::Clipping Jurídico M&B-A::27/11/2.007

27/11/2007

A evolução da internet e os 'cibercrimes'

A internet apresenta, de tempos em tempos, novas facetas, o que recentemente desencadeou a adoção da expressão "web 2.0" para definir uma evolução mais acentuada nas suas características originais. A expressão web 2.0 refere-se à segunda geração da internet, que permite maior interatividade e colaboração dos usuários na utilização da rede, como ocorre com a enciclopédia interativa Wikipedia, o site de vídeos YouTube e as comunidades virtuais Orkut, My Space e Second Life. Estudo da União Internacional das Telecomunicações aponta que uma em cada três pessoas está inserida no meio digital através de celular ou de computador com acesso à internet. O levantamento indicou ainda que pessoas com idade entre 18 e 54 anos ficam em média 16 horas semanais consumindo conteúdos digitais, o que supera a atenção direcionada aos meios tradicionais de comunicação.

Trata-se de um meio revolucionário em todos os sentidos, que, pelas suas características naturais, é também muito propício para a prática de delitos à distância. Muitos ainda parecem não acreditar na aplicação das leis tradicionais à internet, o que é um erro. Um quadro comparativo elaborado pela Delegacia de Repressão aos Crimes de Informática demonstra que a maioria esmagadora dos atos ilícitos praticados na internet está expressamente tipificada na legislação brasileira.

A relação entre o direito e a tecnologia nunca foi tranqüila, não só pela resistência histórica de profissionais da área jurídica a se adaptarem às inovações mas, sobretudo, pela lentidão do processo legislativo brasileiro e pela dificuldade do Poder Judiciário de julgar ações com base na eqüidade e em leis que não prevêem expressamente o ambiente virtual. Este leve descompasso sempre foi tolerado. O agravante da era web 2.0 decorre da velocidade da evolução tecnológica, que revela o espantoso atraso da aplicação da lei diante das necessidades da chamada sociedade da informação. A bem da verdade, só a própria tecnologia tem condições de regular e evitar, no tempo certo, os seus próprios excessos. Neste contexto, o Poder Judiciário assume um papel fundamental para apaziguar conflitos surgidos durante a transição entre o avanço tecnológico e o aperfeiçoamento da tutela jurídica.

Sabe-se que a internet também está infestada de atividades criminosas e urge disciplinar o uso das novas tecnologias sem impedir o seu avanço, ou seja, aumentar a segurança na internet sem comprometer as liberdades individuais e a privacidade. A este respeito, muito se comenta sobre o substitutivo ao Projeto de Lei nº 89, de 2003, da Câmara dos Deputados, que tem como objeto a regulamentação e repressão aos crimes de informática, que serviria como uma espécie de plataforma para o Brasil aderir à Convenção sobre o Cibercrime, tratado internacional assinado em Budapeste no início deste século. De acordo com esta proposta legislativa, algumas condutas praticadas através da internet seriam expressamente tipificadas como crime - como a difusão de vírus digital, o acesso indevido a sistemas informatizados e o furto de senhas, a divulgação de dados pessoais e a falsificação de cartão de crédito.

A maior dificuldade no combate aos crimes cibernéticos no Brasil não é legislativa, mas sim operacional

A característica mais polêmica do projeto é a previsão de identificação e cadastramento prévio dos usuários como condição para acessarem redes de computadores. Na prática, isto equivale a um formulário digital que deverá ser preenchido e validado sempre que desejarem praticar ações que envolvam interatividade, como compartilhamento de arquivos, e-commerce e foros de discussão. Os provedores de serviço passariam a ser responsáveis pela coleta, validação e armazenamento dos dados de conexões realizadas por seus equipamentos, aptos à identificação do usuário e endereços eletrônicos de origem das conexões, pelo prazo de três anos.

Parece certo que, com o referido cadastramento, não se pretende autorizar o provedor ou o Estado a interferir na liberdade dos usuários. No entanto, há que se ponderar os altíssimos custos e a responsabilidade criminal, que poderiam comprometer as atividades dos provedores.

A livre manifestação do pensamento é garantia constitucional fundamental do cidadão, mas só pode ser exercida mediante identificação. A auto-identificação daquele que expõe sua opinião postando um comentário pessoal, por exemplo, em um site jornalístico é condição para o exercício desta prerrogativa. A vedação ao anonimato se justifica com clareza, na medida em que o princípio que assegura a liberdade de expressão deve ser conjugado com outras prerrogativas constitucionais, como a da ampla defesa e a que garante o direito de resposta. O principal objetivo da projetada regra de cadastramento parece ser a segurança da comunicação eletrônica - garantir que, no caso da prática de um crime na internet, a instrução processual possa ser viabilizada mediante requisição judicial ao provedor, para identificação do usuário suspeito e garantia do direito da vítima.

Novas leis penais são insuficientes para estancar as ilegalidades cometidas no ciberespaço. É crucial ao Estado e à iniciativa privada investir em campanhas educativas para conscientização dos internautas. Há pessoas que nem imaginam que compartilhar arquivos protegidos pelo direito autoral pode ser ilegal, mesmo que para uso privado, Há outras que nem desconfiam dos riscos envolvidos com a exposição da vida privada proporcionada pelos sites de relacionamento.

Parece-nos certo que a maior dificuldade no combate aos crimes cibernéticos no Brasil não é legislativa, mas sim operacional. Seria mais proveitoso aparelhar o Estado com recursos para aplicar com eficácia as leis já existentes e eliminar a sensação de impunidade presente em todos os meios e classes da sociedade, a promover a indesejada inflação legislativa e a prejudicar a democratização da internet.

Marcelo Goyanes é advogado e sócio de renda do escritório Veirano Advogados, professor da Pontifícia Universidade Católica (PUC) de São Paulo, co-autor do livro "O Direito e a Internet" pela Editora Forense Universitária e autor do livro "Tópicos em Propriedade Intelectual" pela Editora Renovar

Acordos evitam bloqueios no RS

O governo do Rio Grande do Sul estabeleceu novas diretrizes para o fornecimento de medicamentos no Estado com a assinatura de dois acordos entre a Procuradoria-Geral do Estado (PGE), a Secretaria Estadual da Saúde e o Ministério Público gaúcho. O primeiro acordo, motivado por uma ação civil pública, garante o fornecimento de remédios para o tratamento de glaucoma. O segundo trata-se de um termo de ajustamento de conduta (TAC) para garantir a distribuição dos medicamentos de alto custo, denominados excepcionais. Ambos são tentativas de frear a avalanche de ações judiciais movidas por cidadãos gaúchos contra o Estado pedindo o fornecimento gratuito de medicamentos que não constam da lista do Sistema Único de Saúde (SUS).

