::Clipping Jurídico M&B-A::29/02/2008

29/02/2008

A resolução de conflitos da internet

A ânsia da sociedade em criar uma "aldeia global", visando a troca de informações com rapidez e em plataforma mundial, vem incutindo nos indivíduos uma avidez pela busca de informações, serviços e produtos em velocidade cibernética.

Essa convergência gera uma democracia no acesso à informação, contudo, tal expansão desenfreada faz com que as normas jurídicas não se moldem em tempo real às novas situações impostas pela sociedade digital, gerando um abismo entre aqueles que desejam se beneficiar desse sistema e a proteção legal que lhes deveria ser conferida.

Na era digital, em que o instrumento de poder é a informação, a dicotomia acima vem se desdobrando em uma série de abismos jurídicos, dentre eles, o conflito entre marcas e nomes de domínio, do qual trataremos brevemente.

O registro de nomes de domínio pode ser encarado como uma das maiores problemáticas jurídico-econômicas da rede mundial de computadores, isto porque o endereço eletrônico é muito mais do que o representante virtual de uma empresa, traduzindo-se na visibilidade desta perante o público consumidor que acessa a internet.

Uma empresa será mais facilmente localizada na internet, quanto mais próximo seu nome de domínio for de sua marca ou nome empresarial.

Ser titular de um nome de domínio composto por uma marca ou nome empresarial, é ter ponto de referência naquela expressão no meio virtual. Em razão disso, o espaço virtual atrai também usurpadores, que cientes da notoriedade de uma marca ou nome empresarial, as registram como nomes de domínio, impedindo que os verdadeiros titulares dessas expressões estendam seus direitos sobre as mesmas na Internet. Além disso, os nomes de domínio formados por uma marca ou nome empresarial, aliados a expressões depreciativas (por exemplo, "ABCporcaria.com.br"), são tão prejudiciais à marca ABC quanto o registro do domínio "ABC.com.br" por um terceiro estranho ao titular da marca ABC.

Essas práticas, denominadas "cybersquatting", caracterizam-se pela intenção daquele que registrou o nome de domínio em obter vantagem indevida em face do prestígio alcançado pelo titular da marca ou nome empresarial. Tais práticas ainda encontram campo em nosso país, uma vez que os órgãos nacionais de regulação à expansão da internet, adotam o princípio do "first come, first served" na concessão de nomes de domínio.

O registro de nomes de domínio é uma das maiores problemáticas jurídico-econômicas da rede mundial

Prevê o princípio do "first come, first served" que o registro de nomes de domínio no Brasil deve ser conferido a quem primeiro o requereu, sem que haja uma análise acerca da existência de direito prévio que lhe confira legitimidade no registro daquela expressão como nome de domínio, levando ao Poder Judiciário disputas históricas acerca da legal titularidade desses endereços eletrônicos.

O procedimento de registro e manutenção de nomes de domínio em nosso país é regulado pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br), órgão criado conjuntamente pelos Ministérios das Comunicações e da Ciência e Tecnologia, entretanto esse organismo tem se mostrado ausente, na medida em que pouco avança na criação de um sistema de análise prévia da legitimidade do candidato a requerer o registro de uma expressão como nome de domínio, imperando o obsoleto princípio do "first come, first served".

Muito se discute e pouco se investe na criação de uma rígida legislação nacional para regular os conflitos entre marcas, nomes empresariais e nomes de domínio na internet, ou até mesmo na criação de um "tribunal" administrativo especializado na solução desses conflitos, a exemplo do que ocorre no Instituto Nacional da Propriedade Industrial no tocante à regulação de conflito de marcas.

Ainda em caráter embrionário, o Comitê Gestor criou há aproximadamente um ano, um procedimento que sinaliza a necessidade em se editar regras claras para a solução desses conflitos. Esse procedimento tem sido adotado especificamente na resolução de disputas entre empresas que se candidatam a registrar nomes de domínio expropriados de seus antigos proprietários e mantidos em quarentena pelo Comitê Gestor (nomes de domínio "congelados").

Atualmente, ao disponibilizar esses domínios "congelados" para registro, o Comitê Gestor indaga o candidato acerca da existência de marca registrada ou nome empresarial correspondente ao nome de domínio, que garantiriam uma prioridade no registro desse domínio, caso mais de uma empresa se candidate ao registro.

Esse procedimento tem se mostrado útil ao inibir a conduta de usurpadores que monitoram e registram nomes de domínio em quarentena, por simples especulação. Embora inteligente, essa medida ainda é insuficiente.

Nosso conhecimento acerca dos conflitos de "cybersquatting" nos leva a concluir que essa matéria ainda é um desafio, na medida em que faz-se necessário interpretar essa nova realidade, encontrando uma solução adequada para os titulares de marcas e nomes de empresa que buscam os correspondentes registros como nome de domínio, bem como aos consumidores dos meios digitais, fazendo com que o direito siga sua vocação histórica em se atualizar para regular os conflitos virtuais dessa recém-formada sociedade digital, respaldando-a no que for necessário.

Fernando Villela é advogado do escritório Daniel Advogados.

CNJ lança banco de dados da Justiça

A corregedoria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) lançou ontem o sistema "Justiça Aberta" que armazenará dados de movimentação processual e produtividade de todos os juízes do país. O sistema será alimentado mensalmente com informações como número de sentenças, de audiências, de novos processos e outros dados que permitem medir a produtividade de um juiz. O objetivo é localizar varas problemáticas e providenciar soluções. Mais de 50% dos processos que chegam à corregedoria do CNJ são reclamações por excesso de prazo - ou seja, por demora na decisão judicial.

O lançamento foi feito pelo corregedor-geral do CNJ, Cesar Asfor Rocha, em reunião com corregedores de tribunais de Justiça de todo o país, os quais ficarão encarregados de determinar aos seus juízes que preencham os dados solicitados pelo CNJ. Para Asfor Rocha, a adesão ao sistema deverá ser rápida, mas ele acredita que os primeiros resultados ainda deverão demorar alguns meses para sair.

Segundo ele, o sistema permitirá todos os cruzamentos de dados possíveis, comparando a produção de juízes de diferentes Estados, de diferentes comarcas e em diversas especialidades - como cível, criminal, família etc. Os dados serão atualizados mensalmente e estarão livres para consulta na internet.

A corregedoria apresentou ontem também o seu banco de dados sobre serventias extrajudicias - os cartórios - que ainda está com dados incompletos. De acordo com Asfor Rocha, há 13 mil cartórios cadastrados, mas faltam dados sobretudo de São Paulo, o que desequilibra a amostra. Como o Estado de São Paulo concentra cerca de 40% da movimentação processual do país, afirma Asfor Rocha, o impacto da falta de suas informações na base de dados é grande. O corregedor do CNJ não informou os dados já obtidos sobre o faturamento dos cartórios, mas afirma que mesmo quando completos estes serão divulgados com parcimônia. Segundo a estimativa da Associação Nacional dos Notários e Registradores (Anoreg), o país tem cerca de 22 mil cartórios.

Negada extensão de falência do Santos

A extensão da falência do Banco Santos às empresas donas de obras de arte e da casa onde reside o ex-banqueiro Edemar Cid Ferreira, decretada pela primeira instância, começou a ser avaliada nesta semana pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Na primeira etapa, Edemar teve um voto a seu favor, do desembargador-relator, Lino Machado, que entendeu que houve cerceamento de defesa.

O administrador judicial da massa falida, Vânio Aguiar, diz que o desembargador admitiu a extensão mas entendeu que foi queimada uma etapa no caso: a produção de provas. O julgamento foi interrompido por um pedido de vista e se os outros dois magistrados concordem com o relator, o caso deverá voltar à primeira instância. Os atuais advogados de Edemar nesta causa, do escritório Corvo Advogados, não quiseram comentar o voto. A ação era antes defendida pelo escritório Sérgio Bermudes, que não tem mais o ex-banqueiro no seu rol de clientes.

Para os credores, a extensão da falência é importante porque agrega recursos a serem recuperados e afeta diretamente o patrimônio do ex-banqueiro. Na avaliação da massa falida, nominalmente os bens representados por empresas ligadas a Edemar representam R$ 250 milhões. Mas a estimativa é de recuperar 30% deste valor.

Das cinco empresas que tiveram a falência decretada na primeira instância, duas delas é que interessam aos credores. A empresa Atalanta Participações e Propriedades que é dona da residência de Edemar. Na acusação, estima-se que o ex-banqueiro tenha gasto R$ 150 milhões na casa e que estes recursos teriam sido desviados do Banco Santos. A outra empresa importante envolvida é a Cid Collection, dona de obras de arte no valor de R$ 50 milhões. Em sua defesa, Edemar alega que as obras, por exemplo, foram adquiridas com recursos de sua esposa.

Penhora on-line muda em março

O Banco Central começa a testar a partir hoje a fase II do sistema Bacen Jud 2.0, que permite aos juízes bloquear valores depositados no sistema financeiro. Na fase II, disponível a todo o Judiciário apenas a partir do dia 17 de março, começam a operar novas funções que devem melhorar o funcionamento do sistema para devedores e credores. A ferramenta mais esperada é a consulta on-line dos saldos das contas correntes, o que deve evitar o bloqueio indevido de contas, uma das principais críticas dos advogados ao Bacen Jud. Também haverá recursos úteis aos credores, como acesso a endereços comerciais e residenciais declarados aos bancos, considerados mais atualizados, e o envio das ordens eletrônicas também aos bancos de investimento e múltiplos.

Prevista para hoje, a estréia da fase II foi adiada pelo BC para permitir testes e localizar falhas, liberando o acesso a apenas 20 juízes neste meio-tempo. As novas ferramentas disponíveis incluem também a consulta on-line à movimentação recente das contas e a transferência eletrônica dos valores já bloqueados. O plano do Banco Central inclui desativar o Bacen Jud 1.0, que tem uma movimentação apenas residual. Dos 2,7 milhões de acessos ao Bacen Jud em 2007, apenas 80 mil foram pelo 1.0. Já os bloqueios feitos pelo 1.0 só poderão ser desfeitos por envio de ofício em papel, pois ele não é compatível com o 2.0.

A consulta de saldos e extratos pelos juízes gera apreensão entre advogados pelo risco de quebra do sigilo bancário dos clientes nas ações de cobrança. Mas o Banco Central informa que o sistema permite que o juiz consulte o valor dos depósitos até determinado teto - equivalente à execução - o que evita a abertura de todos os dados do correntista. De acordo com o sócio de contencioso do Machado, Meyer, Sendacz e Ópice, Domingos Refinetti, o juiz deve restringir-se ao pedido feito pela parte, assim, não interessa a ele saber se o correntista tem, por exemplo, R$ 8 milhões se a ação de cobrança é de R$ 8 mil. Também não cabe a ele saber o histórico de movimentações do devedor, para por exemplo localizar um esvaziamento de patrimônio, já que o objetivo da consulta é apenas saber se há ou não dinheiro disponível para garantir o débito.

O desbloqueio on-line já existia no Bacen Jud 1.0, de 2001, e o Bacen Jud 2.0, lançado no fim de 2006, apenas permitiu a comunicação imediata da liberação da conta ao juiz. O problema, diz Domingos Refinetti, não era exatamente tecnológico: uma vez bloqueada uma conta, nem sempre o juiz aceitava desbloqueá-la sem relutância. A vantagem da consulta prévia será evitar a necessidade de pedidos de desbloqueio.

