o uso do abrigo como forma de reparação ambiental.
O promotor compara a indenização ao pagamento de cestas básicas nos juizados especiais criminais. "Toda atividade degradadora implica em recuperação ou indenização. Como a questão ambiental estava resolvida (recuperada), transforma-se a indenização em indenização social", diz. "Nada mais degradador do que vítimas de maus-tratos sem ter onde parar", afirma.

O levantamento da fiança bancária na execução fiscal

Os contribuintes estão tendo suas garantias, particularmente as fianças bancárias e os depósitos judiciais para garantir as execuções, levantadas antes de esgotarem a sua chance de defesa propiciada pela Lei de Execuções Fiscais (LEF). Em face da Súmula 317 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que diz ser definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos, alguns magistrados estão determinando o levantamento pelo Fisco da garantia enquanto pende apelação sem efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal julgados improcedentes. Entende essa corrente jurisprudencial que os bens dados em garantia podem ser leiloados, o dinheiro levantado ou a carta de fiança liquidada pelo Fisco antes da plena apreciação da defesa, vale dizer, antes da apreciação do recurso contra a decisão nos embargos.
Por esta corrente, o dinheiro empregado no depósito ou na carta de fiança será carreado aos cofres do Fisco antes do fim do processo, o que pode causar diversos transtornos para a empresa, uma vez que, se o recurso do contribuinte contra a decisão de primeira instância for provido, a devolução destas garantias se sujeitará à obrigatória propositura de ação específica, cujo pagamento ficará atrelado à emissão de precatório. Basicamente há um autêntico "solve et repete" (pague para depois discutir), prática medieval abominada pelo direito moderno.
O raciocínio da jurisprudência se baseia na distinção que o artigo 587 do Código de Processo Civil (CPC) faz entre execução definitiva e provisória. Por esta norma, a execução fundada em título executivo extrajudicial ou em sentença transitada em julgado é considerada definitiva, em oposição à outra espécie de processos executivos denominados provisórios. Nesta última, veda-se o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importe em alienação de propriedade ou, sem caução idônea, o levantamento de dinheiro (CPC, art. 475-O, III). Fundada em título executivo extrajudicial (Certidão de Dívida Ativa - CDA), a execução fiscal é execução definitiva. Logo, não haveria sob essa óptica nenhum embaraço ao levantamento das garantias após a decisão de primeira instância, vale dizer, nenhum embaraço ao entendimento da corrente jurisprudencial de que se trata.
Esse entendimento baseado no Código de Processo Civil é transplantado ao executivo fiscal com fundamento em permissivo legal da própria Lei de Execuções Fiscais (artigo 1º), que ordena a aplicação subsidiária das normas processuais do CPC às execuções fiscais. O problema desse entendimento é que ignora outras importantes regras jurídicas da própria Lei de Execuções Fiscais que conflitam com o CPC, particularmente a insculpida em seu artigo 32, § 2º.
Esse dispositivo preceitua que os depósitos em dinheiro garantidores da execução fiscal serão devolvidos ao contribuinte ou entregue ao Fisco somente após o trânsito em julgado, ou seja, após decisão definitiva nos embargos à execução interpostos pelo contribuinte. Em face desse específico dispositivo legal é irrelevante a distinção feita pelo CPC entre execução definitiva ou provisória. De uma ou de outra maneira - por expressa determinação legal - é necessário esperar o trânsito em julgado dos embargos. É pacífico na ciência do direito que regras de caráter especial, como as da Lei de Execução Fiscal (LEF), prevalecem sobre as de caráter geral, como são as do CPC.
Aplica-se a LEF, com a espera do trânsito em julgado, ou o CPC, com a execução definitiva e liquidação imediata?
Questão mais complexa reside quando a garantia consiste em carta de fiança bancária. Como nesse caso não há dispositivo expresso na LEF, surge a questão: aplica-se a LEF, com a conseqüente espera do trânsito em julgado para a liquidação da carta, ou o CPC, com a execução definitiva autorizando a liquidação imediata?
Para responder a tal indagação, faz-se necessário discorrer sobre a fiança bancária. Ela consiste em documento fornecido por instituição financeira em que essa garante o débito constante em certo processo judicial por prazo indeterminado. Em termos práticos, não existe diferença para o credor entre o depósito em dinheiro e a carta de fiança, porque depois do alvará judicial, ambos se convertem em renda aos cofres do Estado. A diferença é mais semântica do que de conteúdo. No depósito, o dinheiro fica em conta do juízo; na carta de fiança o dinheiro fica na instituição financeira. Corrobora tal entendimento o fato do artigo 15, inciso I, da LEF, autorizar em qualquer fase do processo a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária.
Por tal similitude, a aplicação analógica do artigo 32, § 2º é medida interpretativa que se impõe e que nenhum prejuízo causa ao Fisco, embora cause ao contribuinte que almeja garantir a execução por meio da carta de fiança. O objetivo da norma em questão é aplicável à garantia mediante carta de fiança por visar o mesmo objetivo do depósito em dinheiro, ou seja, a garantia líquida do crédito tributário cobrado na execução fiscal.
Um complicador surgiu com a nova reforma do CPC (Lei nº 11.882, de 2006): os embargos à execução não terão mais efeito suspensivo (art. 739-A), dependendo de ordem judicial para tê-lo bem como a presença dos seguintes requisitos: aparência de sucesso no processo, risco de dano irreparável e garantia da execução (§ 1º). Essa alteração, entretanto, não tem o condão de influenciar na matéria, uma vez que a lei especial e anterior (LEF, art. 32, § 2º) prevalece sobre a posterior e geral (CPC, art. 739-A), conforme nossa doutrina (Eduardo Fortunato Bim, "A subsistência do ISS fixo para as sociedades uniprofissionais em face da Lei Complementar 116/03: a plena vigência do § 3º do artigo 9º do DL 406/68", O ISS e a Lei Complementar nº 116, coordenador Valdir de Oliveira Rocha, Dialética, 2003) e jurisprudência (STF, HC 88.702/SP, STJ, Resp 713.752/PB). No habeas corpus 88.702/SP (STF) foi decidido: mesmo que se tenha por configurada, na espécie, hipótese mais complexa (motivada pela existência de antinomia entre os critérios cronológico e de especialidade), reveladora, por tal razão, de uma clássica antinomia de segundo grau - decorrente, no caso, da incompatibilidade entre norma anterior especial (Lei nº 8.906/94, art. 7º, V) e norma posterior geral (Lei nº 10.258/2001) -, ainda assim prevalecerá, por efeito da hierarquização do critério da especialidade (JUAREZ FREITAS, 'A Interpretação Sistemática do Direito', p. 94/98, item n. 3.4, e p. 106/107, item n. 4.2, 3ª ed., 2002, Malheiros), a norma fundada no Estatuto da Advocacia (lex posterior generalis non derogat priori speciali)".
A jurisprudência que ignora esses preceitos da lei especial - a LEF -- ainda não enfrentou diretamente a questão sobre esse ponto de vista, devendo, a nosso ver, rever seu posicionamento na matéria para somente autorizar o levantamento do dinheiro ou a liquidação da carta de fiança após o trânsito em julgado dos embargos à execução fiscal, não antes, quando do recebimento do recurso de apelação dos embargos sem efeito suspensivo.
Eduardo Fortunato Bim é advogado de multinacional em São Paulo

::Clipping Jurídico M&B-A:: 27/12/2.006

27/12/2006

Empresas conseguem se reerguer pela nova lei

Em seus 18 meses de vida, completados em dezembro, a nova Lei de Falências mostrou ao longo de 2006 que apesar de todas as suas lacunas, custos e burocracia, o cenário de hoje é bem melhor para as empresas do que aquele proporcionado pela legislação anterior, o Decreto-Lei no 7.661, de 1945. Empresas que já poderiam ter fechado as portas estão hoje em plena recuperação. Outras ganharam, ao menos, uma sobrevida que não conseguiriam na norma antiga. De acordo com dados da Serasa, de janeiro a novembro deste ano, a Justiça recebeu em todo o país 230 pedidos de recuperação, dos quais 149 foram deferidas, ou seja, aprovadas pelo Judiciário na primeira fase do processo.
Um exemplo de caso de recuperação que está dando certo é o da Parmalat Alimentos. A empresa pediu concordata em 2004, sufocada por uma dívida de R$ 750 milhões com cerca de 10.400 credores. Depois de migrar da concordata para a recuperação judicial, a Parmalat conseguiu neste ano quitar o principal de sua dívida com 8 mil dos 10.300 credores quirografários operacionais - a maioria fornecedores de leite. Pagou também aos bancos quirografários (sem garantia de seus créditos) R$ 120 milhões, numa negociação em que obteve 85% de desconto da dívida original.
O advogado da Parmalat, Ralph Sapoznik, afirma não ter dúvidas de que a nova norma permitiu a sobrevivência da companhia. Sapoznik explica que a recuperação teve dois pontos fundamentais. O primeiro foi a venda da unidade Etti para o grupo Assolan. A outra foi a venda e alienação do controle acionário da empresa no Brasil, que passou a ser gerida por um fundo de private equity. "Hoje a Parmalat no Brasil é uma licenciada da Italiana", afirma o advogado. Segundo ele, a empresa está em dia com o plano, pagando mensalmente os R$ 2,5 milhões acordados com os credores quirografários e honrando semestralmente os valores fixados no plano oferecido aos credores com garantia real.
Outro bom exemplo vem do Nordeste. A empresa de fios e cabos elétricos Brasfio Industria e Comércio, localizada no Estado de Pernambuco, já está na última fase de seu plano de recuperação, aprovado em fevereiro deste ano pelos credores. O advogado que desenvolveu o plano da companhia, Nelson Marcondes Machado, do escritório Marcondes Machado e Britto, afirma que os grandes credores receberão em até seis anos. O passivo da empresa correspondia a R$ 35 milhões, mas parte dos pequenos credores já foram pagos à vista e outros aceitaram máquinas como forma de pagamento.
Na avaliação de Machado, a nova legislação é mais ampla e oferece melhores condições de recuperação às empresas, que anteriormente só tinham a opção de pagar suas dívidas em dois anos, por meio da extinta concordata. Mas, ainda assim, ele acredita que o custo do processo de recuperação judicial - que exige inúmeras publicações em jornal, por exemplo, e o próprio valor de um plano - e a burocracia afastam a pequena e média empresa dos benefícios desta lei.
Para o diretor da Evolve Gestão, Edson Barbosa de Souza, o custo das publicações poderia ser reduzido e a questão ser simplificada por meio de publicações via internet, por exemplo. Há juízes que já aceitam que estas publicações, referentes a atos tomados na recuperação, ocorram em um único jornal de grande circulação e apenas um resumo no Diário Oficial, cuja íntegra poderia ser lida na internet pelos interessados. Mas há ainda outros gastos como o custo de locação de um local para realizar assembléias.
Em razão desses custos e das demais exigências da própria lei, o que se vê hoje são três situações diferentes no mercado, conforme Machado. Há aquelas empresas que na emergência entram com pedido de recuperação na Justiça apenas para evitar o pedido de falência por algum credor. Há casos daquelas que procuram os credores para negociar e acabam fechando um acordo sem precisar ir ao Judiciário, o que se chama de "recuperação branca". E o terceiro caso é das que fazem pré-assembléias, elaboram um plano e entram efetivamente no Judiciário com o pedido de recuperação.
O advogado Júlio Mandel, do escritório Mandel Advocacia, reconhece que a nova lei tem evitado falências ou procrastinado essa possibilidade. Mas para Mandel, a legislação ainda tem muito que amadurecer para que um número maior de empresas possa vir a usar a recuperação judicial. De acordo com ele, as empresas em recuperação têm ainda dificuldade em obter crédito e de negociar com os credores que possuem garantia - normalmente instituições financeiras. Essa situação, para Mandel, só mudará com uma alteração cultural das partes envolvidas no processo de recuperação. Mesmo assim, o advogado lembra que apesar de não ser perfeita, a lei nova é bem melhor que a antiquada lei de 1945.