Estas ações têm gerado decisões judiciais que determinam o bloqueio das contas bancárias do governo para pagar os remédios, desorganizando o sistema financeiro - os bloqueios já consomem mais de metade do orçamento destinado à saúde do Estado. Desde agosto, a Justiça gaúcha introduziu novas medidas para evitar os bloqueios. De acordo com Bruno Naundorf, coordenador da assessoria jurídica da secretaria de saúde do Rio Grande do Sul, de lá para cá governo obteve um importante avanço nas decisões judiciais - segundo ele, a Justiça gaúcha tem entendido que o fornecimento de medicamentos oncológicos, que geram os valores mais altos de bloqueios no Estado, é de competência da União.

Com o objetivo de conter a onda de ações individuais, o Ministério Público estadual moveu uma ação civil pública cobrando do Estado o fornecimento de medicamentos para os cerca de 3.480 portadores de glaucoma - doença que pode levar à cegueira - que, segundo o órgão, estava irregular desde 2004. O processo foi extinto com a assinatura de um acordo, no dia 23, entre a PGE, a secretaria de saúde e o Ministério Público, que determinou o fornecimento mediante algumas exigências, como o comprometimento do paciente de reavaliação semestral e o direito da secretaria de bloquear o tratamento caso o usuário não busque o remédio em 60 dias. Para Marinês Assmann, promotora de Justiça do Ministério Público estadual que assinou o acordo, o documento garante o direito ao fornecimento administrativo e uniformiza a política de saúde. "Não podemos tentar resolver tudo pela via judicial", diz.

Seguindo essa estratégia, um novo termo de ajustamento de conduta, substituindo o de dois anos atrás, foi celebrado ontem entre os mesmos órgãos para assegurar a distribuição gratuita dos medicamentos excepcionais - por exemplo, para o tratamento de asma grave e da hepatite C. A principal inovação do atual termo é garantir que somente sejam fornecidos os medicamentos excepcionais listados pelo Ministério da Saúde, de acordo com os protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas por ele estabelecidos. A medida evita que juízes determinem o bloqueio de contas para a compra de remédios mais caros que estão fora da listagem, como no caso de terapias experimentais. "Fornecer remédios fora da lista priva o atendimento de outros pacientes", diz Bruno Naundorf, da secretaria de saúde gaúcha. Segundo Ernesto Diel, coordenador da Procuradoria do Domínio Público Estadual, o novo termo racionaliza o uso do dinheiro público, pois, com a obrigação de garantir o estoque, as compras são maiores e, portanto, terão desconto.

CJF analisa projeto de execução

O Conselho da Justiça Federal (CJF) realizou ontem a primeira audiência pública da sua história para definir uma posição da instituição quanto à reforma da execução fiscal brasileira, proposta no início do ano pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Agora o tema deverá entrar na pauta do plenário do CJF para que o colegiado defina uma posição, se irá propor um projeto alternativo ao da Fazenda, acomodando as críticas dos juízes federais.

Os dois projetos de reforma da execução fiscal redigidos pela PGFN estão prestes a ser enviados ao Congresso Nacional, mas têm gerado polêmica entre juízes federais, que resistem sobretudo à idéia de transferir o poder de penhora de bens dos devedores do fisco aos procuradores da Fazenda. Na audiência realizada ontem, ficou claro que a maioria dos magistrados é contra a proposta - mas não todos.

O ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Humberto de Barros e o desembargador do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, Antônio de Souza Prudente, defenderam o projeto da PGFN. Antônio de Souza respondeu às críticas alertando para a tendência das autoridades públicas brasileiras de resistirem à qualquer perda de atribuição como se isso fosse uma perda de poder.

Mas quem arrancou aplausos no auditório do STJ foi o ex-desembargador do TRF da 5ª Região, Hugo de Brito Machado, ao afirmar que o projeto da Fazenda "é a maior bobagem que já leu desde que foi alfabetizado". Para ele, a proposta fere o direito de jurisdição, que é base do Estado democrático de direito. A Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) já definiu posição contra o projeto do governo.

Proposta simplifica cálculos nos juizados do Rio

A Corregedoria Geral da Justiça do Rio de Janeiro recebe amanhã uma proposta de simplificação do cálculo das custas judiciais para a interposição de recursos contra decisões dos juizados especiais cíveis do Estado nas turmas recursais. O objetivo do escritório Thompsom Motta Advogados Associados, que elaborou a proposta, é a redução da burocracia para recorrer - praticamente a última chance de as partes nas ações reverterem decisões das varas especiais, já que instâncias superiores como o Supremo Tribunal Federal (STF) em geral não aceitam julgar recursos contra decisões dos juizados.

Embora o acesso aos juizados especiais seja gratuito, a interposição de recursos não é isenta de taxas - definidas pelo Judiciário de cada Estado. Segundo a advogada Carla Luiza de Araújo Lemos, uma das autoras da proposta do Thompsom Motta, o Rio de Janeiro possui 16 normas para disciplinar os cálculos de custas para os recursos no Estado, que variam conforme o número de atos realizados (citações, intimações, cartas precatórias), por exemplo, ou de pedidos feitos no decorrer do processo. "O juizado especial do Rio possui o mais complicado sistema de cálculo de custas em comparação aos juizados de Minas Gerais e de São Paulo, além do juizado especial federal, o que acaba gerando divergências de interpretação", afirma.

De acordo com o advogado Ricardo Alves, do escritório Fragata & Antunes Advogados, a dificuldade de interposição de recursos nos juizados especiais limita as alternativas das empresas contra o grande número de processos movidos por consumidores atualmente. Segundo Alves, fatores como a não interposição de recursos em causas de baixo valor, por parte das empresas, a "cultura do consumidor" praticada pelos juizados e a agilidade da Justiça do Estado estimularam o aumento do número de ações no órgão. "As audiências são marcadas para 45 dias depois da distribuição dos processos. É diferente dos juizados da Bahia, por exemplo, em que há audiências sendo marcadas até para 2011", afirma.