A consulta ao endereço dos correntistas dos bancos é vista por alguns advogados como a informação mais atualizada possível sobre o paradeiro de um devedor desaparecido. Com sua disponibilidade, será mais fácil encontrar as partes para citação, sem o que a execução de uma sentença não pode começar. Mas a sócia do Carvalho Advogados, Eunice Novaes, diz que o recurso é mais útil apenas para encontrar pessoas físicas, já que uma empresa não desaparece tão facilmente. A inclusão de outras instituições, como os bancos de investimento e múltiplos, deverá ajudar apenas para restringir o destino de eventuais fugas de recursos.

O Banco Central também estuda uma "fase III" do Bacen Jud 2.0, que incluirá a penhora on-line de ativos em cooperativas de créditos, corretoras de ações e distribuidoras de títulos. A mudança deve demorar algum tempo, pois depende da integração do Bacen Jud ao Cadastro de Clientes do Sistema Financeiro Nacional (CCS), um banco de dados de todas as contas e ativos registradas no sistema financeiro. A integração permitirá desafogar o tráfego de informações, pois hoje o BC precisa comunicar a todas as instituições financeiras cada ordem emitida pelos juízes. Com a integração, a ordem irá apenas àqueles bancos em que o devedor tem algum registro. O BC recebe 15 mil ordens por dia, enviadas para cerca de 150 instituições. Mas há 1,6 mil cooperativas de crédito e centenas de corretoras e distribuidoras.

::Clipping Jurídico M&B-A::28/02/2008

28/02/2008

O uso da arbitragem em conflitos trabalhistas


É certo que o Judiciário trabalhista de nosso país recebe um número espantoso de ações anualmente, o que tem suscitado dúvidas quanto à qualidade de sua prestação jurisdicional. Em meio a este quadro caótico e moroso, iniciou-se forte debate em torno da utilização de métodos alternativos para a resolução de conflitos. A Lei n° 9.307, de 1996, acendeu a discussão sobre a aplicabilidade da arbitragem às relações individuais de trabalho.

De início, surge a dúvida acerca da possibilidade de empregado e empregador resolverem definitivamente qualquer litígio decorrente da relação de emprego por meio da arbitragem, método alternativo de resolução de controvérsias.

A Constituição Federal de 1988, ao tratar da negociação coletiva, previu a possibilidade de as partes elegerem árbitros para porem fim às suas controvérsias, mas manteve-se silente quanto à sua aplicabilidade em relação ao direito individual do trabalho.

Por sua vez, a Lei n° 9.307, de 1996, que rege a arbitragem, em seu artigo 1°, impõe que ela seja utilizada somente para "dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis", o que gera intensas divergências tanto na doutrina, quanto na jurisprudência trabalhistas, tendo em vista a discussão em torno da natureza dos créditos trabalhistas, que, em regra, são considerados indisponíveis, por expressa imposição legal.

A arbitragem é o meio pelo qual uma ou mais pessoas recebem atribuições jurisdicionais semelhantes às da jurisdição estatal, fruto de uma convenção privada das partes - daí ser considerada jurisdição privada - resultando em uma decisão que possuirá a mesma eficácia de uma sentença judicial.

A Justiça do Trabalho, no entanto, tem rechaçado a utilização da arbitragem para resolução de conflitos individuais trabalhistas, o que deve sempre ser observado pelos empregados e, principalmente, pelos empregadores.

Indagação de grande relevo surge quanto ao momento da instituição da arbitragem no contrato de trabalho - antes, durante ou após a rescisão do contrato, pois, dependendo do momento em que ela é estabelecida, pode-se vislumbrar renúncia pelo trabalhador do seu direito de ação constitucionalmente assegurado e, conseqüentemente, ser nula de pleno direito.

Isso porque, uma vez convencionada a arbitragem, torna-se inescusável para qualquer das partes e a sua instituição acarreta necessariamente o afastamento da jurisdição estatal, operando-se o que se chama de "efeito negativo da convenção de arbitragem".

A arbitragem no contrato de trabalho do empregado pode ser a porta de entrada de uma série de fraudes

Outro óbice relevante e muito salientado pela jurisprudência especializada quanto à aplicação da arbitragem no direito laboral é a importante previsão do artigo 9°, da CLT, que estabelece a nulidade de pleno direito dos atos praticados com objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na consolidação.

Ora, não há como se negar que a instituição de arbitragem no contrato de trabalho do empregado pode ser a porta de entrada de uma série de fraudes perpetradas pelo seu empregador, no sentido de que o árbitro pode não aplicar direitos e princípios de cunho protetivo previstos na legislação trabalhista, e o recurso a fim de reformar a decisão ficaria prejudicado, por inexistir esta previsão na Lei de Arbitragem. No máximo, é concedida às partes a possibilidade de se utilizarem de expediente semelhante aos embargos de declaração, para corrigir erros materiais, omissão, contradição ou obscuridade da sentença arbitral.

É difícil imaginar que o empregado terá condições de escolher o árbitro e o procedimento quando da instauração da arbitragem, conforme a própria Lei nº 9.307 prevê, tendo em vista que em muitos casos não se abre sequer a possibilidade de o empregado negociar as condições de trabalho a qual será submetido.

Ressalte-se, ainda, que há previsões expressas no texto consolidado que não admitem a modificação do contrato em prejuízo ao empregado, ou que contravenham as disposições de proteção ao trabalho. É a hipótese dos artigos 444 e 468, da CLT.

Na extensa lista de impeditivos legais à aplicação da arbitragem em sede de dissídios trabalhistas individuais, a jurisprudência também aponta para a previsão do artigo 477, parágrafo 2°, da CLT, que só admite quitação das parcelas discriminadas no instrumento de rescisão ou recibo de quitação. A quitação geral aposta no termo de rescisão do contrato de trabalho do empregado, com a finalidade de impedir o acesso do trabalhador ao Judiciário, agride frontalmente a referida previsão consolidada.

Por último, deve-se ressaltar que não se admite a utilização da arbitragem para homologar o pagamento de verbas rescisórias. A assistência na rescisão do contrato de trabalho deverá ser feita na delegacia regional do trabalho ou no sindicato da categoria profissional do trabalhador.

Pela breve análise dos institutos, dos princípios e das normas que regem o direito do trabalho, bem como do exame da jurisprudência desta Justiça especializada, resulta evidente a impossibilidade de as partes elegerem a arbitragem como meio para a resolução de eventual conflito individual trabalhista, sob pena e risco de a Justiça do Trabalho retirar a eficácia da sentença arbitral, principalmente no tocante ao seu efeito intrínseco de fazer coisa julgada.

Fabio Correia Luiz Soares é advogado do Núcleo Trabalhista do escritório Tostes e Associados Advogados


OAB pede inclusão de bancas no Supersimples

A seccional cearense da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-CE) decidiu brigar por um espaço no Simples Nacional em favor das sociedades de advogados. O presidente da seccional, Hélio Leitão, entregou nesta semana uma sugestão ao deputado José Pimentel (PT-CE) de alterações na Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas - a Lei Complementar nº 123, de 2006.

O deputado foi um dos autores da Lei Complementar nº 127, de 2007, que alterou a Lei Geral e incluiu algumas atividades de prestação de serviços no Supersimples. Segundo o presidente da comissão de estudos tributários da OAB-CE, Erinaldo Dantas Filho, a inclusão dos escritórios de contabilidade no sistema foi o que motivou a iniciativa dos advogados. "Mas queremos uma participação no regime igual à das demais atividades, sem a restrição que pesa sobre os contadores", afirma. Hoje, os escritórios contábeis incluídos no Supersimples recolhem um tributo federal unificado somente se a folha de pagamentos representar mais de 40% da receita bruta. Do contrário, devem recolher a contribuição previdenciária à parte, além de terem as alíquotas do Simples majoradas. "Porém, é melhor garantir a entrada no regime primeiro e brigar pela redução das alíquotas depois", diz o advogado.

O presidente do conselho federal da OAB, Cézar Britto, afirma que a Ordem é favorável à inclusão da categoria no Supersimples. Para ele, a medida estimularia advogados que atuam como autônomos a trabalharem em sociedades. "Existe um excesso de profissionais no mercado, e o agrupamento em bancas reduziria esse problema".

De acordo com Leitão, o apoio à iniciativa será discutido pela Ordem na próxima reunião do colégio de presidentes seccionais, marcada para o dia 3 de março.

Reclamação não é válida contra fisco

A primeira seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reiterou ontem sua posição contrária ao uso de reclamações para contestar atos da administração pública. A primeira decisão neste sentido foi tomada em outubro do ano passado, mas acabou consolidada - e ampliada - no julgamento de ontem, superando votos até então divergentes. Pela posição do STJ, a reclamação perde a força como meio de rever ações do fisco em execuções ou compensações.

A decisão de ontem foi tomada em uma ação do Frigorífico Margen contra uma autuação do INSS. O frigorífico havia conseguido um mandado de segurança em 1997 contra a forma de cobrança da contribuição previdenciária dos produtores rurais, incidente sobre a produção - sobre o que havia jurisprudência consolidada nos tribunais. Mas depois de cinco anos, em 2002, o INSS entrou com uma execução fiscal contra a empresa, que ajuizou uma reclamação no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região alegando descumprimento da decisão judicial. A reclamação não foi aceita, e o caso foi parar no STJ.

O relator do caso, Herman Benjamin, alegou que "não há previsão legal" sobre o uso da reclamação neste caso, e fez um longo voto para concluir que não havia possibilidade de uso do instrumento. Os dois ministros que ainda resistiam à nova posição, Teori Zavascki e José Delgado, acabaram seguindo o voto de Benjamin, dando vitória ao fisco. Segundo Delgado, o tribunal tinha vários precedentes desde pelo menos 2000 favoráveis ao uso da reclamação, mas a primeira seção mudou de posição em 24 de outubro de 2007- no caso da chocolataria Kopenhagen contra a delegacia da Receita Federal de Osasco. "Estou defendendo a segurança jurídica", disse o ministro, ao aderir à nova posição.

O Frigorífico Margen alegou que o precedente não se aplicava ao seu caso, pois o precedente de outubro tratava de uma reclamação exigindo o cumprimento de uma ação declaratória, hipótese diferente do seu caso. Na ocasião, a Kopenhagen reclamou ao STJ da fórmula de cálculo usada pela Delegacia da Receita para determinar seus créditos para compensação, sob a alegação de que contrariava a jurisprudência do tribunal. Mas os ministros não viram diferença entre as duas situações.

Na decisão do caso da Kopenhagen, o voto vencedor, de João Otávio de Noronha, classificou de "caos" o que ocorreria se o STJ admitisse o grau de recurso direto ao tribunal nos casos de compensação tributária em que os contribuintes ficassem insatisfeitos com a autoridade administrativa. "Esta corte seria transformada em um juízo de execução", afirmou.

TJSP não pode excluir juros de precatórios

Entre 2006 e 2007, o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) proferiu várias decisões excluindo os juros compensatórios de precatórios emitidos por municípios paulistas. Fixados em 12 % ao ano, estes juros compensatórios correspondem muitas vezes a maior parte do que é devido a empresas e proprietários de imóveis desapropriados pelas prefeituras. Mas uma decisão da primeira turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), publicada nesta semana, concluiu que o Órgão Especial do TJSP extrapolou suas atribuições ao excluir os juros dos precatórios.

A decisão do STJ, relatada pelo ministro Castro Meira, trata de uma ação movida por um ex-proprietário contra o município de Santos, exigindo o seqüestro de rendas. Presidente do TJSP entre 2005 e 2007, o desembargador Celso Limongi deferiu o pedido de seqüestro, como lhe era de costume, e a prefeitura recorreu ao Órgão Especial. Este, por sua vez, negou o seqüestro, mas decidiu que os juros compensatórios não podem ser cobrados ao longo do período de dez anos de parcelamento abrangido pela moratória da Emenda Constitucional nº 30 de 2000.