Juiz mantém depósitos de marcas pela internet

A Associação Brasileira dos Agentes da Propriedade Industrial (Abapi) não conseguiu na Justiça que o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) seja obrigado a manter a opção de entrega de depósitos de marcas em papel. A contenda foi aberta porque os agentes acreditam que a informatização total dos pedidos de registros de marcas podem trazer problemas aos usuários. Os argumentos do INPI, entretanto, convenceram o juiz Alberto Nogueira Júnior, da 10ª Vara Federal do Rio de Janeiro, de que não haveria necessidade de conceder a liminar em prol dos usuários. A Abapi vai recorrer da decisão, segundo informação do advogado associado José Antonio de Faria Correia, do escritório Dannemann Siemsen.
O juiz baseou sua decisão nas informações prestadas pelo INPI de que está finalizando uma licitação para aquisição de 37 scanners, além de ter colocado à disposição do público 57 servidores em suas dependências regionais e em sua sede. Tudo isso para a digitalização dos formulários em papel entregues pelos usuários. "A conduta que o INPI tem adotado até a presente data não sugere que haja uma mudança brusca de tecnologia ou de procedimentos, como temido", disse o juiz, referindo-se às constantes prorrogações para entrada em definitivo do sistema eletrônico. A opção de entrega em papel valerá ainda até o dia 30 de janeiro e o presidente do INPI, Jorge Ávila, disse que fará novas prorrogações até que o sistema deixe de apresentar qualquer erro.
Ontem, por exemplo, o Valor fez uma tentativa de cadastro no site do INPI sem sucesso. A assessoria de imprensa do instituto informou que houve uma "quebra de link" mas que havia outro caminho para fazê-lo. Feito o cadastro, nova falha. O sistema não aceitou o novo usuário. Nesses casos a assessoria recomenda o contato telefônico pelo 0800 do instituto.
Os agentes têm ainda outras reclamações como a falta de um espaço em branco para a descrição do produto. O sistema eletrônico já fornece uma listagem de tipos de produtos que nem sempre se encaixam naqueles a serem descritos pelos agentes. Desta forma, o usuário precisa entrar em contato com o INPI, que tem uma semana ou para incluir o produto na listagem ou informar em qual tipo de produto cadastrar. Correa, da Dannemann Siemsen, diz que nesse meio tempo há o risco de um concorrente depositar a mesma marca e com isso seu cliente perde o privilégio do primeiro depósito. A assessoria de imprensa do INPI sugeriu que o agente cadastre o pedido em produto similar que apareça na listagem e depois da consulta faça o pedido de recadastramento.

O Linha Azul muito além da agilidade no despacho aduaneiro

Agilidade no despacho aduaneiro é essencial para várias empresas. No setor automotivo, por exemplo, a falta de uma única peça pode parar uma linha inteira de produção. E exatamente esta agilidade, tanto na importação quanto na exportação, que a chamada Linha Azul, da Secretaria da Receita Federal, pode proporcionar às empresas, especialmente do setor industrial, que apresentam apreciável volume de comércio exterior. É, na verdade, um benefício marginal às empresas que vierem a se credenciar e que consiste numa forte tomada de consciência da importância do atendimento de certos aspectos que, até então, vinham sendo, negligenciados ou nem chamavam a atenção dos executivos das empresas para a sua relevância.
As contrapartidas da agilidade no despacho são cuidados nas relações societárias; no cumprimento das exigências legais e normativas sobre a instalação e funcionamento das atividades produtivas; no rigor na escrituração contábil e fiscal; na adequada comunicação entre sistemas de controle de produção, de movimentação de estoques e de operações de comércio exterior; no rigor na classificação fiscal de materiais e de produtos; zelo no acompanhamento de processos de longa relação, como os de regimes aduaneiros especiais, e ao cuidado com a prevenção de atividades que possam vir a favorecer o terrorismo e o tráfico internacional. Resumidamente, a empresa credenciada ao Sistema Linha Azul é forçada a sair do amadorismo e se profissionalizar à altura dos grandes atuantes no comércio internacional.
No entanto, ao observarmos tudo o que deve ser cumprido por uma empresa com o selo Linha Azul, notamos que, necessariamente, outros integrantes da cadeia devam ser atingidos, em especial os fornecedores de serviços relativos às operações de importação e de exportação, sem deixar de lado as casas de seus fornecedores de materiais, pois de nada adiantarão os esforços para uma organização aprimorada se, por exemplo, um fornecedor emite uma fatura para uma quantidade de material e embarca quantidade diferente.
No plano dos serviços, porém, é que se notam as tarefas mais árduas de trazer seus executores para o nível de exigência do Sistema Linha Azul. A atuação no sentido de levar empresas ao credenciamento aponta incontáveis deficiências na produção de serviços, que vão desde o preenchimento incompleto ou errado de documentos até uma falta de conhecimento e preparo dos agentes para o cumprimento dos trabalhos sob sua responsabilidade.
Nos despachos de importação e de exportação é comum ver um só mandamento: desembaraçar a mercadoria para que ela não chegue com atraso ao ponto onde será consumida ou comercializada. Os demais itens, ficam para depois e, muitas vezes, isto representa pendências de ordem cambial, retificações das declarações aduaneiras acompanhadas das infalíveis multas e até autuações fiscais decorrentes de erros primários, cuja ocorrência teria sido evitada com um mínimo de atenção ou com um modesto investimento em treinamento.
Com o selo Linha Azul, necessariamente, outras empresas integrantes da cadeia devem ser atingidas
Da mesma forma como a Receita Federal impõe para a indústria candidata ao Linha Azul requisitos mínimos de organização e controle, deveria impor aos agentes de carga internacional, aos transportadores terrestres, aos que exploram armazéns alfandegados e aos despachantes aduaneiros, condições de capacitação mínimas para a prestação de serviços condizentes com o nível que se pretende atingir no sistema. Como exemplo, um agente de carga aérea que não identifica adequadamente os objetos transportados, ou que omite os dados obrigatórios segundo a lei, deveria ser classificado como inapto ao atendimento das regras do Sistema Linha Azul até que o histórico de suas operações comprovasse a correção da deficiência.
Os exploradores de armazéns alfandegados e os transportadores rodoviários encarregados do trânsito aduaneiro, mesmo que obrigados a cumprir normas específicas estabelecidas pela própria Receita para o cumprimento de suas atividades, ficam ainda a dever serviços do nível daqueles pretendidos no Linha Azul, bastando para essa constatação a observação da baixa qualidade dos equipamentos de que muitos deles se valem e, não raro, do fraco preparo de seus profissionais.
Capítulo especial contempla os despachantes aduaneiros. O nível dos serviços por eles prestados é combinação da irrisória exigência legal de sua qualificação, do valor aviltado da remuneração que percebem, da preocupação deles quase que só com a liberação de mercadorias e da falta de consciência de que o seu despreparo poderá ensejar situações em que os seus clientes acabem enquadrados como infratores. É fácil comprovar tal fato na qualidade dos textos dos requerimentos que produzem. Para muitos deveria ser extinta a figura do despachante, como forma de se aproximar o contribuinte do fisco. No entanto, a prática mostra o quanto esse pensamento é inviável e, assim, é imprescindível que o acesso à profissão de despachante aduaneiro, e mesmo à de ajudante de despachante, se dê na forma ajustada ao nível de Despacho Expresso, ou Linha Azul, o que poderia ser avaliado, por exemplo, por meio de prestação de provas de conhecimento específico e geral e não apenas pela apresentação de um certificado de conclusão do nível médio de ensino.
Uma cadeia completa de produtos e serviços, proporcionados por entidades devidamente qualificadas, conduzirá com sucesso ao atendimento do padrão desejado por todos aqueles que pretendam preservar suas posições ou ampliá-las no comércio internacional, como é o padrão consubstanciado no espírito do Sistema Linha Azul.
Marcelo B. Conti, diretor da Boucinhas & Campos e Soteconti Auditores Independentes. Marcos S. Rama e Francisco A. D´Angelo são diretores da Rama Empresarial

TJSP afasta cobrança de ISS na fonte para evitar bitributação

Uma decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) afastou o recolhimento do Imposto sobre Serviço (ISS) na fonte pelo município de São Sebastião, favorecendo a empresa Sodexho Pass, administradora de vale-refeição. A liminar, do desembargador Erbetta Filho, resultou na suspensão de dispositivo da lei local que determina a retenção do imposto na fonte pelos tomadores de serviços, incluindo a empresa de serviços portuários que contratou a Sodexho.
Segundo o advogado responsável pela ação, Paulo Attie, do Attie & Ramires Advogados, a retenção era prevista na lei local de São Sebastião, mas não na legislação da capital paulista, onde fica a sede da empresa. Com isso, a empresa acabava sofrendo bitributação, elevando a carga de ISS para 10%. Com a liminar, a empresa poderá suspender o recolhimento à prefeitura de São Sebastião a partir de janeiro.
De acordo com Attie, o município extrapolou a previsão de retenção existente na Lei Complementar nº 116, de 2003, levando a regra para uma lista maior de ramos de atividade do que os 20 tipos de serviços da lei federal. A legislação local também previa a retenção de acordo com o ramo de atividade do tomador de serviço - empresas públicas, bancos, concessionárias de serviços públicos, entre outros - enquanto a Lei Complementar autoriza a retenção de acordo com o ramo do prestador de serviço.
A Lei Complementar nº 116 tentou estabilizar o debate sobre o local de incidência do tributo. Para isso reafirmou que o ISS deve ser cobrado no município onde a empresa está sediada, mas criou 20 exceções em que o tributo seria retido no tomador. As exceções incluem atividades como construção civil, limpeza e manutenção, serviços tipicamente prestados no local onde está o tomador do serviço, e não dentro da sede do prestador.
Contudo, diz Attie, alguns municípios extrapolaram a exceção original, incluindo quase todo tipo de atividade. A disputa de São Sebastião é o primeiro caso do gênero em São Paulo, mas o advogado encontrou um precedente do Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO), em uma disputa contra a prefeitura de Goiânia. O advogado alerta que o precedente não se aplica à retenção criada no ano passado pelo município de São Paulo. Na regra da capital paulista, sofrem retenção as empresas com sedes fantasmas em outros municípios - ou assim tidas pela prefeitura -, o que tem gerado um outro tipo de debate judicial.