O corregedor-geral da Justiça fluminense, desembargador Luiz Zveiter, admite que a tabela de custas para recursos na turma recursal dos juizados precisa ser revista, mas que uma nova tabela já foi encaminhada à Assembléia Legislativa do Estado para aprovação. Porém, segundo o desembargador, a corregedoria disponibiliza um serviço de cálculo de custas por telefone.

STJ confirma tributação de coligadas no exterior

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) se antecipou ao Supremo Tribunal Federal (STF) e declarou válida a tributação dos lucros de empresas controladas no exterior. Em decisão publicada no início do mês, a turma negou um recurso da empresa paranaense Viragro Participações e declarou válida a aplicação, pela Receita Federal, da Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001. A medida provisória determina que o lucro apurado por uma controlada ou coligada de empresa brasileira localizada no exterior será imediatamente tributado no Brasil, independentemente de haver transferência do resultado ao país.

A decisão, relatada pelo ministro Humberto Martins, citou principalmente o voto da ministra Ellen Gracie no julgamento do Supremo. O voto autorizou a tributação das controladas mas afastou a regra no caso das coligadas. Com o resultado, o STJ antecipou o resultado de um julgamento disputado no Supremo e empatado em três votos a três e que já teve vários pedidos de vista - o último do ministro Carlos Britto, em 25 de outubro.

O objetivo da Medida Provisória nº 2.158-35 foi evitar a evasão fiscal por meio de subsidiárias abertas em paraísos fiscais. A Fazenda alega que os lucros das empresas estrangeiras são devidamente contabilizados no balanço de suas controladoras no Brasil, mas escapam da incidência de Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), uma vez que nunca são internalizados.

Para o advogado Sérgio André Rocha, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão, a decisão do STJ foi inoportuna, já que o tema está em apreciação no Supremo. Ele também avalia que a decisão não examina os problemas da legislação, que apesar de bem-intencionada, acaba atrapalhando negócios de grandes empresas no exterior. Isto porque ela não faz distinção entre empresas que tentam realmente fazer planejamento tributário com as controladas no exterior e aquelas que têm negócios operacionais. Assim, uma grande empresa que quer reinvestir seu lucro apurado lá fora acaba sendo submetida às regras do fisco brasileiro, onerando o negócio no exterior. A lei também não faz previsão sobre pessoas físicas no exterior, penalizando apenas as operações com pessoas jurídicas. Segundo o advogado, na maioria dos países a legislação leva em conta o tipo de negócio aberto no exterior - se uma instalação em um paraíso fiscal ou se um negócio operacional, não recebendo apenas rendas passiva como juros e dividendos.

::Clipping Jurídico M&B-A::26/11/2.007

26/11/2007

Bancos pedem proteção contra ações

Os chamados correspondentes bancários - pessoas jurídicas que vendem crédito pessoal, produtos bancários e recebem pagamentos de contas, como lotéricas, agências dos Correios, supermercados, farmácias e cartórios - ampliaram a presença das instituições bancárias no interior do país e em regiões de difícil acesso e se tornaram parte fundamental na estratégia da maior parte dos bancos de varejo. Os bônus do sistema, no entanto, geraram um efeito colateral que têm deixado as instituições financeiras em alerta: o surgimento de ações judiciais contra elas propostas por funcionários dos correspondes com o reconhecimento pela Justiça, em muitos casos, do vínculo trabalhista entre as instituições e estes empregados.

A questão já ganhou tamanha proporção que a Federação Brasileira dos Bancos (Febraban) enviou ao Banco Central (Bacen) um pedido de alteração da Resolução nº 3.110, de 2003, que regulamenta a atividade dos correspondentes. O consultor do Departamento de Normas do Sistema Financeiro do Bacen, Cleofas Salviano Júnior, afirma que a Febraban enviou "vários pleitos" à instituição, mas diz não estar autorizado a falar sobre assuntos em análise.

Oficialmente, a Febraban nega que dentre estes pleitos esteja um pedido relativo à relação trabalhista com os correspondentes bancários, pois a norma que trata do tema seria clara. Mas, no seminário "Correspondentes no Brasil, bancarização ao alcance de todos", realizado na sexta-feira pela entidade, o presidente da Nossa Caixa, Milton Luiz de Melo Santos, afirmou que dentre os pleitos encaminhados ao Banco Central está o de revisão da Resolução nº 3.110 para a proteção dos bancos em relação às ações trabalhistas e cíveis.

Nestas ações, os funcionários pedem equiparação salarial à carreira dos bancários, que têm carga horária de seis horas, adicional de segurança e vários outros benefícios garantidos por acordos coletivos da categoria, reconhecida como uma das mais fortes em termos sindicais. A maior parte dos processos ainda tramita em primeira instância, mas já há algumas decisões de tribunais. A Justiça trabalhista vem reconhecendo a equiparação salarial em boa parte dos casos.

Mas não são apenas as ações trabalhistas que preocupam os bancos. A advogada Kátia Madeira, sócia do escritório Madeira Kliauga Advogados e uma das palestrantes do evento, afirma que há as ações civis públicas propostas pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) contra as empresas que atuam como correspondentes bancários nas quais o órgão pede a instalação de equipamentos de segurança no local de trabalho e a contratação de seguranças, dentre outros pontos. Segundo ela, se essas ações forem favoráveis aos trabalhadores, o resultado será um custo imenso e a morte do modelo de correspondentes no país.

O ex-presidente do Tribunal Superior do Trabalho (TST), Almir Pazzianotto, afirma que não existe qualquer relação entre o banco e o funcionário do correspondente bancário. A relação existente, diz, é a de prestação de serviço entre o banco e o correspondente, regida pelo Código Civil. "Não há relação de emprego: ele (funcionário do correspondente) não é empregado do banco, mas da casa em que trabalha", diz. Pazzianotto defende a alteração da legislação para que nela conste as atividades do Sistema Financeiro Nacional que podem ser terceirizadas.

O superintendente e relações do trabalho da Febraban, Magnus Ribas Apostólico, afirma que não há necessidade de edição de uma lei sobre o tema, pois a legislação atual é clara em relação à inexistência de vínculo entre os bancos e as atividades dos funcionários dos correspondentes. "O entendimento em contrário não pode prosperar, é um absurdo", afirma.