Para Castro Meira, "ao excluir os juros moratórios como fundamento para denegar o seqüestro de contas, o órgão especial extrapolou a competência administrativa para processar o requisitório de pagamento, apreciando matéria que deve ser reservada à competência do Juízo da Execução". Pela decisão, o juízo da execução - ou seja, o juiz da primeira instância -deve solucionar os incidentes ou questões surgidas no cumprimento do precatório.

Apesar de a decisão do STJ não entrar no mérito da questão, o resultado foi comemorado por advogados paulistas. Segundo o presidente da comissão de precatórios da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Flávio Brando, o mais grave é que com base no posicionamento do Órgão Especial do TJSP, o Ministério Público paulista pediu o desarquivamento de tudo o que foi pago em precatórios desde 1988 - quando houve outra moratória constitucional, de oito anos - para pedir a devolução. "Há empresas que nem existem mais", diz o advogado. Para ele, se os desembargadores discordam da forma como os juros são cobrados, a discussão deve ser encaminhada pela via jurisdicional - ou seja, em um recurso comum contra uma execução, com direito a recursos e discussão nos tribunais superiores.

De acordo com o procurador-geral da prefeitura de São Paulo, Celso Coccaro, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem entendido, de forma majoritária - há decisões em outro sentido- que são aplicáveis no caso apenas o que a Constituição denomina de "juros legais", na taxa de 0,5% ao mês. Os juros legais neste conceito aproximam-se mais dos juros moratórios isto é, aqueles devidos quando há atraso no cumprimento da obrigação. O ex-presidente do Tribunal de Justiça, Celso Limongi, defendia entendimento de que, não havendo pagamento, incidiam juros moratórios e compensatórios, e permitia-se o seqüestro.

Os pedidos de seqüestros contra prefeituras se tornaram comuns porque poucas delas pagam seus precatórios. Os não-alimentares, usados para pagar obras, serviços e desapropriações, são sujeitos à regra da Emenda Constitucional nº 30 que determina o seqüestro em caso de atraso nas parcelas. mas não há decisões do novo presidente do TJ, Roberto Vallin Bellochi, determinando o seqüestro.

::Clipping Jurídico M&B-A::27/02/2008

27/02/2008

A teoria do 'sham litigation' e o Judiciário


A evolução do direito e seu caráter multidisciplinar fazem com que temas aparentemente tão díspares -direitos constitucional, sanitário e do consumidor - apresentem-se reunidos em uma só abordagem, como a seguir se verá.

A Secretaria de Direito Econômico (SDE), órgão vinculado ao Ministério da Justiça, vem, de forma cada vez mais contundente, adotando mecanismos e instrumentos de combate ao exercício abusivo do direito, de determinados agentes econômicos.

Um exemplo disso pode ser identificado na aplicação da teoria do "sham litigation" aos casos de empresas que se utilizam de processos e do Poder Judiciário para restringir ou aniquilar a concorrência.

Esta teoria, que nasceu nos Estados Unidos da América, constitui a vertente material da denominada entre nós litigância de má-fé, que possui nítido caráter processual, utilizado no combate ao desvio ou uso indevido do processo pelo jurisdicionado - artigo 16 a 18, do Código de Processo Civil. A limitação da multa para o litigante de má-fé (até 20% do valor da causa) e a interpretação restritiva da cláusula legal indenizatória criam estímulo ao abuso do direito.

O Supremo Tribunal Federal (STF) já utilizou diferentes critérios no combate à conduta temerária da parte litigante: (a) adotou solução inovadora, ao determinar o cumprimento de uma decisão antes da publicação no Diário Oficial, para evitar a reiteração de recurso que visava a impedir a finalização do processo (Recurso Extraordinário 202.097-4); b) aceitou a rescisão de contrato em que a parte repetiu diversas vezes pedido de purgação de mora (Recurso Extraordinário 85.816-RJ).

Todavia, essas poucas decisões, que combatem a má-fé processual, estão limitadas ao processo em si considerado, não podendo, por força até mesmo das regras adjetivas, ser ampliado o horizonte de avaliação da conduta da parte e de apenar-se pelo abuso cometido.

O aparente exercício regular do direito, com ajuizamento de diversos processos e interposição de "n" recursos, objetivando obter vantagem indevida, afronta os princípios da probidade, boa-fé objetiva e lealdade processual.

No âmbito administrativo, a SDE vem reconhecendo que a má-fé de determinado agente econômico, com vistas a criar empecilho ou restringir a concorrência, pode, e deve, ser reprimida com base na teoria do "sham litigation", que combate o exercício abusivo do direito de litigar.

Não se está impedindo ou restringindo o acesso de qualquer pessoa ao Judiciário, como poderia vislumbrar o mais desavisado; está-se, isso sim, reprimindo o abuso no exercício da provocação da tutela jurisdicional.

A má-fé de determinado agente econômico, com vistas a criar empecilho à concorrência, pode e deve ser reprimida

Sobre esses abusos, há exemplo bem recente. No setor farmacêutico, algumas empresas vêm, deliberadamente, utilizando o processo civil como instrumento de ilegítima e abusiva extensão de proteção de patentes ou até mesmo de exclusividade de comercialização, sem qualquer titularidade de carta patente.

Isso porque, uma vez vencida a proteção da patente de determinado medicamento, o seu princípio ativo pode ser utilizado livremente para a industrialização do correspondente medicamento genérico, o qual, por lei, é comercializado com preço 35% mais barato, no mínimo.

A tentativa de utilizar o processo como meio de estender o prazo da proteção de patente ou para atribuir direitos de comercialização exclusiva de específico fármaco, impede o respectivo acesso de inúmeros consumidores.

Note-se que, independentemente do resultado final dos diversos e infundados processos, a estratégia jurídica gera os abusivos efeitos desde o seu início, pois nenhuma empresa assumiria o risco de produzir e comercializar medicamentos genéricos enquanto perdurasse uma situação de indefinição jurídica ou antes da prolação da decisão de primeiro grau.

Essa forma de abuso viola tanto os direitos do consumidor dos medicamentos em questão como do Estado, que, ao executar sua política de saúde pública, é obrigado a adquirir os fármacos pelo preço que desejar o titular da proteção da patente ou de direitos de exclusividade. Sem a redução obrigatória dos preços dos medicamentos genéricos, o Estado brasileiro vê-se impedido de propiciar a ampliação do acesso da população aos medicamentos.

Aí está um bom exemplo para que a teoria do "sham litigation", já assimilada pela SDE, possa migrar para o processo civil, ampliando o espectro de apenamento daquele que abusa do direito de provocar a tutela estatal.

O abuso do direito, contrário ao ordenamento jurídico, contava, até 2002, com a interpretação a contrário senso do disposto no artigo 160, inciso I do Código Civil de 1916; com a vigência do novo Código Civil, passou a ser equiparado ao ato ilícito (artigo 187).

Com essa prática abusiva, constata-se, a um só tempo, a imposição de danos aos fabricantes de medicamentos genéricos, que deixam de fabricá-los e comercializá-los enquanto perdurar as restrições judiciais, decorrentes da abusiva tentativa de extensão da proteção de patente ou comercialização exclusiva, bem como a imposição de dano de natureza difusa a um incontável número de pessoas, cuja eficaz defesa depende de provocação de entidades legalmente legitimadas para tanto.

A adoção da teoria do "sham litigation" e a imposição da obrigação de ressarcimento de danos que são causados pelos abusos já mencionados, certamente levarão o agente econômico a melhor refletir sobre sua conduta desrespeitosa e ímproba perante o Poder Judiciário.

Arystóbulo de Oliveira Freitas é advogado na área empresarial e sócio de Arystóbulo Freitas Advogados

Empresas processam por roubo de informações

Para aumentar a produtividade de uma empresa de autopeças, três diretores sugeriram aos sócios a terceirização do setor de tecnologia de ponta da companhia. Na verdade, a intenção era a de obter informações da área de criação da empresa para montar um empreendimento concorrente. O plano foi descoberto a tempo e os envolvidos aguardam a sentença de uma ação criminal ajuizada pelos sócios. Trata-se de mais um caso de violação de sigilo empresarial que se enquadra em "concorrência desleal", prevista na Lei nº 9.279, de 1996 - a Lei de Propriedade Industrial. Segundo advogados da área, este tipo de crime aumentou nos últimos dois anos, em decorrência do desenvolvimento tecnológico. O problema, segundo eles, é que a pena seria branda para a gravidade dos casos - no máximo um ano de detenção, ou multa. Na maioria das vezes, a saída para minorar o prejuízo tem sido pedir judicialmente indenizações por danos materiais e morais em uma ação cível.

Quando a violação de sigilo ocorre contra o Sistema Financeiro Nacional, a pena pode chegar a quatro anos de reclusão, de acordo com a Lei nº 7.492, de 1986. No caso de servidores públicos, há a Lei nº 8.021, de 1990 - a Lei do Sigilo Funcional -, que prevê uma pena de até seis anos. Já para as empresas privadas, o crime de concorrência desleal está previsto no artigo nº 195 da Lei de Propriedade Industrial e inclui práticas como a divulgação de informações falsas em detrimento de um concorrente, o desvio de clientela por meios fraudulentos e a utilização não autorizada de dados confidenciais de empresas. "Os crimes de concorrência desleal estão aumentando e a inadequação da pena já é um consenso", afirma o desembargador Antonio Carlos Esteves Torres, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ).

Para o advogado Antônio Sérgio Moraes Pitombo, do Moraes Pitombo Advogados, este aumento está relacionado às novas tecnologias que facilitam a espionagem de informações. "É comum atender empresários que tiveram seus arquivos alterados dentro da própria empresa", diz. Pitombo atuou na defesa dos sócios da empresa cujos diretores tentaram terceirizar serviços com o propósito do furto de informações, e conta que só foi possível desmantelar o plano com um inquérito policial para averiguar possíveis fraudes na empresa. Durante a investigação, os sócios descobriram a armação, demitiram os diretores e ajuizaram uma ação criminal contra eles, que aguarda julgamento.

O escritório Opice Blum Advogados trabalha atualmente em 30 casos envolvendo o vazamento de informações de empresas. Um deles é o de um diretor de uma multinacional que enviou por e-mail o planejamento estratégico da empresa, com dados de investimento e fórmulas sigilosas, a seu filho adolescente. O diretor alegou que a intenção era trabalhar em casa, mas a empresa o demitiu por justa causa e ajuizou uma ação criminal e outra no âmbito trabalhista, pleiteando uma indenização por danos materiais e morais. Em outra situação, o gerente de uma empresa do setor de informática colocou à disposição, para download na internet, um programa desenvolvido pela empresa. Neste caso, foi ajuizada uma ação criminal alegando a violação de direitos autorais e pleiteando uma indenização por danos materiais de cerca de R$ 3 milhões. "Quase sempre há participação de funcionários de altos cargos da empresa", afirma Renato Opice Blum, sócio da banca.

Nas ações envolvendo a concorrência desleal, os advogados tentam munir-se de provas como e-mails, depoimentos de funcionários e até mesmo de clientes. Foi o que ocorreu numa ação defendida pelo advogado Maurício Faragone, do Faragone Advogados Associados, no qual um grupo de gerentes de uma empresa de móveis montou uma empresa no mesmo ramo por meio do "desvio" de clientes. Foi ajuizada uma ação penal, ainda sem sentença, na qual o advogado tenta provar que os gerentes atrasavam e sabotavam os pedidos com o intuito de oferecer aos clientes os serviços do novo negócio que haviam montado.