::Clipping Jurídico M&B-A:: 26/12/2.006

26/12/2006

Bancos sofrem novo tipo de ação

Os chamados correspondentes bancários - empresas terceirizadas que vendem crédito pessoal e produtos bancários e recebem pagamentos de contas, como lotéricas, agências dos Correios e supermercados - foram vistos como uma grande solução para os bancos reduzirem suas folhas de pagamento e aumentarem suas áreas de cobertura. Mas agora estão virando uma dor de cabeça para as instituições financeiras. Os processos dos funcionários dessas empresas na Justiça trabalhista começam a formar volume, com direito a ações individuais e ações civis públicas do Ministério Público do Trabalho (MPT) contra as empresas que atuam como correspondentes bancários e os bancos que as utilizam.
Em comum, as ações pedem equiparação salarial à carreira dos bancários, que têm carga horária de seis horas, adicional de segurança e vários outros benefícios garantidos por acordos coletivos da categoria, reconhecida como uma das mais fortes em termos sindicais. A maior parte dos processos ainda tramita em primeira instância, portanto longe de ter uma jurisprudência definida. No entanto, a Justiça trabalhista vem reconhecendo a equiparação salarial em boa parte dos casos, fazendo os departamentos jurídicos dos bancos tremerem com a enxurrada de ações que começa a tomar forma.
Quem paga a conta da diferença pode ser tanto os correspondentes bancários quanto os bancos que os contratam. E a fatura tem boas chances de ser alta: segundo dados do Banco Central, o número de correspondentes bancários no país até maio de 2006 era de 76.454. A Federação Brasileira de Bancos (Febraban) estima que este número encerre 2006 próximo dos 90 mil. O dado é significativo se for levado em conta que o número de agências bancárias de fato é menor do que um quinto disso: tem girado em torno de 17 mil nos últimos cinco anos, com 402.977 funcionários até 2005.
A atividade dos correspondentes bancários foi criada oficialmente em 1973 pela Circular nº 220 do Banco Central. As diversas alterações no sistema - como as feitas pela Resolução nº 2.707, de 2000, que ampliou o leque de serviços que poderiam ser prestados pelas empresas correspondentes, incluindo abertura de conta, aplicações, pedidos de empréstimo e análise de crédito - foram consolidadas na Resolução nº 3.110, de 2003. A Resolução nº 3.156, do mesmo ano, autorizou a contratação de correspondentes por qualquer instituição autorizada a funcionar pelo Bacen, incluídas aí as financeiras.
Foi essa ampliação que incentivou os bancos à atividade, e é justamente por isso que o número de ações tem crescido. Como os casos são novos, os precedentes utilizados pelos advogados de ambos os lados referem-se a outros tipos de terceirização utilizadas pelos bancos - de serviços de telemarketing e de processamento de dados, por exemplo. Nesses casos, as decisões raramente são favoráveis aos bancos. As empresas de processamento de dados constituídas pelas instituições financeiras já foram objeto da Súmula nº 239, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que considera seus empregados como bancários.
A advogada Mihoko Kimura, sócia do Tozzini, Freire Advogados, que atua para grandes bancos, defende que, no caso dos correspondentes, não há a finalidade exclusiva dessas empresas de prestar serviços para os bancos. Mas as terceirizações, de modo geral, são vistas como irregulares se utilizadas para a atividade-fim da empresa contratante, de acordo com a Súmula nº 331. Já a Súmula nº 55 do TST equipara as financeiras aos bancos para efeitos do artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), justamente o que regula a atividade dos bancários. No TST há apenas decisões de turmas em casos individuais de administradoras de cartões, favoráveis ao vínculo com o banco quando há desvirtuamento da atividade, como na liberação de empréstimos e na venda de títulos de capitalização.
O desafio dos bancos é definir o que caracteriza um funcionário de banco e provar que a venda de crédito e o pagamento de contas não é atividade típica de bancários. O argumento é o de que o pagamento de contas e a captação de clientes para empréstimos e cartões de crédito são atividades apenas acessórias, como defende o advogado Rodrigo Takano, do escritório Machado, Meyer Advogados, que também assessora bancos.
Mesmo o local de trabalho não "transforma o trabalhador em bancário", ou seja, não deve haver vínculo mesmo no caso dos funcionários das financeiras dos bancos que trabalham dentro de agências, na opinião de Célia Mara Peres Pastore, advogada do Mattos Filho Advogados. "Quem vende uma operação de crédito não movimenta valores, só apresenta os produtos, pode até analisar a ficha, mas quem autoriza é o banco. A atividade primordial da instituição é captar recursos e alocar em linhas de crédito", diz Célia. A advogada representou o Santander e o ABN Amro Real, incluindo a herança do Sudameris, em 38 autos de infração de Delegacias Regionais de Trabalho (DRTs) de todo o país envolvendo mais de mil funcionários e em diversas ações do Ministério Público do Trabalho.
Outra diferença do trabalho dos funcionários de financeiras e dos correspondentes em relação aos bancários apontada pela advogada é que os primeiros não têm acesso a dados de conta dos clientes ou senha para acesso ao sistema do banco. Já o argumento dos advogados dos trabalhadores e dos juízes que aceitam a equiparação se baseia nos princípios da razoabilidade e da dignidade, entendendo que a CLT é inferior à Constituição Federal, que prevê estes princípios. Além disso, eles entendem que as resoluções do Banco Central só servem para regular atividades bancárias, e se as resoluções que autorizam os correspondentes estão sob a autoridade do Bacen, a equiparação é automática.
A polêmica da equiparação dos correspondentes não fica apenas na área trabalhista. Uma ação civil pública do Ministério Público do Trabalho de Rondônia resultou na exigência para que lotéricas obedeçam à mesma lei de exigência de segurança dos bancos, por movimentarem valores e desempenharem operações semelhantes.

O crime organizado e as varas especializadas

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou, em 30 de maio de 2006, a Recomendação nº 3, dirigida ao Conselho da Justiça Federal (CJF) e aos Tribunais Regionais Federais (TRFs), por meio da qual recomendou a especialização de varas federais "para processar e julgar delitos praticados por organizações criminosas". O Conselho da Justiça Federal fez publicar a Resolução nº 517, de 30 de junho de 2006, mediante a qual possibilitou aos TRFs a especialização de varas federais criminais para processar e julgar "os crimes praticados por organizações criminosas, independentemente do caráter transnacional ou não das infrações".
Em atenção a elas, o TRF da 4ª Região emitiu a Resolução nº 42, de 19 de julho de 2006, fazendo incluir na competência das já existentes varas federais criminais especializadas para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem de dinheiro, "os crimes praticados por organizações criminosas, independentemente do caráter transnacional das infrações".
A implementação dessa especialização no âmbito da 4ª região federal tirou do interior a competência para processar e julgar todos os casos envolvendo "organizações criminosas" e passou-a para as capitais, com isso criando diversas ordens de problemas.
Sob o prisma da sua própria eficácia, ao "artificializar" o juízo natural, a resolução afastou-o do local em que efetivamente praticado o fato, onde, em regra, residem as vítimas e as testemunhas, as quais, sabemos bem, não se obrigam a um semelhante deslocamento se chamadas a prestarem depoimento. Na prática, isso significa que a produção das provas nesses processos será feita mediante cartas precatórias, cumpridas por um juiz com conhecimento superficial do fato e de suas circunstâncias, empobrecendo, assim, a prova.
Mas o grande e mais grave problema está relacionado ao critério escolhido para a especialização das varas: os crimes praticados por organização criminosa. O instrumento normativo a que fazem referência tanto a recomendação do CNJ como as respectivas resoluções do CJF e do TRF da 4ª Região é a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, de 15 de novembro de 2000 (Convenção de Palermo), aprovada pelo Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003, e promulgada pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, segundo a qual grupo criminoso organizado é aquele "grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material".
Parece evidente que o conceito, isoladamente considerado, não elucida, com a desejável precisão, seu próprio objeto; não se basta em si. Tanto é assim que a própria convenção, ao longo de seu texto, procura explicitar elementos do conceito, mas o faz, desafortunadamente, utilizando-se da técnica da conceituação negativa, o que faz gerar maiores perplexidades. É o que acontece com a tentativa de explicitar o elemento organização: segundo a convenção, estaremos diante de um "grupo criminoso estruturado" mesmo quando este grupo "não disponha de uma estrutura elaborada".
O mesmo problema que já fora detectado no âmbito da Lei nº 9.034, de 1995 (meios de prova e investigação nos crimes praticados por organizações criminosas), e da Lei nº 9.613, de 1998 (crime antecedente da lavagem de dinheiro) agora se estende, com todo o vigor, ao campo processual.
A equiparação entre organização criminosa e quadrilha levará à paralisação das varas de lavagem de dinheiro
Essa imprecisão pode conduzir - e já está conduzindo - a uma indevida equiparação entre organização criminosa e o delito de quadrilha ou bando, previsto no artigo 288 do Código Penal, ou de associação para o tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343, de 2006, e se traduz em graves problemas jurídicos com inequívoca repercussão prática.
Aqueles que atuam na linha de frente, sejam do Ministério Público, sejam juízes ou advogados, sabem ao que nos referimos: uma longa e custosa discussão acerca da competência dessas varas especializadas baseada na existência, ou não, no caso concreto, de uma organização criminosa. Uma discussão de tal porte, havendo de ser realizada em exíguo prazo, à vista de investigados presos e dezenas de volumes de investigação, não é propriamente uma tarefa digestiva. Pense-se, ainda, na liberação dos membros de associação ou da organização fundada exclusivamente no excesso de prazo da prisão em virtude da discussão acerca do conceito e da competência.
Sabe-se que nem sempre existe um acompanhamento da investigação por parte das autoridades ministerial e judicial que, ao final, haverão de atuar no caso. Pois bem, neste curto período de vigência da Resolução nº 42 do TRF da 4ª Região, já ocorreu situação na qual o processo teve sua competência deslocada do interior para a capital quando já concluído o inquérito com suspeitos presos, porque o Ministério Público e o juiz concluíram pela existência, no caso, de uma organização criminosa. Esse entendimento não foi compartilhado pelo Ministério Público e pelo juízo especializados, gerando uma nova declinação de competência seguida de um conflito negativo de competência, discussão que, neste ou em outros casos, certamente desaguará no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e, depois, no Supremo Tribunal Federal (STF).
A equiparação entre organização criminosa e crime de quadrilha ou bando, nos dias correntes largamente utilizada nos crimes praticados no contexto empresarial, levará ao entupimento e à paralisação das varas federais especializadas para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem de dinheiro. Sim, porque agora, a prevalecer essa equiparação conceitual, qualquer crime tributário, contra o meio ambiente, contra as relações de consumo ou contra o consumidor, desde que praticado por quadrilha ou bando, será imediatamente remetido a tais varas. Isto devido à banalização do conceito de organização criminosa, hoje comumente realizada sempre que sejam quatro ou mais os acusados - circunstância corriqueira nos crimes praticados no contexto empresarial - e o sejam pela prática de mais de um crime.
Para que não se dissipe em mera retórica institucional, o combate efetivo à criminalidade organizada exige, antes da realização de experimentos investidos de acentuado caráter simbólico ("efeito Marcola"), a adoção de medidas comprovadamente eficazes.
Luciano Feldens e Heloisa Estellita são, respectivamente, doutor em direito constitucional pela Universidad de Valladolid e procurador da República no Rio Grande do Sul; e doutora em direito penal pela Universidade de São Paulo (USP) e advogada em São Paulo