CNI é parte na ação da Cofins

O ministro Carlos Alberto Menezes Direito admitiu nesta sexta-feira a Confederação Nacional da Indústria (CNI) como "amicus curiae" na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e tramita no Supremo Tribunalç Federal (STF). Direito havia negado a participação do escritório responsável pelo "leading case" sobre o tema - o Machado, Meyer - e admitido apenas a Federação das Indústrias do Mato Grosso (Fiemt).

No caso do Machado Meyer, o ministro entendeu que a empresa representada, a Auto Americano Distribuidor de Peças, não possui representatividade e somente pode postular direitos próprios. Admitiu na ação apenas as entidades de classe - no caso da Fiemt, a entidade possui uma ação coletiva já julgada no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região que exclui o ICMS da base de cálculo da Cofins de seus associados. O caso começou a ser julgado no Supremo em agosto de 2006 e já há seis votos - portanto, maioria - a favor dos contribuintes e apenas um favorável à União, que ajuizou a ADC em outubro deste ano.

Liderança na burocracia é culpa do ICMS, diz Receita

A liderança do Brasil na burocracia relacionada à manutenção de tributos se deve, em grande parte, às diferentes administrações tributárias do ICMS. Esta é a explicação da Receita Federal diante de um estudo divulgado na sexta-feira pelo Banco Mundial (Bird) em parceria com a consultoria PricewaterhouseCoopers que apresentou o tempo gasto pelas empresas com a manutenção de tributos em 178 países - e que colocou o Brasil em último lugar no ranking, com 2.600 horas ao ano, sendo 1.400 apenas com o ICMS.

O estudo levantou dados sobre legislações fiscais, formas de apuração e incidência dos tributos que uma empresa de porte médio - com cerca de 60 funcionários - teria que observar em países de diferentes continentes em 2007. De acordo com a pesquisa, o Brasil também está na 158ª colocação em relação à carga de impostos comparada com os lucros obtidos, tendo o equivalente a 69,2% dos resultados destinados a obrigações tributárias. No índice geral levantado pelo estudo, que classifica os países pela facilidade nas rotinas fiscais, o Brasil ficou em 137º lugar, atrás de países como Chile (34º), Equador (57º), África do Sul (61º), Albânia (118º) e México (135º).

Para o secretário adjunto da Receita Federal do Brasil, Paulo Ricardo Cardoso, a pesquisa não permite uma análise correta dos dados, pois coloca em pé de igualdade países com políticas tributárias diferentes . "O orçamento do México, por exemplo, não depende da arrecadação de impostos, mas do recebimento de royalties pela exploração de petróleo. Sua política tributária não pode ser comparada com a nossa", diz. Cardoso critica a não inclusão das empresas do Supersimples no estudo, o que melhoraria a colocação do Brasil no ranking. Segundo ele, a burocracia relacionada a tributos no Brasil é um problema a ser superado, mas que se deve ao tamanho do país que, só para o controle do ICMS, possui 27 administrações tributárias diferentes, cada uma com sua própria legislação. "Acredito que a reforma tributária deva centrar-se na questão do ICMS, que é um problema crônico. Queremos uma legislação única para todos os Estados", afirma. A Receita estuda também a fusão do ICMS com o IPI como forma de diminuir os custos com a administração desses tributos. O secretário disse que não seria possível ao país sustentar seu orçamento caso houvesse uma redução na carga tributária. "O que determina a arrecadação é a vontade do agente público de gastar", observa.

A coordenadora de pesquisa na área tributária do Banco Mundial, Rita Ramalho, diz que a dificuldade em enfrentar a burocracia dos impostos provoca a migração das empresas para a informalidade, diminuindo ainda mais a base arrecadatória do fisco. Os efeitos, segundo ela, chegam até mesmo aos trabalhadores, que perdem postos de trabalho. "Quem mais sofre são as pequenas e médias empresas, pois o grande investidor tem mais capacidade de se adaptar", diz. Ela afirma que o país deve perder o medo de diminuir os impostos e alargar a base de arrecadação. "O Egito e o México fizeram isso, sem diminuição da receita", afirma. A coordenadora aponta, como formas de melhorar o sistema tributário, a uniformização e a simplificação das legislações fiscais. "A alteração nas legislações deve ser feita com uma medida efetiva e profunda, e não com mudanças freqüentes e superficiais", conclui.

Planejamento tributário e responsabilidade

Se ainda há controvérsias sobre ser a carga tributária brasileira alta ou não, com relação a um ponto a unanimidade vem à tona: ninguém gosta de pagar tributos. É natural, portanto, que cotidianamente as pessoas, notadamente no meio empresarial, busquem alternativas para minorar ou até mesmo suprimir o ônus fiscal no dia-a-dia ou em negócios específicos. A satisfação de tal anseio normalmente é buscada mediante a conjugação de atos e negócios jurídicos, que permita a redução ou supressão de tributos, ao que se denomina, quando procedida licitamente, planejamento tributário.

Não queremos trazer à tona as correntes de pensamento sobre a interpretação de tal fenômeno, nem muito menos o trato que os tribunais, notadamente o Conselho de Contribuintes, têm dado ao assunto. Mas fato é que, quando a conjugação de atos e negócios jurídicos for ilícita, de planejamento não se cuidará. Neste caso, cumprirá à autoridade administrativa desconsiderá-la e imputar os efeitos relativamente ao fato ou fatos acobertados pelo ilícito em causa, quais sejam, a constituição do crédito tributário e aplicação da penalidade correspondente.

Interessa-nos mais de perto, para tecermos os presentes comentários, a prática de tal ilícito por meio de pessoa jurídica. Por ocasião da prática do lançamento tributário, no bojo do auto de infração, a questão que se impõe é a da sujeição passiva relativamente ao crédito tributário constituído. Um erro comum no trato do assunto é pura e simplesmente concluir-se pelo afastamento da responsabilidade da pessoa jurídica e imputá-la aos sócios ou administradores que tenham praticado os atos e negócios descaracterizados, uma vez que, enquanto ilícitos, dariam lugar à incidência do comando previsto no artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN).

A questão deve ser analisada com cautela, eis que a redação do dispositivo em causa induz ao erro. Com efeito, determina tal comando que aquele que, supostamente agindo em nome de terceiro (pessoa jurídica), pratica atos ou negócios culposa ou dolosamente com excesso de poderes (contra a lei, contrato social ou estatutos, portanto), se de tal prática resultar fato gerador de tributo, responderá pessoalmente pelo crédito tributário correspondente.