Já a advogada Daniela Bonaccorsi, do Homero Costa Advogados, defende uma empresa de produtos alimentícios que ajuizou uma ação criminal contra outra, de menor porte, que estaria vendendo produtos de rótulos quase idênticos aos seus. Dentre as provas, estão desenhos e propagandas similares que estariam induzindo o consumidor ao erro. "Já que a pena é pequena, tentamos majorar as indenizações", diz.

Casos como este, de concorrência desleal envolvendo o desvio de clientela por confusão de produtos com características similares, são comuns nos tribunais e no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Isto porque, segundo advogados, a maioria dos processos de vazamento de informações de empresas corre em segredo. "As empresas se preocupam em não expor a sua imagem em uma ação como essa", diz David Rechulski, do Rechulski e Ferraro Advogados, que atua na defesa de uma multinacional cujas informações estratégicas foram enviadas por e-mail por um funcionário, com o objetivo de conseguir emprego em uma empresa concorrente.

Justiça mantém liminar contra Lei Cidade Limpa

A Justiça manteve a única liminar ainda válida que contesta os efeitos da Lei Cidade Limpa em São Paulo. O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) negou o pedido do município para suspender a liminar concedida ao Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Combustíveis e Lubrificantes (Sindicom).

Desde que entrou em vigor, em setembro de 2006, a Lei Cidade Limpa é contestada na Justiça por estabelecimentos comerciais e agências de publicidade exterior, que foram obrigados a retirar ou adequar suas placas indicativas e anúncios em outdoors aos padrões da nova lei. Essas empresas conseguiram obter 55 liminares favoráveis que, no entanto, foram suspensas em junho do ano passado pela presidência do TJSP, em razão do risco de desordem jurídica considerado pelo Judiciário, com base na Lei federal nº 8.437, de 1992. De acordo com a norma, a suspensão das liminares pode alcançar também as sentenças que forem proferidas mais tarde, até que a matéria seja analisada em definitivo na segunda instância.

A liminar concedida ao Sindicom pela 12ª Vara da Fazenda Pública no ano passado foi alvo deste pedido de suspensão pela procuradoria do município, aceito pelo TJSP em dezembro. O tribunal, porém, revogou a decisão no mesmo mês. Dois meses antes, no entanto, a primeira instância proferiu sentença favorável aos postos de gasolina. A prefeitura, por sua vez, insistiu em tentar suspender a liminar no TJSP, pois, se isto ocorresse, os efeitos da sentença também estariam comprometidos, de acordo com a lei federal.

Na semana passada, o tribunal afastou novamente a suspensão da liminar. Segundo o advogado do sindicato, José Roberto de Castro Neves, do escritório Ferro, Castro Neves, Daltro & Gomide Advogados, os postos ficam fora das novas regras municipais pelo menos até que a discussão do mérito termine no TJSP. Para Castro Neves, os anúncios de postos de gasolina não podem estar enquadrados nas indicações previstas na Lei Cidade Limpa pois têm regras próprias ditadas pela Agência Nacional de Petróleo (ANP), principalmente quanto às placas sobre os preços e a composição dos produtos. "Além disso, o consumidor precisa de visibilidade quanto à bandeira dos postos, por uma questão de confiança na marca", afirma.

Para o procurador geral do município, Celso Augusto Coccaro, no entanto, as decisões da Justiça em favor dos postos não se referem aos anúncios indicativos externos - como totens com a bandeira dos distribuidores -, mas somente às placas que mostram os detalhes dos combustíveis, estas sim, segundo o procurador, reguladas pelas regras da ANP. "A fiscalização da publicidade comercial não foi prejudicada", afirma.

Segundo Coccaro, a prefeitura ainda não foi notificada da decisão do TJSP, mas a procuradoria do município estudará a interposição de um novo recurso quando isto ocorrer.

Suspensa barreira antidumping de insulina pelo STF

O Supremo Tribunal Federal (STF) derrubou pela primeira vez uma barreira antidumping imposta pela Câmara de Comércio Exterior (Camex) do Ministério do Desenvolvimento. A decisão foi tomada no caso da farmacêutica dinamarquesa Novo Nordisk contra barreira de 76,1% do preço da insulina vendida para o Brasil. A barreira foi imposta em 2001, pela Resolução nº 2 da Camex, mas nunca chegou a entrar em vigor devido a uma seqüência de liminares obtidas pela empresa até a decisão do Supremo na tarde de ontem.

A empresa não questionou diretamente o mérito da decisão da Camex, mas um detalhe processual. Segundo sua argumentação, a Resolução nº 2 não foi aprovada de acordo com o regimento interno da Camex. A norma foi editada como um despacho assinado unicamente pelo presidente da câmara, sem passar pelo colegiado. Segundo o relator do caso na Segunda Turma do STF, Eros Grau, apesar de o regimento prever esse tipo de decisão monocrática em caso de urgência, ela depende de autorização prévia da própria Camex. "Não houve autorização, e basta isso para contaminar o ato", afirmou.

Apenas dois meses depois da edição da resolução nº 2 da Camex em 2001, a Novo Nordisk conseguiu uma liminar na 8ª Vara Federal do Distrito Federal suspendendo a medida. A liminar foi reiterada em decisão monocrática do STJ em 2005, e em abril do ano passado o tribunal derrubou definitivamente a barreira antidumping. Nesse meio tempo, em 2002, a Novo Nordisk assumiu o controle de sua única concorrente nacional, a Biobrás, e naquela época passou a controlar 75% do mercado nacional de insulina.

Ao longo do ano passado a Vale passou por uma disputa semelhante, mas contra outro órgão administrativo - o Conselho Administrativo de Direito Econômico - e com outro resultado. Também alegou problemas processuais na decisão colegiada, mas o argumento envolvia uma intrincada discussão sobre o critério de desempate nas votações do Cade. A Vale foi derrotada em dezembro de 2007, na primeira turma do STF.

::Clipping Jurídico M&B-A::26/02/2.008

26/02/2008

Convenção 158 : novo debate constitucional


A Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) foi encaminhada novamente ao Congresso Nacional em fevereiro deste ano. Esta convenção, em vários artigos, cria entraves à demissão sem justa causa. Entre eles, o empregador tem de se justificar junto ao sindicato da categoria, apresentando motivos econômicos ou estruturais para a dispensa.

O Congresso Nacional deverá analisar o texto do ato mediante um projeto de decreto legislativo, que é deliberado por maioria simples na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Se aprovado, o Congresso editará o decreto legislativo que aprovará o texto do ato internacional. O presidente da República deverá, então, promulgar o ato internacional mediante um decreto presidencial.

Vale lembrar que o texto da Convenção nº 158 da OIT havia sido aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 68, de 16 de setembro de 1992. Então presidente, Fernando Henrique Cardoso promulgou a convenção mediante o Decreto nº 1.855, de 10 de abril de 1996. Em dezembro do mesmo ano, porém, depois de muitos debates na sociedade sobre o tema, o governo voltou atrás e editou o Decreto nº 2.100, tornando pública a denúncia da convenção.

Sem entrar no mérito quanto aos procedimentos exigidos para a nova ratificação pelo governo brasileiro, a discussão que se impõe é a respeito da viabilidade de aplicação das normas da Convenção nº 158 nas relações de trabalho no Brasil, em especial aquelas referentes à proteção contra as chamadas dispensas arbitrárias.

A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso I, estabelece que a relação de emprego será protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Portanto, está claro que nossa Constituição exige lei complementar para regulamentar as dispensas arbitrárias ou sem justa causa e não veda tais demissões, exigindo, apenas, na hipótese de sua ocorrência, o pagamento de indenização compensatória, dentre outros direitos.

Em outubro do ano passado, foi publicada uma decisão do TST que aponta a ineficácia da Convenção nº 158

Até que se promulgue essa lei complementar, valem os mecanismos para a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa dispostos no artigo 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, como a elevação para 40% da multa sobre o total de depósitos na conta vinculada do Fundo de Garantia Sobre Tempo de Serviço (FGTS). O artigo enumera ainda as dispensas que são vedadas, ou seja, a do empregado eleito para os cargos de direção das comissões internas de prevenção de acidentes (CIPAs), e a da empregada gestante.

Logo, dois são os aspectos que tornam de duvidosa eficácia a medida pretendida pelo governo de proteger a relação de emprego contra as dispensas arbitrárias. O primeiro deles diz respeito ao requisito constitucional de edição de lei complementar para essa finalidade, que, certamente, não estará preenchido com a entrada em vigor das normas da Convenção nº 158 da OIT em nosso ordenamento jurídico, já que, se isso ocorrer da forma proposta pelo governo, terá natureza de lei ordinária.

O outro aspecto igualmente relevante se relaciona com a norma constitucional que não veda dispensas arbitrárias. Dessa forma, a aplicação da regra prevista no artigo 4 da convenção - "Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço." - está fadada a ser declarada inconstitucional, seja pelo não preenchimento do requisito formal para a edição de norma que vise a regulamentação dessa garantia, seja pela incompatibilidade da regra com a norma constitucional vigente que trata do tema.

O tema não é novo para os tribunais trabalhistas do país. Em outubro do ano passado, por exemplo, foi publicada na edição do Diário da Justiça do dia 26 uma decisão da 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em um recurso de revista (744.878/2001.0), na qual se apontava a ineficácia da Convenção nº 158 e se lembrava a controvérsia criada há mais de dez anos. Em dado momento, a decisão diz: "A Constituição Federal, de maneira indiscutível (artigos 7º, I, e 10, I, do ADCT), estabelece a via pela qual há de se estabelecer a proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, assim como os mecanismos de reparação respectivos: a Lei Complementar. (...) Se a proteção contra o despedimento arbitrário ou sem justa causa é matéria limitada à lei complementar, somente a lei complementar gerará obrigações legítimas. Como rudimentar exigência de soberania, não se pode admitir que norma inscrita em tratado internacional prevaleça sobre a Constituição Federal."

Conclui-se, portanto, que a iniciativa do governo federal é uma medida inoportuna, que servirá apenas para tumultuar o relacionamento das empresas com a classe trabalhadora, caso venha a ser aprovada pelo Congresso Nacional.

Carlos Eduardo Cardoso é sócio na área trabalhista de TozziniFreire Advogados

Receita autua empresas por empréstimos com matrizes

Os empréstimos intercompanhias realizados entre a matriz da multinacional e a subsidiária brasileira se tornaram alvo da Receita Federal. Um número crescente de empresas têm recebido autuações fiscais que questionam a dedução dos juros destes empréstimos do cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL) pagos no Brasil. A empreitada do fisco não ocorre à toa, quando considerados os valores envolvidos. Em 2007, segundo dados do Banco Central, o país recebeu cerca de US$ 16 bilhões em empréstimos deste tipo. Somente em juros as empresas brasileiras pagaram a suas matrizes estrangeiras US$ 1,8 bilhão, em 2007.

O fisco alega em suas autuações que estes juros não podem ser enquadrados na definição de despesas necessárias às atividades das empresas e que, portanto, não podem ser abatidos do Imposto de Renda. As autuações têm sido ainda mais freqüentes nas operações em que estes empréstimos se transformam em capital na subsidiária brasileira.