PL amplia ação civil pública a parlamentares

O Projeto de Lei nº 131, de 2003, aprovado no Senado Federal na semana passada, nem terminou sua tramitação ainda e já corre o risco de nunca sair do papel. A proposta altera a Lei nº 7.347, de 1985, que disciplina a ação civil pública, e amplia largamente o rol de instituições habilitadas a utilizá-la. O projeto, de autoria do senador Sérgio Cabral (PMDB-RJ), volta agora para a Câmara dos Deputados para nova análise, mas se for aprovado, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) promete contestá-lo com uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) no dia seguinte a uma possível sanção da lei.
Hoje, a Lei nº 7.347 estabelece que podem entrar com ações civis públicas na Justiça os Ministérios Públicos, a União, os Estados, os municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e associações constituídas há pelo menos um ano e que inclua entre suas finalidades a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico e histórico. O projeto estende esse rol de instituições a parlamentares - entre senadores, deputados federais e estaduais e vereadores -, governadores, prefeitos, defensorias públicas e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e suas seccionais.
O projeto, no entanto, vai na contramão das iniciativas de reforma do Judiciário, que vêm restringindo a possibilidade de recursos para dar fim à morosidade da Justiça. Ao ampliar o rol de instituições com legitimidade para propor ações civis públicas a proposta vulgariza o instrumento, na opinião do presidente da Conamp, José Carlos Cosenzo. "A ação civil pública é precedida de um inquérito do Ministério Público, mas se qualquer um puder propô-la, torna-se uma ação temerária", afirma. Cosenzo teme pelo uso político do instrumento, que não prevê cobrança de custas e tem um rito especial, mais rápido do que outros processos. Cosenzo afirma que o projeto tem vícios de constitucionalidade e que, caso seja aprovado na Câmara e sancionado, será contestado no Supremo pela Conamp.

Supremo deve esclarecer divergência da reforma

O Supremo Tribunal Federal (STF) está em meio a uma nova divergência derivada da Emenda Constitucional nº 45, que estabeleceu a reforma do Judiciário em dezembro de 2004. Procuradores do trabalho e juízes trabalhistas estão preocupados com a extensão da competência da Justiça comum para o julgamento de casos de funcionários públicos em que a competência é tradicionalmente trabalhista.
O presidente da Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT), Sebastião Caixeta, identificou decisões de pelo menos seis ministros suspendendo processos de funcionários contratados irregularmente, sem concurso, demanda que seria até então própria da Justiça do Trabalho. Segundo Caixeta, as decisões aplicam o entendimento firmado na Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 3.395, ajuizada pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) contra a recém-promulgada Emenda Constitucional nº 45. A decisão liminar, proferida pelo ministro Nelson Jobim em janeiro de 2005, evita a interpretação segundo a qual a emenda transferia para a Justiça do Trabalho as ações de servidores estatutários. Durante a tramitação da emenda, a Câmara dos Deputados vetou o trecho que explicitava a competência da Justiça comum nesses casos.
O problema, segundo Caixeta, é nos casos de contratação irregular sem concurso, não se trata de um processo de um servidor público, mas de uma demanda trabalhista comum contra o poder público. Ele diz que alguns ministros acolheram o argumento apresentado pelos municípios de que, por acionar o poder público, a ação não é de competência de Justiça do Trabalho. A ANPT está entrando como parte interessada nas ações para tentar reverter o resultado.
De acordo com o procurador, uma situação comum em administrações municipais é a contratação de um grande número de servidores temporários logo após a posse de novos prefeitos. Mas os contratos acabam se estendendo por toda a administração e, encerrado o mandato, os funcionários são dispensados, sobrando as pendências trabalhistas. Mas como se tratam de contratações irregulares sem concurso, e não de funcionários comissionados ou estatutários regulares, a demanda não poderia ir para a Justiça comum.
Com a alegação de conflito de competência, as administrações municipais conseguem adiar por mais alguns anos o desfecho dos processos. Algumas ações, diz Caixeta, foram suspensas com o precatório já emitido. Ele diz que no Supremo, até agora houve apenas decisões monocráticas e ainda não há qualquer previsão de o caso ser julgado no plenário.

::Clipping Jurídico M&B-A:: 22/12/2.006

22/12/2006

A regulamentação da advocacia pro bono

Recentes episódios ocorridos em CPI do Congresso Nacional envolvendo possíveis atuações ilegais de advogados de membros de organizações criminosas levaram à mídia um debate em torno da responsabilidade desses profissionais em relação a atos culposos ou dolosos praticados, segundo os mesmos, sob o fundamento de estarem defendendo os interesses de seus clientes. Sabe-se que a Constituição Federal é categórica ao afirmar que ninguém será privado da liberdade sem o devido processo legal. Todos têm direito à defesa, em processos judiciais e administrativos, e ninguém será considerado culpado até que haja o julgamento de todos os recursos cabíveis contra uma sentença penal condenatória, segundo os incisos incisos LIV, LV e LVII do artigo 5º da Constituição.
Para a concretização desses direitos e dessas garantias constitucionais, a participação do advogado torna-se essencial. No entanto, nunca é demais lembrar que há limites para regular a atuação desse profissional, limites esses fixados, principalmente, pelo Estatuto da Advocacia e pelo Código de Ética e Disciplina. Comprovadas condutas ilícitas como as investigadas por referida CPI, aos advogados (ir)responsáveis podem ser aplicadas penas que vão desde a multa até a exclusão definitiva dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). A punição disciplinar, que deve ser adequada e proporcional às infrações cometidas, também tem por finalidade desestimular outros advogados a cometerem atos semelhantes.
Os aludidos escândalos provocam danos à imagem e à profissão dos advogados, notadamente daqueles que mantêm irrepreensível atuação ética, respeitando a legislação de base. Porém, cabe realçar que maus profissionais existem em todas as profissões, não estando concentrados unicamente na classe dos advogados.
Felizmente, ao lado desses tristes acontecimentos, também é possível divulgar boas notícias envolvendo a advocacia, as quais certamente trarão grandes benefícios para a população brasileira, com destaque para os mais carentes. Uma dessas notícias é que o Conselho Federal da OAB, por meio da Proposição nº 0037/2002/COP, encontra-se perto de regulamentar a prestação de serviços advocatícios pro bono, também conhecidos como advocacia solidária.
A chamada advocacia pro bono consiste no oferecimento de serviços voluntários a entidades sem fins lucrativos por advogados ou sociedades de advogados. Tais serviços são prestados sem a cobrança de honorários - ou com a cobrança de honorários reduzidos - em função da relevância social ou política da causa, notadamente em defesa dos interesses da sociedade.
A advocacia para o bem surgiu nos Estados Unidos, por iniciativa da própria sociedade, passando a contar com programas organizados pelas associações estaduais de advogados. Atualmente, discute-se na sociedade americana a questão de tornar-se ou não obrigatória a prestação desses serviços. No Brasil, cresce o interesse por essa modalidade de serviço voluntário, embora ela não possa ainda ser plenamente exercida porque depende de um posicionamento oficial da OAB.
É preciso considerar a repercussão benéfica que a autorização, pela OAB, da advocacia solidária pode trazer à sociedade
Um dos problemas levantados pela Turma de Ética e Disciplina da OAB é que a advocacia pro bono poderia ser utilizada para a captação indevida de clientes por parte dos advogados que prestassem tal serviço. Tal conduta caracterizaria, em princípio, concorrência desleal. No entanto, esse empecilho poderia ser afastado, por exemplo, através da criação de uma regra que previsse um prazo de quarentena, ou seja, um prazo em que a organização não governamental (ONG), antes atendida gratuitamente pelo advogado, não pudesse contratá-lo, agora pagando por seus serviços.
Tendo em vista o grande número de associações de bairro, entidades filantrópicas e de utilidade pública hoje existentes, e diante da notória necessidade de se ampliar o acesso à Justiça para parcelas maiores da população brasileira, é preciso considerar a repercussão benéfica que a expressa autorização, pela OAB, do exercício da advocacia solidária pode trazer à sociedade.
O Estatuto da Advocacia prevê que "no seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social", segundo o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.906, de 1994. Portanto, torna-se necessário que o advogado e os escritórios de advocacia, independentemente do seu porte, expressem dia a dia a função social desta atividade profissional de extrema relevância, considerada por nossa Constituição Federal, em seu artigo 133, como "indispensável à administração da justiça".
A regulamentação da advocacia pro bono consistirá em um importante passo para a dignificação e a elevação da classe dos advogados no Brasil. Com isso, espera-se que o advogado procure, sempre, respeitar as normas que regem sua atividade. Ao lado disso, aguarda-se que tais profissionais possam preferir sempre fazer o bem, renegando o mal que condutas desastrosas, como essas que vêm sendo noticiadas ultimamente, trazem à profissão.
Gustavo Justino de Oliveira é advogado e presidente da Comissão de Direito do Terceiro Setor da seccional paranaense da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-PR)