Nas estruturas ilícitas consistentes em fraude, a ocorrência do fato gerador não se dá por conta do ilícito

Trocando em miúdos, entendemos que a hipótese se dá somente quando o fato gerador do tributo decorra do ilícito. E é desta forma porque, nesta situação, o sujeito que age com excesso de poderes não o faz em nome do representado, e sim em nome próprio, sendo um desdobramento natural, pois, a desconsideração da personalidade jurídica. Se o administrador de uma sociedade empresta recursos desta e o contrato social veda a prática de negócio de tal natureza, será o administrador pessoalmente responsável pelo crédito tributário do IOF/Crédito correspondente.

É diferente a situação em que uma companhia simula a emissão de debêntures com participação nos lucros. Identificada a simulação pela autoridade administrativa, esta não poderá imputar a responsabilidade pelo crédito tributário de imposto de renda que porventura não tenha sido pago em função da exclusão do lucro real da participação nos lucros atribuída ao ou aos debenturistas. E por uma simples razão: o fato gerador ocorreria de qualquer forma e foi tão-somente "acobertado" pela "participação nos lucros", não decorreu da simulação. Os acionistas que tivessem praticado a simulação deliberando pela emissão das debêntures não responderiam pelo valor principal da dívida tributária.

Com relação às penalidades, inclusive no âmbito criminal, aí sim responderiam os autores da simulação, vis a vis o artigo 137 do Código Tributário Nacional determinar a responsabilização pessoal do agente quanto a conseqüências de infrações decorrentes de dolo específico.

Nas estruturas ilícitas, consistentes sobretudo em fraude ou simulação, mal denominadas planejamento tributário, o que verificamos normalmente é que a ocorrência do fato gerador não se dá por conta do ilícito. Nestas, não é cabível a responsabilização do sócio e/ou administrador pelo valor principal da dívida tributária correspondente. A este ou estes caberá unicamente a responsabilidade pelos juros e penalidades. O sócio ou administrador poderá responder pelo valor principal da dívida somente se praticar artifício ardil relativamente ao pagamento do crédito tributário. Há que se notar que não se trata mais de um ilícito com vistas a acobertar a ocorrência do fato gerador ou a alterar elementos da obrigação tributária, mas sim prejudicar o pagamento do crédito, mediante o locupletamento do patrimônio da pessoa jurídica, por exemplo.

Esta última hipótese de responsabilidade é mais uma vez a por infração, tratada no artigo 137 do Código Tributário Nacional, e não no artigo 135 deste diploma, como vêm erroneamente asseverando sobretudo os julgadores, inclusive do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Renato Nunes é advogado e sócio do escritório Nunes e Sawaya Advogados

Saem regras de contratos temporários

Uma nova portaria do Ministério do Trabalho e do Emprego (MTE) estabeleceu as regras para a contratação de mão-de-obra temporária pelas empresas. De acordo com a Portaria nº 574, publicada na edição de sexta-feira do Diário Oficial da União, a partir de agora, o emprego temporário não poderá exceder três meses e o contrato só poderá ser prorrogado uma única vez, mediante autorização. A medida tem o objetivo de combater a exploração da mão-de-obra, evitando que contratos normais sejam substituídos por temporários sem necessidade.

A polêmica em torno do assunto começou em julho, quando o Ministério do Trabalho revogou a Instrução Normativa nº 3, de 2004, que havia estabelecido a prorrogação automática - para que as empresas prorrogassem os contratos temporários, bastava comunicar o fato ao ministério. Desde então, as empresas aguardavam uma posição do ministério com as novas regras.

De acordo com a Portaria nº 574, para obter a prorrogação do contrato de trabalho temporário a empresa terá que requerer uma autorização junto ao órgão regional do Ministério do Trabalho e Emprego - as delegacias regionais do trabalho - justificando as circunstâncias do serviço extra e a necessidade transitória de substituição de um funcionário regular. O chefe da seção do órgão regional terá o prazo de cinco dias, desde o recebimento do documento, para comunicar se o pedido foi deferido. Para o advogado trabalhista Luiz Fernando Prado de Miranda, a portaria sujeitará os infratores a sérias conseqüências legais. "A regra combate os casos em que a prorrogação do contrato se der de forma fraudulenta", diz.

::Clipping Jurídico M&B-A::23/11/2.007

23/11/2007

A Lei nº 11.232 e os honorários advocatícios

A Lei nº 11.232, de 2005, produziu grandes inovações no Código de Processo Civil (CPC). Foram introduzidos os artigos 475-J a 475-R, que instituíram a fase de cumprimento de sentença regulando este procedimento. A principal novidade foi a supressão da necessidade de instauração de um processo executivo específico para se obter o cumprimento da sentença. A partir da vigência da Lei nº 11.232, tem-se apenas uma fase de cumprimento de sentença, e não mais um processo específico. De todo modo, como toda inovação no âmbito do processo civil, a introdução da fase de cumprimento de sentença trouxe alguma polêmica, especialmente no tocante à incidência de novos honorários, no caso da ausência de cumprimento espontâneo do julgado pelo vencido.

Aqueles que defendem o não cabimento da fixação de honorários fundamentam este entendimento na omissão da Lei nº 11.232, que nada menciona a respeito da incidência de honorários para a fase de cumprimento. Ademais, reputa-se que a ausência de um processo autônomo de execução da sentença impediria uma nova fixação de honorários - além daquela eventualmente realizada durante a fase de conhecimento. Para esta corrente, a previsão da multa de 10% para o caso de não cumprimento da sentença no prazo fixado pelo Código de Processo Civil - de 15 dias - afastaria a incidência de novos honorários. Indica-se que não poderia haver maior onerosidade ao devedor, que deveria suportar apenas aqueles encargos expressamente previstos em lei.

Há alguns tribunais que vêm aplicando esse entendimento, como o Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) - no Agravo de Instrumento nº 0377371-9, relatado pelo desembargador Edvino Bochnia e julgado em 8 de março de 2007 - e o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) - no Agravo nº 70016982100, relatado pelo desembargador Paulo Sérgio Scarparo e julgado em 25 de setembro de 2006.