É o caso de um cliente do Demarest e Almeida, autuado em R$ 350 milhões, que após seis anos transformou um empréstimo em capital. O advogado Luiz Felipe Ferraz afirma que este empréstimo foi devidamente registrado no Banco Central, com juros periódicos estabelecidos, vencimento da dívida estipulado, mas que seis anos depois percebeu a necessidade de fazer um aporte de capital na empresa brasileira. Em vez de receber o pagamento da dívida, ela o transformou neste capital. No entendimento do fisco, os sócios sempre tiveram a intenção de capitalizar a subsidiária brasileira. "Não existe simulação, nem abuso de forma", diz Ferraz. "São todos fatos declarados e registrados no Banco Central".

Alguns advogados contam que muitas companhias usam os empréstimos intercompanhias como planejamento tributário, pois não existe vantagem fiscal se os recursos entram no país diretamente como capital. Diferentemente dos empréstimos. Mas quando esta é a intenção, alegam os consultores tributários, os empréstimos sequer têm juros estabelecidos ou prazo de vencimento fixado. A vantagem fiscal fica na dedução da variação cambial - que era favorável ao planejamento até 2003, quando então começou a escalada do real frente ao dólar e esta vantagem acabou. Como o fisco tem cinco anos para autuar as empresas, foram justamente as operações de 2002 alvo de autuações em 2007.

A advogada Simone Musa, do escritório Trench, Rossi e Watanabe, que defende alguns clientes recentemente autuados, diz que o problema da dedução dos juros já foi resolvido internacionalmente pela maioria dos países que estabelecem regras chamadas de "thin capitalization" ou subcapitalização. Basicamente, estas regras são definidas pelos governos que restringem a dedutibilidade de encargos financeiros, sejam eles juros ou variações cambiais passivas, em empréstimos com as matrizes quando superam uma determinada proporção em relação ao capital. "É um critério objetivo", diz Simone. "A meu ver, mais eficiente do que construirmos um histórico de jurisprudência baseado em aspectos subjetivos, como o fato de o empréstimo ter sido capitalizado, ou o empréstimo não prever juros ou o prazo para pagamento ser distante".

Entre os países da América Latina que já possuem regras destes tipo, Simone destaca a Argentina que estabelece que as empresas tenham US$ 1 em capital para cada US$ 2 em empréstimos. No Chile, México e Peru, esta relação é de 1 para cada 3. A Venezuela possui regras de "thin capitalization" exigindo US$ 1 de capital para US$ 1 de empréstimo.

A Receita Federal foi questionada sobre a possibilidade de regras parecidas serem estabelecidas no Brasil, mas segundo informações de sua assessoria de imprensa o assunto não foi ainda estudado pela Receita. Sobre as autuações, o fisco informou apenas que os casos estão no Conselho de Contribuintes -- instância de julgamento administrativa superior para questionar-se as autuações fiscais.

Alguns casos importantes de fato já chegaram ao Conselho, como afirma Ana Claudia Utumi, do escritório TozziniFreire, que defende uma empresa autuada em cerca de R$ 100 milhões por ter usado do benefício da dedução dos juros dos empréstimos, cujo principal mais tarde foi usado para adquirir outras companhias no Brasil. "O que o fisco não levou em consideração é que o ativo adquirido passou a fazer parte da operação da empresa", diz Ana Claudia.

A advogada lembra ainda que muitos fatores são levados em consideração na escolha das empresas em realizar um empréstimo em vez de investimento direto na empresa. Um deles é a restrição da lei brasileira na redução de capital: de 90 dias para empresas limitadas e de 60 dias para as sociedades anônimas.

Outro fator levado em consideração, segundo lembra o advogado Gustavo Haddad, do escritório Lefosse Advogados, é a origem dos recursos. Isto porque as empresas brasileiras pagam 15% de Imposto de Renda que é retido na fonte ao fazer a remessa de juros. Este percentual se eleva a 25% se for destinado a paraísos fiscais. Haddad diz ainda que para as empresas a solução é trazer os recursos como capital e depois fazer a dedução ao distribuir lucros por meio de juros sobre capital próprio.

STJ diverge sobre liquidez de títulos da Eletrobrás

Duas decisões monocráticas de ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), proferidas nos primeiros dias de fevereiro - e publicadas há poucos dias - admitiram o uso de debêntures da Eletrobrás em penhora fiscal. As decisões vão em sentido contrário à nova posição definida na primeira turma do tribunal, e indicam que a posição da corte no assunto ainda não está bem estabelecida. O mais provável é que o tema vá parar novamente na Primeira Seção do STJ, onde, entretanto, foi julgado há apenas oito meses com resultado favorável ao contribuinte.

As novas decisões monocráticas foram proferidas pelos ministros Herman Benjamin e Castro Meira, em ações de contribuintes contra o INSS e o fisco do Rio Grande do Sul. O ministro Herman Benjamin negou um recurso do governo gaúcho por razões processuais - a peça estava mal fundamentada -, e Castro Meira baseou-se em um único precedente do ministro Teori Zavaski de setembro de 2006 para definir sua posição.

A nova jurisprudência, construída no tribunal desde 2006 em favor do uso das debêntures da Eletrobrás em penhora, foi baseada neste precedente de Teori Zavascki, da primeira turma, proferido em setembro 2006. O precedente foi reproduzido em 2007 em acórdão do ministro Humberto Martins, da segunda turma, e levado à seção que reúne as duas turmas. Na seção, a posição de Teori foi aprovada de forma unânime pelos demais ministros.

O problema é que a primeira turma, incluindo o ministro Teori Zavascki, mudou de posição também de forma unânime no dia 6 de novembro de 2007, apenas quatro meses depois do julgamento na primeira seção. De lá para cá, a turma reiterou a posição contrária ao uso das debêntures em pelo menos outros quatro casos. No último deles, julgado em 12 de fevereiro, o ministro Teori Zavascki lamentou que seu precedente de 2006 estava sendo "mal interpretado". Estabelecido um conflito de posições entre as turmas, o caso pode voltar à seção como embargo de divergência.

TST entende que multa de 10% não é aplicável

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) começa a formar uma jurisprudência sobre a aplicação, nos processos trabalhistas, do artigo nº 475 J do Código de Processo Civil (CPC), que prevê multa de 10% sobre o valor da condenação se o devedor não realizar o pagamento em um prazo de 15 dias. Ao julgar um processo sobre o tema, o TST decidiu que a multa seria excluída, pois já há disciplina própria na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Ao que se sabe, é a segunda decisão da corte neste sentido - a primeira foi em fevereiro. No entanto, muitos tribunais regionais têm entendido de forma oposta.

De acordo com os artigos nº 880 e 883 da CLT, em caso de não-pagamento das dívidas, deve ser realizada a penhora dos bens do executado em 48 horas, sem multa. Já o artigo nº 475 J do CPC - introduzido pela Lei nº 11. 232, de 2005 -, atua como um mecanismo de pressão ao devedor, ao determinar a multa de 10% sobre o valor da condenação. Desde 2006, quando o artigo entrou em vigor, alguns juízes estão entendendo que a multa pode ser aplicada nos processos do trabalho, sob o argumento de que isto proporcionaria maior celeridade às ações.

Os ministros do TST, porém, não têm aceitado a aplicação da multa. Recentemente, em um recurso de revista, a sexta turma da corte reformou a decisão do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 13ª Região em uma ação em que uma funcionária bancária pleiteia verbas trabalhistas. Na decisão, o TRT havia combinado as determinações da CLT com o artigo 475-J do CPC, e determinou o pagamento no prazo de 15 dias, sob pena de multa percentual de 10% sobre o montante e o bloqueio dos bens. Mas, o TST considerou que este entendimento viola o artigo nº 889 da CLT, pelo qual deve ser aplicado o processo de execução fiscal, que não prevê multa, em caso de omissão da CLT ao assunto.

O advogado Humberto Gordilho dos Santos Neto, do Gordilho, Napolitano e Checchinato Advogados, afirma que já obteve uma decisão favorável no TRT-SP, em um mandado de segurança, para que o seu cliente não pagasse a multa. "O uso do 475 J nas ações trabalhistas causa insegurança jurídica e é incompatível com a CLT", diz Gordilho. O advogado Paulo Sérgio João, do Mattos Filho Advogados, também obteve, em alguns recursos no TRT-SP, a anulação da multa. "Os processos demoram mais, já que sempre tentamos recorrer", diz.

::Clipping Jurídico M&B-A::25/02/2008

25/02/2008

A polêmica sobre a cédula de crédito bancário

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) divulgou recentemente o entendimento de seu colegiado de que as cédulas de crédito bancário (CCBs) constituem valores mobiliários, desde que: sejam objeto de oferta pública; e a responsabilidade da instituição financeira por seu adimplemento tendo sido expressamente excluída do título. Tal conclusão, que está causando grande polêmica no mercado, fundamenta-se no argumento de que as CCBs constituem contratos de investimento coletivo. Assim, recomendou à área técnica que elabore uma instrução para regular o registro das emissões e dos emissores de CCBs. Tal entendimento é manifestamente equivocado, conforme demonstraremos a seguir.

As cédulas de crédito bancário foram inicialmente criadas por meio da Medida Provisória nº 1.925, de outubro de 1999, e, posteriormente, após inúmeras reedições da referida Medida Provisória, vieram a ser disciplinadas pela Lei nº 10.931, de agosto de 2004. O seu surgimento objetivou remover os entraves à concessão de financiamentos bancários em nosso ordenamento jurídico, os quais decorriam, principalmente, da insegurança e instabilidade oriundas de controvérsias existentes nos tribunais, relacionadas, entre outras questões, à possibilidade de capitalização dos juros e à conferência de força executiva aos contratos de concessão de crédito celebrados pelas instituições financeiras e seus clientes. De acordo com o artigo 26 da Lei nº 10.931, de 2004, a CCB constitui uma promessa de pagamento em dinheiro, necessariamente lastreada em uma operação de crédito de qualquer modalidade e submete-se ao regime jurídico dos títulos de crédito.

Trata-se a CCB de um título de crédito estrito senso, dotado de cartularidade - sendo vedada a emissão escritural da cédula -, literalidade, autonomia e causalidade, visto que ela deve ser necessariamente vinculada a uma determinada operação de crédito.

As CCBs são negociadas não no mercado de capitais, mas no mercado de crédito, no qual as operações se realizam por meio da intermediação das instituições financeiras na concessão de empréstimos ou financiamentos. Nestas operações, o investidor não almeja participar do negócio desenvolvido pelo empreendedor ou dos lucros por este gerados, mas apenas visa à remuneração do capital por ele emprestado. Tais operações de natureza creditícia não estão subordinadas ao regime legal dos valores mobiliários e à fiscalização da CVM, mas, ao contrário, são reguladas e supervisionadas pelo Banco Central.

A submissão de determinado título ou contrato ao regime legal dos valores mobiliários pressupõe a existência dos seguintes elementos essenciais: (a) a sua caracterização como modalidade de investimento coletivo, isto é, o fato de ser destinado a circular em massa, perante uma pluralidade de investidores; (b) o fornecimento de recursos, em dinheiro ou outros bens suscetíveis de avaliação econômica, por parte do investidor para o emissor do título ou contrato; (c) a gestão dos recursos por parte de terceiros, não controlando o investidor o negócio no qual seus recursos foram empregados; (d) o fato de tratar-se de um empreendimento comum, cujo sucesso é almejado tanto pelo investidor quanto pelo gestor, havendo entre ambos uma comunhão de interesses econômicos interligados juridicamente; (e) a expectativa do investidor em participar diretamente dos lucros resultantes do empreendimento comum gerido pelo empreendedor ou por terceiros, e (f) a circunstância de o investidor partilhar os riscos do empreendimento no qual ele deseja participar, que são diversos dos riscos meramente comerciais ou de crédito.