Decisão veda taxa da Anvisa a filiais

A Associação Brasileira de Redes de Farmácias e Drogarias (Abrafarma) obteve na Justiça Federal de São Paulo uma antecipação de tutela que desobriga as filiais ou lojas de redes de farmácia que são associadas à entidade de recolherem anualmente a taxa de fiscalização cobrada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Atualmente, a agência cobra das matrizes e de cada uma das lojas das redes a obtenção anual de uma autorização de funcionamento, assim como o pagamento de uma taxa de fiscalização.
Na ação judicial proposta pela Abrafarma na Justiça Federal, a entidade defende que somente devem pagar a taxa anual as empresas ou as matrizes. O advogado que representa a entidade, Francisco Celso Nogueira Rodrigues, do escritório Vicente Nogueira Advogados, afirma que a legislação sobre o assunto fala somente em taxa por empresa, e não por lojas. "É indevida a cobrança das filiais. Há empresas que têm mais de 200 lojas no país", afirma.
A juíza federal Ritinha Stevenson afirma, em sua decisão, que o conceito de empresa não deve confundir-se com o conceito de estabelecimento. De acordo com a magistrada federal, a taxa de fiscalização tem como fato gerador a autorização especial de funcionamento de empresa. Nesse sentido, a taxa incidirá somente uma vez ao ano, em relação a cada empresa ou pessoa jurídica, sem recair sobre os estabelecimentos ou as filiais. A assessoria de imprensa da Anvisa informou que a agência já recorreu da decisão.

Renúncia fiscal cresce nas empresas

Foi a maior surpresa dentro da Gerdau quando uma organização social da periferia de Porto Alegre, no Rio Grande do Sul, sugeriu que a corporação direcionasse parte do imposto de renda (IR) devido para o Fundo da Infância e Adolescência (FIA). "Muitos empresários doam a fundo perdido sem saber que podem contribuir diretamente com a causa social que escolherem e ainda acompanhar de perto a trajetória da doação", lembra Clodis Xavier, coordenador do Fundo Pró-Infância dos Profissionais Gerdau. Em Curitiba, no Paraná, o HSBC fez a renúncia fiscal em benefício do Hospital Pequeno Príncipe, especializado em tratamentos de alta complexidade. Esse expediente vem propiciando a construção de novas alas e a ampliação do Família Participante - programa que permite aos pais acompanharem os filhos em tempo integral, o que resulta em uma considerável redução na média dos dias de internamento, segundo Ety Forte Carneiro, coordenadora de relações institucionais do Pequeno Príncipe.
O Fundo da Infância e Adolescência é um mecanismo previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) que permite às pessoas físicas e jurídicas praticar a renúncia fiscal em favor de projetos sociais. Conselhos municipais, estaduais e federais fazem a ponte entre os contribuintes e as organizações sociais escolhidas. "Os conselhos orientam as entidades sociais na confecção de projetos, na administração dos programas, habilitam as organizações a abordar o empreendedor e, de quebra, mostram aos doadores a melhor forma de monitorar a trilha da doação", diz Xavier, da Gerdau. "O contribuinte se transforma em parceiro da causa, vira voluntário e acompanha o crescimento do projeto."
A renúncia fiscal em favor dos fundos faz parte do artigo 260 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Pessoas físicas podem renunciar até 6% do imposto devido e pessoas jurídica, até 1%. Esta modalidade de incentivo fiscal está crescendo em progressão geométrica em São Paulo, segundo Eduardo Pannunzio, coordenador do Grupo de Institutos e Fundações (Gife). "Quando a empresa incentiva os funcionários a fazer a renúncia fiscal, o projeto cresce e o compromisso com a causa é mais sólido", diz Pannunzio. A Gerdau, que vem cultivando essa prática há cerca de sete anos, ostenta um acumulado de R$ 14,8 milhões entre renúncias fiscais de pessoa jurídica e pessoas físicas. Apenas entre janeiro e setembro deste ano foram beneficiadas diretamente 139 entidades que atendem 24.971 crianças e adolescentes.
O HSBC aplica no Fundo da Infância e Adolescência 100% da capacidade de investimento da renúncia fiscal desde 2000. As políticas diferenciadas dos conselhos permitem que o investidor escolha a causa com a qual mais se identifica. Essas condutas entusiasmaram o HSBC, que já vem multiplicando a cultura da renúncia fiscal entre todos os públicos com os quais se relaciona, particularmente os clientes. "Eles se entusiasmam ao saber que podem decidir onde querem aplicar", conta Ana Paula Gumy, diretora-executiva do Instituto HSBC Solidariedade. Em 2005, o HSBC enviou cartas a todo o empresariado paranaense. Neste ano, ofereceu aos 28 mil colaboradores a oportunidade de participar de ações que contemplem causas sociais no Paraná. "Renúncia fiscal não é assistencialismo, quem doa se torna co-participante da causa", diz Ana Paula.
Só no município de São Paulo foram aplicados R$ 2 milhões em 2005 e em 2006 o total já chegou a R$ 66 milhões
Pelas contas de Clodis Xavier, da Gerdau, de cada real que sai de São Paulo em forma de imposto devido a União devolve 20 centavos. Para que o imposto devido entre diretamente na conta da causa escolhida, a Gerdau desenvolveu um software e disponibiliza o sistema a todas as empresas interessadas. Ali, a pessoa física faz a simulação, processa o cálculo e, uma vez por mês, direciona os valores devidos pelo contribuinte. No caso da Gerdau, a empresa adianta os valores em nome do colaborador e deposita na conta do conselho, que faz a ponte para a entidade escolhida.
A renúncia fiscal é uma cultura que ainda tem muito espaço para crescer. Só no município de São Paulo foram aplicados R$ 2 milhões em 2005. Em 2006 já chegou-se a R$ 66 milhões. Pelos cálculos de Xavier, pelo menos R$ 400 milhões por ano poderiam ser investidos no Fundo da Infância e Adolescência. "Se existe uma lei que pode dar transparência à doação, por que não aproveitar a possibilidade?" Renúncia fiscal é uma prática adotada também pelo Banco Real desde 2002. O Amigo Real começou como um projeto piloto em que o paradigma foi Minas Gerais, a partir da experiência do Instituto Telemig Celular. Entre 1990 e 2001 os conselhos municipais e tutelares em Minas chegaram a 499. Entre setembro de 2001, a partir do trabalho do instituto, até junho de 2004, os conselhos chegaram a 1.318. A Federação das Indústrias do Estado de Minas Gerais (Fiemg) apoiou e incentivou as 100 maiores empresas mineiras a colaborar. Resultado: entre 2001 e 2003 houve um aumento de 1.316% no volume de arrecadação para o Fundo da Infância e Adolescência, que passou de R$ 285 mil para R$ 4 milhões.
Essa experiência animou o Banco Real. Na primeira empreitada, em 2002, a arrecadação de recursos teve como destino o Vale do Jequitinhonha - escolha feita a partir de indicadores como baixo índice de desenvolvimento infantil e alto índice de exclusão social. Em 2003 foram eleitos 28 projetos para uma arrecadação de R$ 975 mil com uma contrapartida do Real de R$ 1,2 milhão. Em 2004 a participação dos funcionários chegou a R$ 1,6 milhão com uma contrapartida do Real de R$ 480 mil. Em 2005 os funcionários renunciaram a R$ 1,8 milhão e o Real compareceu com R$ 1,2 milhão. "As equipes de apoio aos projetos funcionam à distância e estão a postos durante o ano inteiro", diz Laura Oltramare, superintendente de educação e desenvolvimento sustentável do Real. A adesão de clientes também vem crescendo: as 56 pessoas físicas que renunciaram em 2004 cresceram para 5.555 em 2005. A adesão de pessoas jurídicas bateu em 2.146 clientes em 2005.
A renúncia fiscal entrou na Companhia Paranaense de Energia (Copel) na Páscoa deste ano - através do Hospital Pequeno Príncipe, segundo Rubens Ghilardi, presidente da companhia. "O Pequeno Príncipe, que fica a cinco quadras da nossa sede, faz um trabalho que nos envolve e, a partir dele, envolvemos clientes, funcionários, empresários e começamos uma parceria da qual somos os padrinhos", conta. O próximo passo é divulgar o projeto pelo Estado inteiro e envolver as cerca de 100 mil empresas ligadas à Federação das Indústrias do Estado do Paraná (Fiep). A Copel atende praticamente 100% dos domicílios da área urbana, ou 3,2 milhões de consumidores, e emprega mais de oito mil pessoas. Com esse contingente, Ghilardi acredita que o benefício da renúncia fiscal de empresas e pessoas físicas mal está começando.