Para aqueles que defendem o cabimento dos honorários específicos para a fase de cumprimento de sentença, pouco importa que não exista processo autônomo. Se não houver o cumprimento espontâneo do julgado pelo vencido, devem incidir novos honorários. Para essa corrente, (1) há atuação específica do advogado na nova fase de cumprimento, o que exige a fixação de novos honorários em razão do princípio da causalidade; (2) o artigo 20, parágrafo 4º do Código de Processo Civil determina a incidência de honorários em toda a espécie de execução; (3) o vencido que não cumpre espontaneamente o julgado está obrigado a arcar com a multa de 10% e com os honorários advocatícios dessa fase específica; (4) é incompatível com o espírito da reforma processual substituir os honorários que antes eram fixados pela multa prevista no artigo 475-J do código processual.

A posição que defende o não cabimento de honorários não parece compatível com a finalidade da reforma

Também esta vertente é acolhida pelos tribunais, como o próprio TJRS, no Agravo nº 70019837152, julgado em 11 de julho de 2007 e que teve como relator o desembargador Bayard Ney de Freitas Barcellos; o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) no Agravo nº 1.088.844-0/5, relatado pelo desembargador Fernando Melo Bueno Filho e julgado em 19 de março de 2007; o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), no Agravo de Instrumento nº 1.0145.02.016771-7/001, relatado pelo desembargador Renato Martins Jacob e julgado em 31 de maio deste ano; e Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) no Agravo de Instrumento nº 3231, relatado pelo desembargador Roberto Wider e julgado em 10 de abril também deste ano.

A posição adotada por aqueles que defendem o não cabimento de honorários para a fase de cumprimento de sentença não parece adequada ou mesmo compatível com a finalidade buscada com a reforma do processo executivo. Afinal, as mudanças introduzidas no Código de Processo Civil pela Lei nº 11.232 se prestam justamente a obter do vencido o cumprimento mais célere da sentença transitada em julgado. Por isso mesmo, previu-se no artigo 475-J do código a incidência imediata da multa de 10% no caso de não cumprimento do julgado no prazo de 15 dias. Ora, não tem cabimento substituir os honorários que eram fixados para pronto pagamento no regime anterior à Lei nº 11.232 pela multa agora prevista pelo artigo 475-J do código. Se a finalidade da reforma é compelir o vencido a cumprir efetivamente o julgado em determinado prazo, não há qualquer razão em se reduzir o ônus que recai sobre aqueles que não cumprem espontaneamente uma decisão transitada em julgado. Por isto, é perfeitamente compatível com o espírito da reforma do código a fixação dos honorários advocatícios, sem prejuízo da multa estipulada pelo artigo 475-J da lei processual.

O argumento segundo o qual não haveria processo autônomo, mas mera fase de processo anterior, de conhecimento, também não se sustenta. Incide o princípio da causalidade, consagrado pelo artigo 20 do Código de Processo Civil. Neste sentido, a jurisprudência vem reconhecendo que "iniciada a fase de cumprimento de sentença na vigência da Lei nº 11.232 e transcorrido 'in albis' o prazo de 15 dias para pagamento da condenação, devem ser fixados os honorários advocatícios na fase de execução forçada, por força do princípio da causalidade, aplicando-se o disposto no parágrafo 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil", conforme estabelece a decisão do TJSP no Agravo de Instrumento nº 1096015-0/6, relatado pelo desembargador William Campos e julgado em 6 de fevereiro de 2007, e, no mesmo sentido, o Agrado de Instrumento nº 1068801-0/1, relatado pelo desembargador Egidio Giacoia e julgado em 23 de outubro de 2006.

Além disso, efetivamente o parágrafo 4º do artigo 20 do Código de Processo Civil não faz qualquer distinção a respeito do cabimento dos honorários advocatícios. Nos termos do referido dispositivo, são cabíveis honorários nas execuções embargadas (impugnadas) ou não. Deste modo, é plenamente cabível a fixação de honorários específicos para a fase de execução de sentença. Somente não são devidos honorários no caso de cumprimento espontâneo da sentença pelo vencido, dentro do prazo de 15 dias do trânsito em julgado da decisão. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já reconheceu que constitui ônus do devedor acompanhar a ocorrência do trânsito em julgado e adotar as providências necessárias ao cumprimento do julgado, se não quiser arcar com a multa prevista no artigo 475-J do código, conforme o Recurso Especial nº 954.859, do Rio Grande do Sul.

Em todas as demais hipóteses, havendo necessidade de manifestação do credor (através de advogado) para obter o cumprimento da sentença, é cabível a fixação de novos honorários.

André Guskow Cardoso é advogado associado do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini Advogados Associados

Rio faz 'rating' da dívida ativa

O índice de recuperação de dívidas por Estados e pela União no Brasil é baixíssimo. São Paulo, por exemplo, registra uma média de ínfimos 0,7% de recuperação da dívida ativa. A União possui uma média pouco superior, de 0,78%, segundo uma pesquisa da Secretaria Especial de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça. No Rio de Janeiro, porém, esta situação começa a ganhar novos contornos por uma iniciativa pioneira no país. A Procuradoria da Dívida Ativa do Estado conseguiu aumentar em 62,28% a arrecadação dos débitos inscritos na dívida ativa entre janeiro e setembro deste ano em comparação ao mesmo período do ano passado - excluída a diferença gerada pela anistia promovida pelo governo estadual.

Em valores, a arrecadação saltou de R$ 31,39 milhões para R$ 52,4 milhões. O crescimento resulta de dois fatores: maior aplicação da penhora on-line pelo Poder Judiciário e a realização de uma espécie de "rating informal" em relação aos débitos, pelo qual se identificou quais seriam recuperáveis ou não. "Agora não corremos atrás dos processos, os processos correm de acordo com uma estratégia de trabalho", afirma o procurador chefe da dívida ativa, Nilson Furtado.

Furtado refere-se a uma série de operações que vêm sendo desenvolvida pela procuradoria. O principal ponto, até o momento, é a sistematização da classificação dos débitos. Até o início do ano, este "rating" era realizado de forma informal. Entre março e julho deste ano, porém, uma equipe de oito técnicos classificou 69 mil débitos de ICMS por níveis de dificuldade de recuperação que vão da letra A à letra F. Levou-se em conta na classificação o tempo de cobrança da dívida, a situação cadastral da empresa, o valor do débito e a apresentação de declarações pela empresa.

O levantamento classificou 22% dos débitos entre as letras A e B - valores com maior chance de recuperação. Já 38% deles foram qualificados com a letra C, de média chance de recuperação. Do restante, 28% estão nas letras D e E - de difícil recuperação - e na letra F foram incluídos débitos de dificílima recuperação, caso dos processos muito antigos e de empresas "desaparecidas".