A CCB manifestamente não atende aos requisitos necessários para a caracterização da figura do "contrato de investimento coletivo", previsto no artigo 2º, do inciso IX, da Lei n° 6.385, de 1976.

A criação das CCBs não pressupõe a existência de um "empreendimento" por parte do devedor

Primeiramente, a criação da CCB não pressupõe a existência de um "empreendimento" por parte do devedor, uma vez que ela pode ser emitida para representar qualquer espécie de crédito detido pela instituição financeira, independentemente de sua origem.

Na emissão da CCB não se verifica, em regra, o requisito de que o investidor, em contrapartida pela aquisição do título, está entregando recursos para viabilizar o desenvolvimento de determinado empreendimento por parte do emissor. Ao contrário, no caso da CCB, a entrega dos recursos pela instituição financeira precede a emissão do título, o qual apenas visa a representar o crédito concedido, a fim de facilitar sua cobrança e circulação.

Em segundo lugar, a expectativa do recebimento de "lucros" por parte do titular da CCB, inerente a qualquer investimento financeiro, não decorre diretamente dos resultados gerados pelo empreendimento gerido pelo devedor, mas tão somente da taxa de juros cobrada pela concessão do empréstimo.

O titular da CCB, ao contrário do que ocorre com aquele que investe em valores mobiliários, não está assumindo os riscos do empreendimento eventualmente desenvolvido com os recursos por ele emprestados, tanto que a remuneração prevista na cédula continuará a lhe ser devida ainda que o empreendimento não seja bem-sucedido.

Diante disso, não existe, no caso da CCB, qualquer comunhão de interesses envolvendo o devedor e a instituição financeira tomadora do título em torno do sucesso de um determinado empreendimento.

Os adquirentes das CCBs pretendem, simplesmente, aplicar seus recursos em uma relação jurídica de natureza creditícia, na qual, não estão presentes os elementos necessários à caracterização dos contratos de investimento coletivo. Portanto, as CCBs não constituem "contratos de investimento coletivo" e, conseqüentemente, não estão sujeitas à aplicação das regras previstas na Lei n° 6.385, de 1976 e na regulamentação administrativa editada pela CVM.

Deve a CVM regulamentar registro das emissões de CCBs? Como diria o célebre personagem Bartleby, o escrivão de Wall Street, do conto de Herman Melville: "Acho melhor não".

Nelson Eizirik é sócio do Carvalhosa e Eizirik Advogados, ex-diretor da Comissão de Valores Mobiliários (CVM)

Locadora consegue reaver documentos

A Justiça paulista deu a primeira sentença em relação à apreensão de veículos e documentos realizada durante a operação "De olho na placa", promovida pelas secretarias de Segurança Pública e da Fazenda do Estado de São Paulo em novembro do ano passado. A decisão, favorável à locadora de automóveis Locav, determina a liberação dos documentos de quatro veículos da empresa retidos desde o início da operação. Em segundo grau, a Justiça já analisou três pedidos de liminares de locadoras, concedendo duas e negando uma.

Deflagrada pelo governo estadual em uma blitze ocorrida em novembro do ano passado, a operação "De olho na placa" resultou na apreensão de 1,8 mil documentos de automóveis com placas de outros Estados, principalmente do Paraná e de Tocantins. O intuito era identificar proprietários que tentavam fugir do IPVA paulista - de 4% incidente sobre o valor venal dos veículos, maior que o cobrado em outros Estados, que chega a ser de 1% -, utilizando endereços falsos para conseguir o licenciamento de seus automóveis em Estados onde o imposto é menor.

Algumas locadoras, no entanto, alegam terem sido prejudicadas injustamente com as apreensões, já que possuem endereços fixos nos Estados onde os carros foram emplacados. É o que afirma o advogado da Locav, Ulisses Penachio, do escritório Navarro Advogados. Segundo ele, a empresa tem sede em Curitiba e filial em São Paulo, motivo pelo qual todos os automóveis alugados pela empresa vêm do Paraná. Para ele, o governo presumiu a falsidade ideológica da locadora, sem apurar a existência de irregularidades. "Se havia qualquer suspeita, a questão deveria ser investigada em um procedimento administrativo, e não com apreensões arbitrárias", diz.

O juiz Marcelo Sérgio, da 2ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, proibiu o Estado de fazer novas apreensões de veículos da locadora nos moldes da operação. O magistrado, conforme a decisão, entendeu ter ocorrido, abuso de poder, já que os proprietários não tiveram direito à defesa.

Para o procurador chefe da Procuradoria Fiscal do Estado, Eduardo José Fagundes, no entanto, automóveis de locadoras que operam em São Paulo devem ser licenciados no Estado, mesmo que as empresas tenham estabelecimentos comprovados em outros Estados. "Se a locadora tem o seu faturamento em São Paulo, é aí que deve recolher seus impostos", afirma.

O mesmo critério foi usado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) ao negar uma das liminares pedidas pelas locadoras. Na decisão da 10ª Câmara de Direito Público, o relator do processo, desembargador Antonio Carlos Villen, considerou que, no caso de empresas que possuam estabelecimento em mais de um Estado, os automóveis devem ser registrados nos locais onde circulam.

Segundo a assessoria de imprensa da secretaria da Fazenda paulista, a operação "De olho na placa" termina neste mês, mas a fiscalização de empresas que tentam driblar o recolhimento de IPVA no Estado irá continuar.

Ministério realiza novo debate sobre atualização da CLT

O debate sobre a atualização da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) será promovido por uma comissão do Ministério do Trabalho e do Emprego (MTE), que elabora um anteprojeto de lei sobre a matéria. A decisão do ministério - comunicada por ofício à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) - tranqüiliza em parte a entidade. Isto porque a Ordem é contra o Projeto de Lei nº 1987, de 2007, em tramitação especial na Câmara dos Deputados, e que estabelece as primeiras alterações na legislação trabalhista. Para a OAB, porém, as propostas de alteração da CLT - mesmo que em âmbito ministerial - são precipitadas e podem trazer graves prejuízos aos trabalhadores.

De autoria do deputado federal Cândido Vaccarezza (PT-SP), o Projeto de Lei nº 1987, de 2007, propõe a reunião, em um único texto, das leis trabalhistas que estão fora da atual CLT. O projeto causou polêmica ao propor mudanças contrárias ao atual entendimento dos tribunais superiores em determinadas situações. O PL, por exemplo, propõe que em caso de demissão por justa causa não se pague férias proporcionais. Para Roberto Caldas, presidente da comissão nacional de direitos sociais da OAB, a mudança na CLT pode causar uma confusão de entendimento entre os trabalhadores. "Não houve uma discussão ampla com a sociedade civil", diz.

Para o presidente da OAB, Cezar Britto, este não é o momento propício para discutir uma nova CLT, pois poderia favorecer a tese de quem quer flexibilizar os direitos do trabalho. Outra preocupação de Britto é que tenha prioridade a reforma sindical. "Fazer a reforma trabalhista antes seria um retrocesso", diz.

STF libera veto a créditos de ICMS

O Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu os efeitos de uma decisão obtida pelo Sindicato do Comércio Atacadista de Peças e Acessórios e Componentes para Veículos do Estado de São Paulo (Sicap), em julho do ano passado, que liberava os associados da entidade de se submeterem às exigências do Comunicado CAT nº 36, do Estado de São Paulo. A medida, editada em 2004 pelo governo paulista, impede que os contribuintes aproveitem créditos do ICMS de mercadorias adquiridas de Estados que concedem benefícios fiscais não autorizados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Na prática, ao vedar o aproveitamento desses créditos, São Paulo neutraliza o benefício concedido pelo outro Estado.

A decisão, concedida pela presidente do Supremo, ministra Ellen Gracie, suspende os efeitos do acórdão até o julgamento do mérito da questão pelo STF. Fato que ocorrerá a partir da análise do recurso extraordinário proposto pela Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo contra o acórdão da Sétima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), favorável ao sindicato. No julgamento, o TJSP entendeu que a administração fazendária de São Paulo não poderia interferir unilateralmente na política financeira dos demais Estados da federação. A câmara também considerou não ser lícito à administração da Fazenda criar empecilhos aos contribuintes com medidas protecionistas.

Ao suspender os efeitos da decisão de segundo grau, a ministra Ellen Gracie considerou, dentre outros pontos, o argumento da procuradoria de grave lesão à economia pública e a consequente redução da arrecadação do Estado. O argumento do efeito multiplicador da decisão - que poderia incentivar empresas concorrentes dos associados ao sindicato a entrarem com ações judiciais contra o comunicado - também foi acatado.

O procurador-chefe da Procuradoria Fiscal de São Paulo, Eduardo José Fagundes, afirma que, da publicação do acórdão até os dias de hoje, a Fazenda deixou de arrecadar cerca de R$ 500 milhões em relação aos associados do sindicato. Ele diz que o comunicado é legal, pois a medida apenas implementa o que está previsto na Constituição Federal: o dever dos Estados de defenderem suas receitas tributárias. Além disto, ele refuta o argumento de alguns advogados de que a medida feriria o princípio da não-cumulatividade do ICMS. "Esses créditos são indevidos, portanto, não fere este princípio", diz Fagundes.

A advogada Daniella Zagari, sócia do Machado Meyer, que defende o sindicato na ação, lembra que a decisão do Supremo não entra no mérito da discussão. Ela diz acreditar na possibilidade de o Supremo sequer julgar o recurso extraordinário da Fazenda paulista. Isto porque no recurso a procuradoria não teria questionado todos os argumentos levantados no acórdão. "O acórdão do TJ se baseou em uma série de fundamentos e a Fazenda ataca apenas um deles", afirma a advogada. Segundo ela, o STF possui uma súmula que prevê a necessidade de "atacar-se" todos os pontos levantados no acórdão. Em caso contrário, o mesmo pode transitar em julgado, ou seja, não admitir mais recursos. O Sindicato, conforme Daniella, recorreu da suspensão e já apresentou contra-razões.

O advogado Fábio Soares de Melo, do Soares de Melo Advogados, afirma que não se pode partir do argumento da perda de arrecadação para manter-se o comunicado. "Se a lesão não for para o Estado, será para o contribuinte", afirma. Para ele, a questão deve ser avaliada sob o enfoque jurídico e não o econômico.

O caso "comunicado Cat" vem sendo acompanhado de perto por inúmeros contribuintes em razão dos altos valores das autuações sofridas pelas empresas, em alguns casos superiores a R$ 100 milhões.

::Clipping Jurídico M&B-A::22/02/2008

22/02/2008

Novas regras para a dragagem portuária


A adoção de novas regras para o setor de dragagem portuária e hidroviária, no fim do ano de 2007, criou condições que poderão enfim estimular o crescimento do setor portuário, tido por muitos como um dos gargalos para o desenvolvimento e melhoria da infra-estrutura de transportes, tão vital para a economia num contexto globalizado. Estima-se que até 95% das exportações brasileiras sejam processadas através de portos, o que demonstra a sua relevância para o comércio exterior e a economia como um todo.

O governo já vinha anunciando que a ampliação e melhoria dos portos, que incluiria a realização de aprofundamento de canais de acesso e berços de atracação, seria uma das prioridades da pauta do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC). O simples direcionamento de recursos para a dragagem dos portos nacionais, no entanto, não seria suficiente para possibilitar o crescimento do setor, já que a crescente demanda e a consequente indisponibilidade de dragas no mercado nacional poderiam caracterizar um intransponível empecilho para a realização de tal objetivo no contexto do PAC. A flexibilização das regras vigentes nos últimos dez anos que disciplinavam a dragagem portuária e hidroviária seria, portanto, peça fundamental para o sucesso da estratégia traçada para o setor.