Prazo para doação termina no dia 31

As empresas têm até o fim da semana que vem para destinar parte do seu imposto de renda a projetos de apoio à cultura, educação, saúde ou ao Fundo da Infância e Adolescência. De acordo com a legislação de incentivos fiscais existente hoje (veja quadro acima), as doações feitas neste ano podem ser abatidas do imposto de renda do exercício de 2006, a ser declarado no ano que vem, em percentuais que variam de 1% a 6% do tributo a pagar, dependendo da lei.
Hoje, além do Fundo da Infância e Adolescência, as doações podem ser feitas a organizações da sociedade civil de interesse público (oscips) que atuem nas áreas de educação e saúde, instituições de ensino e pesquisa e projetos na área de cultura e audiovisual. Uma nova lei, que prevê a possibilidade de abater do imposto de renda também doações e patrocínios a projetos relacionados ao esporte, foi aprovada nesta semana pelo plenário da Câmara dos Deputados e seguiu para sanção.
A variedade de benefícios fiscais previstos na legislação brasileira, no entanto, não tem sido suficiente para atrair as empresas. Segundo um levantamento feito pelo Grupo de Institutos Fundações e Empresas (Gife), em 2004 mais da metade dos seus associados, 54%, investiram em projetos sociais, mas poucos utilizam incentivos fiscais: apenas 36% usam a Lei Rouanet, de incentivo a projetos culturais, e 0,6% a Lei de Audiovisual. Em uma análise de dados da Receita Federal feita também pelo Gife, menos de 6% das empresas tributadas pelo lucro real usam os benefícios para financiar projetos de caráter social.
De acordo com Émerson Dátilo, presidente da Synergia Consultoria e Assessoria para o Terceiro Setor, a falta de informação dos contadores e dos empresários sobre a legislação que prevê os incentivos é imensa. "Está faltando divulgação", diz.
Para a empresa, a vantagem não é financeira, apenas fiscal, como explica a advogada Juliana Ono, coordenadora de conteúdo da Fiscosoft, empresa voltada para a prestação de informações fiscais. Isso porque ela apenas destina parte do que pagaria ao fisco a um projeto social, mas não tem redução de imposto de renda com isso. Segundo ela, as doações ao Fundo da Infância e Adolescência, hoje existente em vários Estados e municípios do país, são operações mais fáceis e é possível destinar os recursos à instituição escolhida, desde que ela esteja credenciada ao fundo.
Já é possível até mesmo fazer uma simulação para calcular o potencial de patrocínios das empresas. O Gife oferece em seu site (www.gife.org.br) uma ferramenta desenvolvida pela Patrolink, que atua com planejamento e gestão de patrocínios com incentivos fiscais, que faz o cálculo de quanto as empresas podem destinar a projetos sociais com benefícios oferecidos pelos fiscos federal, estaduais e municipais a partir dos valores pagos por elas em tributos.
Embora ainda haja tempo para destinar parte do imposto de renda a projetos sociais, o ideal, segundo Marcos Martins, diretor geral da Patrolink, é o planejamento dos patrocínios. "Se as empresas planejassem seus investimentos, poderiam ter benefícios muito maiores", diz.

::Clipping Jurídico M&B-A:: 20 e 21/12/2.006

20/12/2006
Os reflexos jurídicos do "apagão" aéreo

Após o acidente do vôo 1907, envolvendo o Boeing da Gol e o jato Legacy, tem-se assistido a mais uma angustiante celeuma no setor aéreo brasileiro. Trata-se dos atrasos verificados nas partidas de vôos domésticos e internacionais, causadores da atual batalha travada entre consumidores, companhias aéreas e o poder público. Recentemente, o problema se agravou com a notícia de suspensão e cancelamento de vôos decorrentes de uma suposta pane no sistema de rádio do Primeiro Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego Aéreo (Cindacta-1), obrigando a paralisação das operações de decolagem nos aeroportos.
A crise deflagrada está associada a questões de cunho político-econômico, mas aqui aborda-se o tema sob o ângulo jurídico, especificamente quanto ao campo das relações de consumo. Para tanto, o problema deve ser analisado à luz das regras contidas no Código de Defesa do Consumidor - a Lei nº 8.078, de 1990 - e no Código Brasileiro de Aeronáutica - a Lei nº 7.565, de 1986.
O primeiro ponto a saber é quem responderá por danos causados aos passageiros em função dos atrasos e cancelamentos na realização das viagens aéreas. Identifiquemos antes as partes envolvidas na crise atual. De um lado, tem-se a companhia aérea, que vende a passagem. De outro, o consumidor que a compra. E, coordenando o transporte aéreo, a União, através da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e da Aeronáutica. Portanto, a relação contratual estabelecida envolve diretamente a companhia aérea e o consumidor, que pactuam entre si um contrato de transporte.
Quando há atraso na partida de um vôo contratado, o passageiro pode sofrer inúmeros prejuízos, tanto de ordem material quanto moral, uma vez que estará sujeito a perder compromissos, a incorrer em novas despesas de alimentação e estadia, bem como a suportar a angustiante espera pelo embarque. Segundo o ordenamento jurídico pátrio, os danos descritos deverão ser reparados. É princípio de direito que os contratos devam ser respeitados e que a ninguém é dado o direito de ferir a dignidade da pessoa humana.
No âmbito do Código de Defesa do Consumidor (CDC), a relação entre a companhia aérea e o passageiro, seja antes, durante ou depois da execução do contrato, deverá pautar-se pela boa-fé. Nesta hipótese, a intenção (subjetiva) das partes tem pouca relevância, pois se está a tratar da boa-fé objetiva, regra de conduta imposta por força de lei e que exige comportamento leal, honesto e probo dos contratantes.
O artigo 6º, inciso VI do Código de Defesa do Consumidor estabelece que os danos materiais e morais sofridos pelo consumidor serão efetivamente reparados. Já o sistema de responsabilização edificado no código dispõe que essa reparação é analisada sob o critério objetivo, ou seja, independente da perquirição de culpa do agente causador, bastando para caracterizá-la a existência de dano e de nexo de causalidade (relação causal) entre o dano causado e o serviço defeituoso prestado. Trata-se da teoria do risco da atividade que, salvo as exceções do próprio código, rege a imputação de responsabilidades nas relações de consumo.
Às companhias aéreas e agências de viagem resta uma opção para minorar os prejuízos advindos da crise atual
Assim, o serviço prestado de forma viciada ou defeituosa - seja por falta de informações, seja por não atender à legítima contrapartida que dele se espera, mostrando-se inadequado ao seu fim ou em desacordo com as normas regulamentares de prestabilidade - enseja a responsabilização por danos materiais e morais causados ao consumidor, segundo os artigos 14 e 20 do Código de Defesa do Consumidor.
O Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA), por sua vez, nos artigos 230 e 231, determina, independentemente de culpa, que a empresa transportadora faça o endosso (transferência) do bilhete aéreo para outra companhia ou realize a restituição do valor de passagem pago, a critério do passageiro, nos casos de atraso em período superior a quatro horas. Quaisquer outras despesas também correm por conta da companhia aérea. É, pois, inegável a responsabilidade das companhias aéreas pelas perdas e danos decorrentes de atraso de vôo.
Porém, o apagão aéreo, caracterizado por atrasos e interrupção dos serviços de transporte aéreo, seja em decorrência de operação padrão, seja em virtude de falhas no controle de tráfego, nos leva a refletir sobre a responsabilidade civil do poder público neste episódio. A União, através do Ministério da Defesa e da Aeronáutica, bem como a Anac, têm sua parcela de culpabilidade nos atrasos de vôos, uma vez que depende dos controladores de vôo a autorização para pouso e decolagem. E os controladores são prepostos da União.
Neste contexto, observa-se os artigos 6º, inciso X, e 22 do Código de Defesa do Consumidor, que asseguram ao consumidor o direito de receber adequada e eficaz prestação dos serviços públicos (no caso a administração, gerenciamento e fiscalização do transporte aéreo), sob pena de se carrear ao próprio poder público a reparação dos prejuízos ocasionados. Essa obrigação de reparar é solidária, podendo o consumidor, à sua escolha, exigir o total da indenização de qualquer de seus ofensores, inclusive da União. Até mesmo a agência de turismo que vendeu e organizou a viagem pode vir a ter de pagar pelos danos sofridos com o atraso do vôo.
Disto decorre uma importante conclusão: às companhias aéreas e agências de viagem resta uma opção para minorar os prejuízos advindos da crise atual. Tendo em vista a já demonstrada responsabilidade solidária do poder público, caberá a este restituir, ou ao menos repartir, os eventuais prejuízos arcados pelas aéreas perante seu consumidor. Comprovada a culpabilidade dos entes públicos, contra estes torna-se plausível a propositura de ação, em via regressiva, buscando atenuar as perdas que as companhias aéreas têm suportado. Os artigos 186 e 934 do Código Civil respaldam essa pretensão, visto que autorizam aquele que reparou dano causado por outrem a reaver a quantia despendida. Anote-se que a ação regressiva poderá ser manejada no mesmo processo movido pelo consumidor, porém em momento posterior, após satisfeito seu crédito.
Em suma, o consumidor não poderá ficar desamparado frente à prestação defeituosa do contrato de transporte aéreo, merecendo a proteção que lhe confere a legislação pátria. Não obstante, assiste também às companhias aéreas o direito de ver recomposto os prejuízos advindos da crise atual, cujo pagamento incumbirá ao poder público, uma vez demonstrada sua conduta culposa.
Luiz Augusto Haddad Figueiredo é advogado e sócio do escritório Coelho, Haddad e Vanetti - Advogados Associados