De acordo com o procurador, há todos os tipos de causas para os débitos, desde multas por descumprimento de obrigações acessórias, uso de créditos indevidos e principalmente de débitos declarados e não pagos. "Esta é nossa prioridade máxima", afirma. Segundo Furtado, o objetivo do levantamento é conhecer os tipos de débitos existentes e priorizar aqueles que tem maior possibilidade de recuperação. "Desta forma boas práticas poderão ser aplicadas", diz.

Otimista com os bons resultados até agora obtidos, o procurador projeta um aumento de aproximadamente 70% na recuperação da dívida ativa entre agosto deste ano e julho do ano que vem. "Dá para aumentar muito mais", afirma. Além do rating, os procuradores continuam a trabalhar no convencimento dos magistrados a utilizarem a penhora on-line nos processos de execução fiscal. Ele cita o caso de uma pessoa física devedora do Estado que mora nos Estados Unidos e cujo débito só foi recuperado graças à penhora on-line, pois a pessoa possuía conta bancária no Brasil. Neste caso, em razão do bloqueio, o devedor solicitou um parcelamento do débito à Fazenda. Estes pedidos, conforme Furtado, aumentaram 150% neste ano em relação a 2006. Até 29 de outubro deste ano, foram 5.118. No mesmo período do ano passado foram 3.436 pedidos de parcelamento.

Estado reestrutura Fazenda para aumentar arrecadação

A atuação da Procuradoria da dívida Ativa do Rio de Janeiro está em sintonia com uma estratégia geral da Secretaria da Fazenda do Estado cujo objetivo é profissionalizar e qualificar os sistemas de arrecadação do Estado. O planejamento passa desde a reestruturação do Conselho de Contribuintes estadual até o aprimoramento de um call center que "lembra" os contribuintes de efetuarem o pagamento de seus débitos. Com esta série de mudanças que vem sendo efetuada, o secretário da Fazenda, Joaquim Levy, acredita em um aumento real entre 4% e 5% na arrecadação do ICMS.

No caso do call center, por exemplo, o secretário afirma que o sistema está sendo reestruturado e o número de operadores ampliados. Até o ano passado, o call center apenas cobrava o pagamento do parcelamento pelos contribuintes. Agora, os operadores efetuam ligações para esclarecer divergências nas declarações dos contribuintes, quando há omissão de informações ou o não-pagamento do débito. Em um dia, o call center pode efetuar até mil ligações, dependendo do assunto. Dependendo da situação e após a nona tentativa para encontrar o contribuinte, o operador efetua uma gravação e a repassa para a inspetoria efetuar um auto de infração.

Outra novidade é o cruzamento de dados das informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito com aquelas realizadas pelas empresas. "Até o fim do ano vamos cruzar informações e autuar as empresas que declararem renda menor", afirma o secretário. A medida é similar à praticada atualmente pela Receita Federal. As administradoras de cartão são obrigadas a informar os gastos com cartão acima de R$ 5 mil e R$ 10 mil dos contribuintes pessoa física e pessoa jurídica à Receita Federal. Com a medida, a Receita cruza os dados com as declarações dos contribuintes e verifica se a renda bate com os gastos.

Sem benefício, LG suspende hoje atividades em Manaus

A LG Electronics vai suspender hoje as atividades em seu complexo industrial de Manaus porque a Justiça do Estado cassou uma liminar que mantinha benefícios fiscais de ICMS da empresa concedidos em 1996 pela Lei Hanan. A empresa afirma que, com a cassação da liminar, é obrigada a paralisar suas operações porque terá sua inscrição estadual bloqueada. O governo do Estado do Amazonas garante, entretanto, que a LG não tem e não terá nenhuma inscrição bloqueada.

A situação é a mesma ocorrida em maio deste ano, quando a LG também paralisou sua produção. A briga começou no início do ano, quando o governo de São Paulo, pressionado pela LG, que produz monitores na cidade paulista de Taubaté, aumentou a alíquota de ICMS de 12% para 18% dos monitores de LCD procedentes da Zona Franca de Manaus. Esta nova alíquota está em vigor e chegou a fazer com que a Samsung transferisse parte de sua produção de monitores de Manaus para Campinas.

A discussão abriu caminho para que outras concorrentes da LG, instaladas em Manaus, mostrassem sua insatisfação ao governo amazonense, já que a empresa é a que tem os melhores benefícios fiscais. Isso aconteceu porque a LG optou, em 1996, por permanecer na Lei Hanan que concede isenção total de ICMS até 2013, desde que mantido determinado volume de produção. As principais concorrentes - Philips, Panasonic, Semp Toshiba, Sony e Samsung - tem uma redução de apenas 55% de ICMS, por terem optado pela nova lei, de 2002. A LG lembra, entretanto, que a partir de 2013 esta vantagem competitiva se inverte.

A origem da suspensão judicial dos benefícios está em uma ação promovida pelo sindicato dos metalúrgicos da região. A Justiça determinou que a Fazenda estadual revogasse os benefícios da LG. Foi então que a empresa entrou com um mandado de segurança para evitar a suspensão e conseguiu uma liminar - que foi cassada no dia 14.

De acordo com o diretor de marketing da LG, Eduardo Toni, a decisão pegou a empresa de surpresa. Ele entende que a liminar foi cassada em função da mudança de julgador do caso dentro do Tribunal de Justiça do Amazonas (TJAM). Toni diz que a LG Electronics está sendo obrigada a interromper as operações em razão de ter suas inscrições estaduais novamente bloqueadas, que a impedem de emitir notas fiscais para a venda de produtos e também de adquirir matérias-primas que viabilizem a produção da empresa. Em nota oficial, a companhia diz "que seu desejo é continuar operando em Manaus, contribuindo com o crescimento econômico da região, com a geração de empregos e o engrandecimento do Brasil. Porém, a LG está impedida de exercer as atividades em sua unidade de Manaus e se viu obrigada a colocar seus colaboradores em férias remuneradas enquanto não puder usufruir de seus direitos atribuídos por lei."

O secretário-executivo da Receita estadual, Thomaz Nogueira, diz, no entanto, que o único empecilho para a empresa não operar é o fato de ela não querer pagar à vista os impostos incidentes sobre os produtos importados que chegam à Manaus. A empresa teria que realizar este pagamento à vista para fazer o desembaraço aduaneiro, porque sem a liminar é considerada inadimplente. Nogueira explica que, para as empresas em situação regular, o imposto pode ser pago em até 45 dias.