Com a adoção da Medida Provisória nº 393, de 2007, convertida em 12 de dezembro de 2007 na Lei nº 11.610, o governo pretendeu justamente suprir esta alegada deficiência da legislação de regência da dragagem. Criou-se o Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária, a ser implantado pela Secretaria Especial de Portos da Presidência da República e pelo Ministério dos Transportes, por intermédio do Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DNIT).

As medidas são um estimulo à concorrência e à eficiência, além da redução de custos para os operadores de portos

Foi introduzido, então, um novo conceito para projetos de dragagem, batizado de "dragagem por resultado", que consiste basicamente na contratação de obras de engenharia destinadas ao aprofundamento, alargamento ou expansão de áreas portuárias e de hidrovias, inclusive canais de navegação, bacias de evolução e de fundeio, e berços de atracação, bem como os serviços de natureza contínua com o objetivo de manter, pelo prazo fixado no edital, as condições de profundidade estabelecidas no projeto implantado.

De acordo com este recém-instituído panorama legal, que pode ser tido como um novo marco regulatório do setor, os serviços de dragagem e manutenção dos portos poderão ser objeto de uma única contratação, que, por sua vez, poderá cobrir até três portos, caso isto se prove ser do interesse da administração pública. A lei também prevê a adoção de contratos de cinco anos de vigência, renováveis por um adicional, o que proporcionaria à empresa de dragagem uma maior estabilidade para a realização contínua dos serviços. Originalmente, previa a MP nº 393, de 2007 a renovação do contrato, cuja celebração deve em todos os casos atender ao disposto na Lei de Licitações, por um prazo de até cinco anos.

Outra importante novidade introduzida pela Lei nº 11.610, de 2007, foi a possibilidade da entrada de empresas estrangeiras no setor por meio de licitações internacionais. A medida objetivou não apenas mitigar a notória deficiência de dragas no parque nacional, como também possibilitar a abertura do mercado para equipamentos mais sofisticados - até hoje uma carência do setor. Para possibilitar esta abertura, as embarcações de dragagem foram excluídas da regulamentação da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), que previa, por exemplo, uma série de requisitos técnicos, econômicos e jurídicos que deveriam ser atendidos para a operação como empresa brasileira de navegação na modalidade de apoio portuário. Foi expressamente indicado na lei que as embarcações destinadas às atividades de dragagem sujeitam-se agora tão somente às normas específicas de segurança da navegação estabelecidas pela autoridade marítima. Os serviços de dragagem deixaram, então, de ser qualificados como atividade de navegação de apoio portuário, como vinha ocorrendo desde a edição da Portaria do Ministério dos Transportes nº 461 de 1999, passando a se enquadrar no conceito de obra ou serviço de engenharia.

O conjunto de medidas, de acordo com a exposição de motivos da MP nº 393, de 2007, busca um estimulo à concorrência e à eficiência, além da redução de custos para os operadores de Portos. Esta flexibilização das regras do setor de dragagem e manutenção é muito bem-vinda, e a seu reboque por certo virá uma simplificação das estruturas contratuais utilizadas no setor, com uma consequente otimização, inclusive do ponto de vista tributário, para todas as partes envolvidas no processo.

Com as novas regras inaugura-se uma nova e promissora fase para o setor, em especial para os contratantes dos serviços de dragagem e manutenção, sejam os operadores públicos, sejam aqueles de terminais portuários privados, que serão brindados com mais opções de equipamentos e serviços e uma inevitável redução nos custos em virtude do aumento da concorrência.

André Carvalho e Guilherme Monteiro são, respectivamente, sócio e associado de Veirano Advogados

TJ do Rio libera credores da Intelig de indenizar Docas

A 10ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) confirmou integralmente a sentença que negou o pedido de Docas Investimentos, do empresário Nelson Tanure, de reparação por danos que teriam sido provocados pelos bancos UBS e Deutsche Bank. A acusação é de que as instituições, credoras da Intelig, teriam impedido a venda da empresa a Tanure. O processo envolve ainda a própria Intelig e seus controladores, pois Docas alegava que um contrato firmado com a empresa de telefonia lhe dava o direito exclusivo de compra, ainda em 2005.

A despeito deste processo e à revelia dos bancos, Tanure adquiriu de fato a empresa no início deste ano. Para evitar o fator bancos que têm quotas da Intelig como garantia da dívida, Docas comprou a empresa holding que controla a Intelig, a JVCO Participações. A operação precisa ainda ser aprovada pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel).

Segundo informação da assessoria de imprensa de Docas, a empresa irá recorrer da decisão, mas não quis fazer qualquer comentário sobre o assunto. Além de o tribunal ter confirmado a decisão de primeira instância, a corte fixou um valor maior de honorários de sucumbência, devidos aos advogados das partes vencedoras. A primeira instância havia determinado o pagamento de R$ 300 mil a cada uma das partes. E o TJRJ mais que dobrou o valor a ser pago aos advogados do UBS e do Deutsche. Desta forma, se não conseguir reverter a decisão, a Docas terá de desembolsar R$ 2,1 milhões.

Os honorários de sucumbência são determinados em função do valor dado à causa. Inicialmente, Docas estabeleceu em R$ 1 milhão este valor, mas os bancos contestaram e a causa é agora de R$ 78 milhões - que é o valor mínimo pedido de indenização. Os gastos com a "due-dilligence" motivaram o pedido, já que Docas entendia pelo contrato que teria direito de comprar a Intelig. No processo, a empresa alega que na hora de efetivar a compra foi barrada pelos bancos credores, mesmo com os próprios donos da Intelig querendo vendê-la.

Os bancos foram pegos de surpresa com o anúncio da venda da Intelig no início deste ano e a reação foi imediata. Depois de anos sem cobrar a dívida da Intelig, os bancos credores entraram com uma execução de dívida de R$ 31 milhões na Justiça paulista. Mas Docas, em comunicado à Comissão de Valores Mobiliários, alegou que tal dívida está prescrita.

De acordo com o advogado Paulo Rogério Couto, do escritório Machado, Meyer, que defende as instituições financeiras, houve, entretanto, um pedido de interrupção do prazo de prescrição em dezembro do ano passado e, por isso, é possível executar a dívida.

TRF julga pacote de ações sobre ICMS e ISS

A Sétima Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região julgou na última terça-feira um pacote de 19 processos sobre a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo da Cofins e admitiu a redução da incidência da contribuição. O julgamento marcou a mudança de posicionamento da sétima turma e transformou o TRF de Brasília no primeiro tribunal federal do país a admitir a exclusão dos impostos da base da Cofins nas suas duas turmas de direito público. A oitava turma do tribunal julgava nesse sentido desde outubro de 2006, logo depois de o tema ter conseguido maioria de votos no início do julgamento do caso no Supremo Tribunal Federal (STF).

Foram julgados ao todo 18 processos pedindo a exclusão do ICMS e um caso sobre a exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição, todos de relatoria do desembargador Luciano Tolentino Amaral. Até então, a sétima turma se posicionava contra a tese dos contribuintes, mas no julgamento do mérito dos processos acabou adotando a mesma posição da oitava turma.

Segundo o advogado Roberto Salles, do escritório Botelho, Spagnol Advogados, responsável por um dos casos julgados na sétima turma, a partir de agora é possível dizer que o TRF da 1ª Região tem posição contrária à inclusão do ICMS e do ISS na base da Cofins. O principal resultado prático são as melhores chances de sucesso dos pedidos feitos em toda a área de atuação do tribunal - o maior do país, incluindo 13 Estados e o Distrito Federal. O advogado diz que entrou com muitas ações contra a Cofins logo depois do início do julgamento do caso no STF e ainda ajuiza novos processos sobre o tema, para os quais a posição do TRF é de grande utilidade.

Outra particularidade do julgamento desta terça-feira, diz Salles, é que os desembargadores não fizeram uma declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. O que ocorreu foi uma interpretação da regra de cobrança da Cofins de forma a excluir o imposto da sua base de cálculo. O efeito prático da decisão para os empresários é o mesmo, mas a fórmula apresentada pelos desembargadores pode ajudar na defesa dos contribuintes na discussão da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) nº 18, apresentada pela União em outubro de 2007 como tentativa para reverter o placar da disputa no Supremo.

Segundo uma linha de defesa dos contribuintes contra a ADC, a ação é inviável porque não há nenhum dispositivo a ser declarado constitucional - tampouco inconstitucional. Isso porque não há norma que declare explicitamente que o ICMS ou o ISS incluem a base da Cofins, tratando-se apenas de interpretação da Receita. O voto do desembargador Tolentino Amaral ainda não foi divulgado e não há detalhes sobre a semelhança entre a argumentação dos contribuintes e do desembargador.

A posição do TRF da 1ª Região também serve de alento para a decisão tomada na semana passada pela Quarta Turma do TRF da 3ª Região, que negou, no mérito, a exclusão do ICMS da base da Cofins. Apesar de o TRF da 3ª Região já ter proferido liminares contra a cobrança, no mérito preferiu manter a posição tradicional do tribunal, sob o argumento de que o caso ainda está em discussão no STF. O tribunal da 5ª Região, de Recife, tem alguns precedentes favoráveis ao contribuinte, e no TRF da 4ª Região, de Porto Alegre, a posição dominante é favorável ao fisco.

A disseminação da disputa do ICMS na base da Cofins teve início ainda em 2006 para aproveitar o resultado parcial do Supremo - onde há seis votos pelo contribuinte e um pela Fazenda - e reduzir de imediato a carga tributária das empresas. As ações precoces servem ainda para evitar a prescrição de créditos antigos que devem ser devolvidos ao contribuinte em caso de derrota do fisco. Mas as ações também serviram para a União acelerar o julgamento da ADC nº 18 e tentar reverter o placar desfavorável: para justificar a urgência do julgamento em cautelar, a União alega que há proliferação de liminares contra a tributação, o que demanda uma solução rápida.

::Clipping Jurídico M&B-A::21/02/2008

21/02/2008

Liminar libera Vale de recolher CSLL sobre receitas de exportação

Mais uma grande empresa conseguiu, na Justiça, impedir a cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) baseada em receitas de exportação. A mineradora Vale obteve uma liminar em primeira instância que a dispensa de recolher, de agora em diante, a contribuição ao fisco calculada sobre os lucros das vendas ao exterior.

Ao conceder a liminar, na segunda-feira, o juiz Firly Nascimento Filho, da 5ª Vara Federal da Justiça Federal do Rio de Janeiro, citou a decisão unânime do pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) dada em setembro do ano passado sobre a mesma matéria, que beneficiou a Embraer também com uma medida liminar. Em outubro, o Supremo concedeu outra liminar excluindo as receitas de exportação da base de cálculo da CSLL, dessa vez em favor da Companhia Siderúrgica Nacional (CSN). "As duas liminares concedidas pelo Supremo deram novo fôlego à tese dos contribuintes quanto à não-incidência da CSLL sobre as exportações", afirma o advogado Leonardo Rzezinski, do escritório Rzezinski, Bichara, Balbino e Motta Advogados, que representa a Vale no caso.

A disputa é travada nos tribunais por causa da promulgação da Emenda Constitucional (EC) nº 33, de 2001, que declarou as receitas decorrentes de exportações imunes a qualquer contribuição social. A Receita Federal, no entanto, reconhece nesta lista apenas o PIS e a Cofins, incidentes sobre a receita, mas não a CSLL, que tributa o lucro das empresas.