Planejamento tributário com o uso de precatórios cresce no RS

A crise econômica do Rio Grande do Sul não afetou o funcionamento de pelo menos uma indústria do Estado: a de planejamento tributário com precatórios. Desde 2002 a atividade vem crescendo, aposta em novas teses e colhe mais clientes com o impacto econômico do desajuste cambial. Os dois principais escritórios especializados na área administram o ICMS de quase 900 empresas e pagam R$ 30 milhões mensais em tributos. Mas estima-se que no Estado há duas mil empresas que fazem operações com precatórios.
O planejamento tributário com precatórios é combatido pelo fisco estadual e considerado extremamente arriscado por escritórios empresariais tradicionais. Contudo, os ganhos fiscais polpudos garantem empresas interessadas e a dívida crescente do Estado com precatórios - estimada em pelo menos R$ 3 bilhões - alimenta a oferta de créditos públicos baratos. As poucas bancas especializadas no assunto trabalham na consolidação de teses locais para ampliar seu leque de clientes, atraindo empresas menos propensas ao risco: aquelas que têm saúde financeira e estão interessadas simplesmente em cortar custos fiscais.
A aposta dos escritórios de advocacia especializados no assunto é emplacar o uso de precatórios na compensação tributária, ou seja, no pagamento de créditos em dia. A tese tradicional em outros Estados, e já consolidada no Superior Tribunal de Justiça (STJ), é o uso de precatórios para o pagamento de dívidas já vencidas. Segundo o advogado Nelson Lacerda, do escritório Lacerda & Lacerda Advogados, um dos dois grandes escritórios que atuam na área em Porto Alegre, a operação com dívidas vencidas em execução atraem apenas empresas quebradas - e sem interesse comercial até para o escritório. O ideal, com a tese da compensação, é atrair empresas solventes, adimplentes e com capacidade financeira. O Lacerda & Lacerda tem cerca de 400 clientes na carteira, para quem administram o pagamento mensal do ICMS via compensação.
Segundo Cláudio Curi, do escritório Curi Créditos Tributários, com 467 clientes também operando com compensação, além de resolver pendências tributárias e garantir alívio financeiro, a disputa pode dar um diferencial competitivo às empresas: a operação reduziria de 17% para 4,4% a carga de ICMS, o que pode ser repassado para os preços. O uso de créditos alimentares - os mais baratos do mercado e principal aposta da banca - garante um desconto de pelo menos 65% no custo fiscal. Isso porque as empresas comprar precatórios em atraso com deságio e compensam com os tributos devidos pelo valor de face.
O Curi Créditos Tributários tem também operações no Paraná e Minas Gerais e neste ano se associou a uma corretora de precatórios paulista - a Cicomac - para lançar a tese em São Paulo. O escritório iniciou os trabalhos com dez clientes, para quem ajuizou inicialmente as consultas administrativas no fisco paulista.
Segundo Nelson Lacerda, as operações tradicionais com precatórios já ocorriam há pelo menos dez anos, mas o mercado ganhou impulso a partir de 2002, quando o Rio Grande do Sul aprovou uma lei autorizando o uso de precatórios para fins tributários. O Estado nunca regulamentou a lei e nem aceitou a compensação tributária administrativamente, mas a aprovação do texto foi o ponto de partida para o ajuizamento das primeiras ações. Os tribunais, inclusive o STJ, entenderam que a lei não precisava de regulamentação para ser aplicada. Mas o Estado revogou a lei no início de 2004 e as bancas tiveram que lançar novas teses para se acomodar à nova realidade.
Segundo Lacerda, com a revogação da lei, em 2004, o escritório perdeu alguns clientes, mas alguns deles estão voltando, mesmo alguns que nunca contaram com a operação. O escritório, diz, conta agora inclusive com empresas de exportação, ramo que nunca se interessou pela tese. Ele acredita que a sobrevalorização cambial, que teve grande impacto sobre a indústria local, acabou atraindo os novos interessados.
Para o advogado Gustavo Goulart, representante em Porto Alegre de uma das maiores bancas empresariais da região sul, a Martinelli Advogados, as operações com precatórios para débitos em execução são uma tese consolidada judicialmente. Mas o uso na compensação é temerário e não conta com jurisprudência sólida nos tribunais superiores e nem mesmo na Justiça local. As teses, diz, trazem decisões precárias que podem ser revertidas mais tarde e abrirem um rombo fiscal nas empresas.
De acordo com Goulart, o Martinelli não opera com precatórios, e seus clientes - grandes indústrias do Estado - também não se interessam pelo assunto. Segundo o advogado, a tese atrai em geral pequenas e médias empresas em dificuldades financeiras, que usam a operação para aliviar o caixa. O custo futuro pode ser alto: o vencimento, com denúncia espontânea, traz multa de 20%, mas uma autuação aumenta o débito em 75%. "A operação pode protelar a dívida, mas cria uma situação de risco não calculável", diz.

Súmula deve reduzir ações na Justiça Federal

Foram sancionadas ontem três leis da "minireforma" do Judiciário aprovada no fim de novembro pelo Congresso Nacional. Em cerimônia no Palácio do Planalto, foi formalizada a aprovação da regulamentação da súmula vinculante, da Lei da Repercussão Geral dos recursos ao Supremo Tribunal Federal (STF) e da Lei da Informatização do Judiciário. Tema que mereceu mais atenção na cerimônia, a súmula vinculante, segundo a presidente do Supremo, ministra Ellen Gracie, poderá reduzir entre 60% e 80% a movimentação processual da Justiça Federal, mas terá impacto menor na Justiça comum.
A estimativa apresentada pela ministra foi elaborada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e acaba refletindo o peso das disputas de massa levadas à Justiça Federal, que concentra as brigas judiciais dos cidadãos com o governo federal. Já na Justiça comum, diz a ministra, o impacto deve ser menor, pois ela concentra as disputas entre pessoas comuns e entre empresas.
Para o presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), Walter Nunes, o impacto da súmula vinculante deve ser alto na Justiça Federal não porque o mecanismo impede os juízes de desobedecerem decisões do Supremo, mas porque impede o governo federal de não seguir o entendimento da corte. Segundo o juiz, o projeto da súmula previa originalmente a vinculação apenas da Justiça, mas a associação exigiu a inclusão da vinculação ao poder público.
De acordo com Walter Nunes, não são comuns casos de juízes que desobedecem decisões do Supremo, mas há uma série de exemplos de decisões que não foram seguidas pelo governo federal, alimentando disputas de massa com milhões de processos. Exemplos recentes são a disputa dos expurgos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e da correção do benefício do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pelo Índice de Reajuste do Salário Mínimo (IRSM). Os dois processos geraram um passivo judicial de quase R$ 60 bilhões para o governo federal, que continuou recorrendo mesmo depois da decisão final do Supremo. A solução do governo, nos dois casos, foi propor um acordo com os credores.
Para o juiz federal, não adiantaria nada vincular só o juiz, já que, para o poder público, protelar o fim de uma ação é uma forma de rolagem de dívida. E uma rolagem de baixo custo, pois o Estado já possui sua estrutura de defesa - algo como cinco mil advogados, entre procuradores federais, da Fazenda e advogados da União.
O melhor da súmula vinculante, diz Nunes, não é encurtar o tempo de tramitação do processo, mas evitar que ele seja ajuizado ao fazer com que o governo cumpra a decisão do Supremo. Segundo ele, o caso pode criar também um problema para os governos locais - Estados e municípios - que acumulam um estoque de precatórios de R$ 60 bilhões, em estimativas modestas. Uma súmula, nesses casos, poderia quebrar o Estado, mas ele acredita que esse é uma hipótese que não deve impedir a criação do instrumento.

21/12/2006
Créditos de carbono já chegam à Justiça

Os produtores de energia proprietários de usinas incluídas no Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (Proinfa) começam a se movimentar para garantir na Justiça o direito ao crédito de carbono gerado com Mecanismos de Desenvolvimento Limpo (MDL) criados pelas empresas. A disputa nos bastidores já vem sendo travada desde 2004, mas os argumentos para levar o tema à Justiça surgiram com o Decreto nº 5.882, de agosto deste ano, que diz, entre outras coisas, que mesmo aqueles produtores que tiveram benefícios com a geração de créditos de carbono anteriores ao decreto terão que repassar os direitos à Eletrobrás. Isso significará uma redução do preço da energia pago pela estatal a estes produtores.
O advogado Vladimir Abreu, do escritório Tozzini, Freire, diz que os produtores de energia investiram nos programas para gerar créditos de carbono, venderam esses créditos e terão, agora, prejuízo se tiverem que repassar esses benefícios para a conta Proinfa. Abreu diz que os produtores já estão se movimentando e ainda estão acertando detalhes para decidir se entram com uma ação contestando o decreto diretamente no Supremo Tribunal Federal (STF) ou se ingressam na Justiça de primeira instância. Há riscos de levar a discussão ao Supremo de forma precoce e o prazo para o ingresso de uma ação é somente até o dia 29 de dezembro, que é o prazo para se contestar a legalidade do decreto editado em agosto.
A legalidade será questionada sob o argumento de ter sido um decreto a regular parte do mercado de carbono relacionado à geração de energia. Segundo Abreu, isso deveria ser feito por lei. A lei do Proinfa, de 2002, não traz previsão legal sobre a destinação dos recursos obtidos com os créditos de carbono. Ela surgiu para incentivar, no país, a produção de energia com fontes alternativas como biomassa (bagaço de cana, cacavo de madeira e casca de arroz), energia eólica e também instalação de pequenas centrais hidrelétricas (PCHs) que impactam menos o meio ambiente. Segundo informações de mercado, na consulta pública feita antes da lei, ainda em 2002, ficou acertado entre as empresas e a Eletrobrás que já de início os pequenos produtores receberiam mais pela energia gerada e em troca repassariam os benefícios dos créditos de carbono. Mas esse acerto não foi registrado em documentos e abriu margem, agora, a todo tipo de questionamento.
Mas no Decreto nº 5.025, de 2004, veio a primeira previsão de que eventuais benefícios com MDLs seriam repassados à conta Proinfa, administrada pela Eletrobrás. Esse decreto, segundo o advogado Marcus Vinícius Pulino, do escritório Levy & Salomão, não dizia respeito à titularidade dos créditos de carbono. Em seu entendimento, determinava apenas que eventuais benefícios que a própria Eletrobrás auferisse com a venda de créditos de carbono seriam repassados à conta Proinfa. Os recursos dessa conta são usados pela estatal para que ela possa pagar mais pela energia, como forma de subsídio, já que essas usinas são mais caras por usarem fontes alternativas.
Na tese de Pulino, como não havia determinação de titularidade, não pode agora a Eletrobrás querer expropriar esses direitos. Abreu, do Tozzini, Freire, diz que a própria energia hoje já não está com preços tão atrativos para esses produtores. Mas os preços iniciais com parte dos produtores foram firmados ainda em 2002 em contratos de 20 anos. O novo decreto dá à Eletrobrás ainda novas funções, como a própria preparação e validação de documentos de concepção de projeto, registro, monitoramento e certificação de reduções de emissões, além da comercialização dos créditos de carbono. Abreu questiona se a estatal terá cacife para bancar esses projetos, que são caros e complexos.
A advogada Roberta Leonhardt, do escritório Machado, Meyer, diz que a instrução aos clientes já em em 2004 era a de que as empresas não elaborassem projetos porque a Eletrobrás iria reivindicar os benefícios. Mas agora há várias empresas procurando o escritório para entrar com ações. A Eletrobrás, procurada pelo Valor, não se manifestou oficialmente sobre o tema.
Infra-estrutura e "unsolicited proposal"
A recorrente necessidade de novos projetos de infra-estrutura, a incapacidade das autoridades públicas de vários países em identificar e levar adiante empreendimentos desta natureza e o dinamismo da iniciativa privada têm ensejado o crescimento da modalidade de contratação denominada "unsolicited proposal". "Unsolicited proposal" é a denominação genérica para uma modalidade de procedimento licitatório diferenciado, por meio do qual um ou mais entes privados oferecem a uma entidade pública, sem qualquer solicitação ou procedimento prévio, uma proposta para o desenvolvimento, implementação e/ou exploração de determinado projeto público. Em geral isso é feito na área de infra-estrutura, mediante o compromisso, por parte de tal entidade pública, de lhes garantir certas vantagens no decorrer da licitação.
No âmbito das "unsolicited proposal", determinada empresa privada, às suas expensas, identifica uma oportunidade de negócio, realiza estudos prévios e apresenta uma proposta preliminar à administração pública, com o objetivo de dar início a um procedimento de licitação aberto também a outras empresas. A administração pública, por sua vez, recebe os estudos desenvolvidos pelo ente privado, analisa preliminarmente sua viabilidade técnica e financeira, define se o projeto atende ao interesse público, bem como regula e conduz o procedimento de licitação, do qual poderão participar outros interessados.
As vantagens conferidas à empresa autora da "unsolicited proposal" geralmente consubstanciam-se no direito de superar ou igualar a proposta mais vantajosa apresentada ao poder público no âmbito da licitação aberta, sendo-lhe então atribuído o direito de preferência na adjudicação do projeto (modalidade designada "swiss challenge"); ou no direito de realizar o projeto mesmo que não apresente a proposta mais vantajosa à administração pública, até certo limite, designado bônus (modalidade designada "bonus system"). Normalmente o bônus é fixado em 10%.
A United Nations Commission on International Trade Law (Uncitral) editou no ano de 2001 um documento intitulado "Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects", que sugere procedimentos a serem adotados por entidades da administração pública quando do recebimento de propostas não solicitadas de projetos públicos. Tais procedimentos, segundo a Uncitral, devem abranger algumas etapas.
Tudo começa com a proposta inicial. O ente privado submete a proposta contendo descrição da experiência e condições financeiras do proponente, descrição do projeto (tipo, localização, impacto regional, investimento, custos operacionais, análise financeira e recursos públicos necessários) e descrição do local onde o projeto deverá localizar-se (questões a respeito de propriedade imobiliária e de outros bens necessários à implantação do projeto, necessidade de desapropriações etc.).
Recebida a proposta inicial, a administração pública deve responder se a implantação do projeto sugerido atende ou não ao interesse público. Caso a resposta seja afirmativa, a administração deverá convidar o ente privado a apresentar proposta formal.
Nações como Chile, Coréia do Sul e África do Sul já desenvolveram projetos com base em ofertas não solicitadas
Essa proposta formal, além das matérias tratadas na proposta inicial, deve abordar as questões de viabilidade econômica e técnica do projeto (incluindo suas características, custos e benefícios), apresentar um estudo ambiental e descrever o conceito e a tecnologia necessários para sua implementação. Todos os direitos relativos a tais informações permanecerão de propriedade do ente privado.
A administração pública deve, então, analisar a proposta formal e determinar se é do interesse público a continuidade do processo. Em caso afirmativo, são iniciados os procedimentos formais de licitação, garantindo a condição de primeiro licitante ao ente privado que realizou os estudos preliminares.
A partir daí, a administração pública dá início a um processo de licitação, aberto à iniciativa privada, no âmbito nacional ou internacional, conforme o caso. Apresentadas as propostas e apreciado seu mérito, é definido o vencedor do procedimento, assegurando-se as vantagens conferidas à empresa autora da "unsolicited proposal", vantagens essas definidas no documento regulatório da concorrência.
O maior obstáculo ao desenvolvimento de projetos com base em "unsolicited proposal" é a impressão de falta de transparência da administração pública e a aparente restrição da concorrência causada pela negociação bilateral entre a administração e a empresa que dá início ao processo. Tais questões podem ainda afetar o financiamento do projeto, tendo em vista que certas entidades, como, por exemplo, o Banco Mundial (Bird), possuem restrições ao financiamento de empreendimentos licitados nesta modalidade.
Outra corrente preocupação da iniciativa privada é a receptividade legal de ofertas na modalidade de "unsolicited proposal". De fato, há países cujas leis vedam expressamente a apresentação de propostas não solicitadas à administração pública. Em outros, há restrições que dificultam a atuação da iniciativa privada. Todavia, há nações como Equador, Filipinas, Chile, Coréia do Sul e África do Sul que já desenvolveram projetos de infra-estrutura gerados com base em ofertas não solicitadas.
No Brasil, por exemplo, a Lei nº 8.666 - a Lei de Licitações - não permitiria este tipo de licitação e contratação para os assuntos por ela regulados. Por outro lado, a Lei nº 9.074 permite que nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos ou uso de bem público os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo participem, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços, mas não contempla qualquer preferência ao primeiro licitante.
Não obstante as restrições que o tema comporta, as "unsolicited proposal" podem ser uma forma interessante de se desenvolver empreendimentos de infra-estrutura.
Frederico Dieterich e João Carlos Mascarenhas Horta são advogados e, respectivamente, sócio e associado do escritório Azevedo Sette Advogados