De acordo com os advogados da mineradora, Jackson Uchôa Vianna, do Uchôa Vianna Advogados Associados, e Leonardo Rzezinski, a interpretação da emenda pela Receita não tem fundamento, uma vez que as exportações já foram isentas de PIS e Cofins pelo artigo 14 da Medida Provisória nº 2.158, de 2001, antes da publicação da norma. "Além disso, na exposição de motivos da emenda, o legislador deixou claro que o objetivo da regra eram os tributos diversos do PIS e da COFINS, o que esvazia o argumento do fisco", afirma Rzezinski.

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) ainda não foi notificada da decisão em favor da Vale, mas segundo o procurador-geral adjunto Fabrício Da Soller, embora a Procuradoria Geral da Fazenda no Rio de Janeiro deva entrar com um agravo de instrumento para tentar suspender os efeitos da liminar, a questão só será resolvida pelo Supremo.

O redirecionamento da execução fiscal

Tema dos mais importantes da atualidade é a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, também conhecida pela sua denominação inglesa: "disregard doctrine", ou "disregard of legal entity". Cuida-se de um mecanismo através do qual se "levanta o véu" da personalidade jurídica da sociedade quando da ocorrência, de modo geral, de uma das hipóteses seguintes: abuso de direito; excesso de poder; infração da lei; fato ou ato ilícito e violação dos estatutos ou contrato social. Como se percebe, essa teoria representa uma importante exceção à regra básica por força da qual as pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros.

A teoria da desconsideração nasceu a partir da jurisprudência norte-americana, com vistas a impedir a fraude ou o abuso através do emprego da personalidade jurídica. Seu resultado prático é a relativização da concepção da personalidade jurídica, a qual passa a ser encarada de maneira realista e instrumental.

A teoria em análise não constitui mais novidade em nosso direito. Efetivamente, ela é ora acatada, entre nós, pela legislação e pela jurisprudência dos tribunais. No âmbito legal, merecem ser citados o Código de Defesa do Consumidor - Lei nº 8.078, de 1990, artigo 28 - e o novo Código Civil - Lei nº 10.406, de 2002, artigo 50.

Em sede de direito tributário, igualmente, se aplica a "disregard doctrine". O lastro para tal aplicação é o preceito do artigo 135, III, do Código Tributário Nacional (CTN), de imensa relevância prática, em virtude do qual os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Outro arrimo legal para a responsabilização tributária dos sócios se encontra no artigo 4º, V, da Lei de Execução Fiscal - Lei nº 6.830, de 1980 - , o qual estatui que pode vir a estar presente no pólo passivo do processo executivo fiscal o responsável, nos termos legais, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas jurídicas de direito privado.

Os tribunais, em matéria de responsabilização tributária dos sócios, já consagraram várias importantes orientações, que serão expostas a seguir.

A execução fiscal pode incidir contra o devedor ou contra o responsável tributário, não sendo necessário que conste o nome deste da certidão de dívida ativa (Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, Recurso Especial nº 47.718-2-SP, relator Ministro Milton Luiz Pereira, julgamento de 9.8.1995). Neste caso, são fundamentais, para o requerimento de responsabilização, cópias da declaração cadastral da empresa (Deca) ou da respectiva ficha de breve relato (FBR) - de acordo com a orientação judicial vigente -, nas quais vêm expressamente mencionados os nomes dos sócios.

A invasão do patrimônio do sócio é medida que visa a realizar justiça no caso concreto e satisfazer o crédito

A citação dos sócios, em sendo deferida a responsabilização tributária, é imprescindível para a constituição da relação processual, não a suprindo a citação feita à firma executada por dívida tributária (Supremo Tribunal Federal, 2ª Turma, Recurso Extraordinário nº 114.657-5-SP, relator Ministro Carlos Madeira, julgamento de 3.11.1987). Para tanto, é de bom alvitre a expedição de mandado próprio, independente, para a citação pessoal dos sócios e a penhora de seus bens particulares.

A responsabilização dos sócios, como já foi explanado, é medida excepcional, não podendo constituir regra, impondo-se quando da verificação da ocorrência de ato com excesso de poder ou infração da lei. Em execução fiscal, a responsabilidade pessoal do sócio-gerente de sociedade por cotas, decorrente de violação da lei ou excesso de mandato, não atinge a meação de sua mulher (Súmula nº 112 do antigo Tribunal Federal de Recursos).

O grande corolário da responsabilização tributária é a colocação dos sócios no pólo passivo da execução fiscal, sujeitando-se-lhes o patrimônio à satisfação do crédito tributário. Assim sendo, o sócio-gerente, em execução movida em face de sociedade limitada, se citado em nome próprio, não tem legitimidade para opor embargos de terceiro com vistas a livrar da constrição judicial seus bens particulares (Súmula nº 184 do antigo Tribunal Federal de Recursos). Em outros termos, o responsável tributário é parte ilegítima para opor embargos de terceiro, impondo-se, na hipótese de apresentação de defesa, a propositura da ação de embargos à execução.

Em caso de sucessão, o adquirente de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional que continuar a respectiva exploração responde integralmente pelos tributos relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, se o alienante cessar a exploração do comércio da indústria ou da atividade (Superior Tribunal de Justiça, 1ª Turma, Recurso Especial nº 36.540-6-MG, relator Ministro Garcia Vieira, julgamento de 8.9.93; Código Tributário Nacional, artigo 133, I). Daí a conveniência prática do pedido de responsabilização tributária dos últimos sócios constantes de atualização da DECA ou da súmula da Junta Comercial, conforme a orientação judicial vigente.

Assim sendo, observa-se que o redirecionamento da execução fiscal (como é hoje denominada a responsabilização tributária dos sócios) é mecanismo de acentuada importância para que ela seja dotada de efetividade, sendo um dos clássicos instrumentos de que dispõe o poder público para proceder à recuperação do crédito tributário. A invasão do patrimônio do sócio é medida que visa a realizar justiça no caso concreto, permitindo a satisfação do crédito tributário e, conseqüentemente, possibilitando ao Estado a efetivação de sua missão existencial, qual seja, o bem comum de seu povo.

Carlos Alberto Bittar Filho é Procurador do Estado de São Paulo e Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo.

Projetos propõem mudanças no Estatuto da OAB

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) vem acompanhando de perto, por meio de uma comissão especial, alguns projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional e que alteram o Estatuto da Ordem para reforçar a inviolabilidade do sigilo profissional dos advogados.

A violação de direitos e de prerrogativas dos advogados foi o que motivou o Projeto de Lei nº 5476, de 2005, em tramitação no Senado Federal. A proposta estabelece como crime esta violação, prevendo uma pena de até dois anos. Segundo Marcus Vinícius Furtado Coelho, líder da Comissão Especial e presidente da Comissão Nacional de Legislação da OAB do Piauí, apesar de este direito estar assegurado no Estatuto da OAB, não há responsabilidade criminal para a questão. "Muitas vezes não conseguimos ter acesso ao inquérito policial, o que inviabiliza a defesa", diz Coelho.

Impedir a violação do local de trabalho dos advogados - o que inclui a correspondência, informações presentes em computadores e ligações telefônicas- é o objetivo do Projeto de Lei nº 5245, de 2005, em tramitação conclusiva na Câmara. "Diversos escritórios são invadidos, apesar de isto ser proibido constitucionalmente", diz o advogado Ventura Alonso Pires, do Pires & Gonçalves Advogados.

Já o Projeto de Lei nº 1.888, de 2007, se aprovado, alterará o Estatuto ao descaracterizar o vínculo empregatício nos casos de advogados sócios ou associados a uma sociedade de advogados regularmente inscrita na OAB. Segundo Coelho, a OAB é favorável a sua aprovação, pois o projeto é adequado à realidade das bancas.

STJ julga correção de créditos fiscais

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) impôs nesta semana uma derrota aos contribuintes e negou um recurso da Fundição Tupy pedindo a mudança no método de correção monetária usado pela Receita Federal para atualizar créditos tributários. A tese levada ao STJ proporciona um aumento no volume de créditos exigidos pelos contribuintes, e vinha tornando-se popular devido a alguns precedentes favoráveis na primeira instância da Justiça e no Conselho de Contribuintes. Na segunda turma do STJ, contudo, o fisco saiu vitorioso por unanimidade, e na primeira turma do tribunal já há um voto no mesmo sentido.

A discussão trata do ritmo de amortização dos créditos acumulados pelos contribuintes e usados para compensação com tributos, mas seu impacto é sensível principalmente em empresas com grande volume de créditos que passam muitos anos usando-os para pagar tributos. A disputa é comum também entre exportadores, que têm imunidade tributária e pagam poucos tributos correntes, o que dá longevidade a qualquer crédito fiscal acumulado.

No caso da Fundição Tupy, a empresa contestava a correção de créditos acumulados em razão da disputa do aumento da base de cálculo da Cofins, derrubada em 2005 pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Pelo último balanço publicado pela empresa, ela tinha R$ 14 milhões em créditos da contribuição. Mas o total de créditos envolvidos na disputa da base de cálculo em todo país, segundo estimativa da Procuradoria-Geral de Fazenda Nacional (PGFN) ainda em 2005, era de R$ 29 bilhões. A Receita Federal fechou 2007 com R$ 200 bilhões em débitos em cobrança, dos quais 27%, ou R$ 53 bilhões, estavam com pendências de compensação - e portanto, sujeitos à correção monetária em discussão no STJ.

A Receita usa uma fórmula pela qual a compensação desconta igualmente o principal e os juros dos créditos acumulados pelo contribuinte. Os contribuintes defendem que devem ser descontados primeiro os juros e por último o principal - o qual continua rendendo Selic até o último momento. Segundo a ministra relatora do caso na segunda turma do STJ, Eliana Calmon, a mudança favorece o contribuinte, mas pouco. Segundo uma simulação da ministra em um caso hipotético, a vantagem seria de pouco menos de 3%. Mas advogados alegam que na prática a vantagem pode ser maior dependendo da idade e tamanho do crédito.

A crítica dos contribuintes ao método de amortização aplicado pelo fisco é de que ele não possui previsão na legislação tributária, o que implica a utilização da regra existente no setor privado - o artigo nº 354 do Código Civil, segundo o qual os juros são pagos primeiro e o principal por último. A ministra, porém, entendeu não existir nada no Código Tributário Nacional que determine a aplicação subsidiária do Código Civil. Para ela, não há lacuna na legislação tributária, mas silêncio do legislador, que não quis a aplicação das regras do setor privado. O método de pagamento exigido pelo contribuinte, diz a ministra, "é figura própria do direito civil e só aplicável em matéria tributária quando expresso em lei especial."

A ministra também desconsiderou os principais precedentes sobre o tema, inclusive decisão proferida pelo Terceiro Conselho de Contribuintes no início de 2007. Segundo Eliana, os principais precedentes são decisões do STJ que tratam de créditos tributários pagos via precatório, e não via compensação. A decisão do Conselho, diz, baseou-se nos precedentes, que ela considerou inadequados.

O advogado do caso da Fundição Tupy, Silvio Luiz de Costa, diz que o tema ainda está em discussão na primeira turma, onde ele pretende contestar a posição defendida pela ministra. Ele afirma que aguarda a publicação da decisão para formular sua resposta, mas acredita que o posicionamento da ministra traz problemas de legalidade, pois não há norma específica autorizando o método de amortização usado pelo fisco.