Reforma infraconstitucional dá mais um passo

Deu mais um passo no Congresso Nacional a reforma processual em andamento no país. Na terça-feira à noite o plenário do Senado Federal aprovou o Projeto de Lei nº 30, de 2005, que altera o Código de Processo Civil (CPC) e fortalece as decisões de primeira instância da Justiça. A proposta, no entanto, recebeu um substitutivo no Senado e por isso volta à Câmara dos Deputados para nova votação na Comissão de Constituição e Justiça e no plenário da casa.
O projeto de lei altera o artigo 520 do Código de Processo Civil e prevê que, em regra, as apelações terão efeito devolutivo, e não mais suspensivo. Isso significa que, proferida a sentença de primeira instância, o recurso não mais suspende sua execução, a não ser em casos especificados na lei. Até então, a regra da lei era a de que toda a apelação poderia gerar efeito suspensivo e devolutivo. Pelo projeto, restringe-se o efeito suspensivo, que pode ser conferido apenas para evitar danos irreparáveis.
O projeto de lei faz parte do pacote de propostas encampadas pelo Ministério da Justiça ao Congresso na chamada reforma infraconstitucional do Poder Judiciário, denominada "Pacto de Estado em Favor de um Judiciário mais Rápido de Republicano". A reforma prevê alterações na legislação processual civil, trabalhista e penal do país para garantir maior celeridade à Justiça. Dos projetos que alteram o processo civil incluídos no pacote, nove já foram sancionados. Os projetos relacionados ao processo penal e trabalhista ainda tramitam no Congresso.

Sentença fixa 90 dias para registro de medicamento

O laboratório Igefarma conseguiu na Justiça Federal do Distrito Federal uma sentença que obriga que seu processo de pedido de registro de medicamento seja analisado em 90 dias pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa). Uma série de exigências fez com que o processo se estendesse por cerca de dez anos, sendo que há oito meses está parado dentro da agência, segundo o advogado da empresa, Carlos Vicente Nogueira. "Após a sentença, da qual a agência não recorreu, uma nova exigência foi feita", diz Nogueira.
A demora na concessão do registro deste medicamento similar, que é o caso do processo administrativo da Igefarma, é exceção, segundo o gerente de pesquisa, ensaios clínicos, medicamentos novos e biológicos da Anvisa, Granville Garcia de Oliveira. Ele diz que em média os registros são concedidos em três ou quatro meses, e que no caso específico a empresa fez uma série de alterações no medicamento que levou ao elevado número de exigências.
A realidade dos processos administrativos na Anvisa, no entanto, não é vista desta forma pelas empresas usuárias da agência. Uma pesquisa divulgada em agosto deste ano pela Câmara Americana de Comércio (Amcham) diz que 64% dos pesquisados apontaram uma demora superior a um ano na análise dos pedidos de registros de medicamentos. Além disso, 42% apontaram que algumas das exigências feitas pela agência não têm respaldo legal. O estudo feito pela Amcham detectou não só morosidade mas também falta de harmonização dos procedimentos.
No caso do medicamento da Igefarma, o advogado Carlos Nogueira explica que a empresa não entrou na Justiça antes por se tratar de um remédio similar do qual a empresa ainda não tinha um efetivo interesse comercial. Segundo consta da sentença da juíza Raquel Soares Chiarelli, da 21 ª Vara Federal, o processo ficou aguardando o cumprimento de exigências por parte da Igefarma, especialmente após alteração de excipiente, informada em 2003. "Mas entre a apresentação desse novo pedido e a determinação de desmembramento do processo e pagamento da complementação da taxa, decorreram aproximadamente dois anos, sendo que o pedido encontra-se aguardando análise há mais de oito meses", disse a juíza. Por isso, seguindo a Lei nº 9.784, de 1999, que regula os processos administrativos, a juíza determinou a análise do registro em 90 dias. Como a agência já fez uma nova exigência, Nogueira diz que, a depender do tempo da análise efetiva, um novo questionamento judicial terá que ser feito.

Venda à Zona Franca é isenta de PIS e Cofins

A fabricante de meias Lupo, com fábrica em Araraquara, em São Paulo, conseguiu uma vitória na Quarta Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região que lhe garantiu o direito à isenção de PIS e Cofins sobre a receita obtida com a venda de produtos para a região da Zona Franca de Manaus. Isso porque a venda de produtos de outras regiões do país para a Zona Franca é considerada exportação de produtos brasileiros, para fins fiscais, de acordo com o artigo 4º do Decreto-Lei nº 288, de 1967, portanto, não incidindo as contribuições.
A decisão confirmou a sentença concedida anteriormente pela 2ª Vara da Justiça Federal de Araraquara, em mandado de segurança preventivo pedido pelo escritório Fernando Quércia e Advogados Associados. O pedido, explica o advogado Sandro Medeiros, visava garantir o não-recolhimento antes de transformá-lo em prática e antes de uma possível autuação da Receita Federal. "A empresa vinha recolhendo normalmente, mas, com o assunto chegando aos tribunais (por outras empresas), decidimos parar, garantida com uma decisão judicial, para evitar ter problemas com a Receita", diz.
O precedente que chamou a atenção do escritório foi uma decisão recente do TRF da 4ª Região. No caso da Lupo, a decisão de segunda instância reduziu o prazo em que é possível compensar tributos pagos além do devido de dez para cinco anos retroativos. Com isso, a empresa deve recorrer ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) alegando que a ação é anterior à Lei Complementar nº 118, de 2005, que reduziu o prazo de prescrição.
A tese tem como pano de fundo a Lei nº 7.714, de 1988, cujo artigo 5º foi alterado pela Lei nº 9.004, de 1995, além do artigo 7º da Lei Complementar nº 70, de 1991, que autorizam a exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins dos valores referentes às receitas obtidas com a exportação de produtos nacionais. "Todo mundo tem na cabeça que a Zona Franca só vende, mas a região também compra e consome produtos", diz Medeiros.