TST tem comissão para criar regras de 'filtro' de ações

O pleno do Tribunal Superior do Trabalho (TST) nomeou uma comissão para criar as regras de aplicação do chamado "princípio da transcendência" na corte, o que deverá adiar a estréia do instrumento pelo menos até o primeiro trimestre do ano que vem. Em reunião administrativa nesta quarta-feira, foram nomeados os ministros Horácio de Senna Pires, Antônio de Barros Levenhagen e Renato Lacerda Paiva para propor um projeto de regulamento. Mas o entusiasmo inicial de alguns ministros com a novidade deu lugar a dúvidas quanto à sua viabilidade.

Criado em 2001 por uma medida provisória, o princípio da transcendência permite que o TST deixe de julgar recursos que considere sem importância, como causas de pequeno valor ou que tratem temas já pacificados. A regra foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em agosto deste ano e depende apenas de regulamentação para entrar em vigor. Há ministros estimando que sua aplicação reduzirá em 70% o volume processual do tribunal, de cerca de 130 mil novos processos ao ano - dos quais estima-se que 80% sejam recursos de empresas.

Segundo o ministro Vantuil Abdala, é consenso entre os ministros do TST de que a regulamentação da transcendência não será fácil. Há mesmo quem ache que sua aplicação é simplesmente inviável - o que deve ser avaliado pela comissão de regulamentação. Mesmo Vantuil, entusiasta da ferramenta, tem dúvidas quanto ao seu funcionamento. Para ele, caso a comissão encarregada da regulamentação entenda que a lei não é aplicável, o ideal será propor alterações na lei existente ou até mesmo uma nova lei.

Um dos problemas, diz Vantuil, é que a própria lei da transcendência prevê que as decisões dos ministros negando a admissão dos recursos deverá ser fundamentada, e que os advogados têm direito à sustentação oral. Outra questão é se da decisão sobre transcendência caberá recurso. O ministro diz ter dúvidas se é viável impedir o direito a recursos no caso.

Uma das fórmulas estudadas para a transcendência é a criação de uma turma especializada para a declaração de admissão dos processos no TST, e das decisões dessa turma não caberia recursos. Havendo recurso, o sistema, segundo Vantuil, pode criar situações absurdas. Por exemplo, no caso de uma parte reclamar que o recurso contra ela não tem transcendência e os ministros entenderem que tem, e a parte recorrer novamente - multiplicando os incidentes processuais sem necessidade.

::Clipping Jurídico M&B-A::22/11/2.007

22/11/2007
A gestão e a recuperação da dívida ativa

A dívida ativa ajuizada no Brasil constitui hoje uma importante fonte de recursos para os cofres públicos. Sua cobrança é realizada por meio de uma ação judicial denominada execução fiscal, que é regulada por legislação específica - a Lei federal nº 6.830, de 1980). O que ocorre, no entanto, é que o número de execuções fiscais se multiplica nas três esferas da federação brasileira, crescendo exponencialmente a cada ano.

O elevado número de ações de execução fiscal em andamento vem gerando um volume de serviço cada vez maior, exigindo medidas capazes de permitir a manutenção da eficiência na satisfação dos créditos fiscais dos entes públicos brasileiros. Em síntese, é fundamental que se crie um eficiente plano de gestão para a dívida ativa ajuizada.

Assim sendo, o processo de execução fiscal não pode ser mais visto apenas como um fim em si mesmo, mas também como um instrumento para a obtenção da finalidade fundamental de aumento do ingresso de recursos nos cofres públicos. Desta maneira, além da preocupação com cada um dos processos de execução fiscal ajuizados, dado o princípio jurídico do interesse público, há de haver a preocupação com todo o conjunto da dívida ativa ajuizada.

Devem ser desenvolvidas técnicas de grande impacto que permitam a maximização dos ingressos de créditos fiscais nos cofres públicos, dentro, obviamente, dos limites da legalidade e do interesse público. Todos os esforços e todas as medidas judicialmente possíveis devem ser tomadas a fim de que o conjunto dos processos de execução fiscal chegue a um bom termo, permitindo ao Estado aumentar o "input" fiscal. No que se refere ao estoque dos processos em que seja difícil a recuperação do crédito fiscal, há que se maximizar o proveito que deles se possa extrair, minimizando-se-lhes os custos e as diligências.

O crédito tributário é dinheiro público, voltado para a satisfação dos interesses e das necessidades de toda a coletividade, devendo-se-lhe garantir a plena efetividade. Desta maneira, a total e absoluta satisfação do crédito tributário, exigida pelo próprio regime democrático que hoje inspira e orienta a sociedade, as leis e instituições da República Federativa do Brasil, impõe medidas concretas e efetivas que permitam o acesso ao patrimônio do sujeito passivo da obrigação tributária.

Duas medidas de alto impacto existentes podem ser exploradas pelos entes responsáveis pela cobrança da dívida ativa: a penhora on-line de ativos financeiros do devedor e a pesquisa (com a posterior penhora) de bens imóveis a ele pertencentes.

A execução fiscal deve ser vista como uma forma de aumento do ingresso de recursos nos cofres públicos

No caso da penhora on-line, o único limite a ser observado é o valor atualizado do débito, baliza a impedir que a invasão patrimonial representada pelo processo de execução fiscal não exceda o montante efetivamente devido. Ora, entre os bens penhoráveis, o dinheiro prefere a todos os demais, dizendo respeito esta preferência legal apenas ao dinheiro já existente nos cofres do devedor e não a valores incertos e realizados no futuro, integrantes do capital de giro da empresa devedora.

A penhora de dinheiro, que está prevista no artigo 11, inciso I da Lei nº 6.830 e no artigo 655, inciso I do Código de Processo Civil, pressupõe numerário existente, certo, determinado e disponível no patrimônio do executado. Assim, não se pode confundir com a penhora sobre o movimento de caixa da empresa. Em outras palavras, não se trata de penhora sobre o faturamento diário da empresa ou do movimento de caixa, mas sim de bloqueio e constrição sobre ativos certos, determinados e disponíveis no patrimônio da executada. De mais a mais, o dinheiro é o bem melhor colocado na ordem prevista no artigo 11 da Lei nº 6.830, dada sua absoluta liquidez, possibilitando a imediata satisfação do crédito tributário. Por fim, deve constar da ordem judicial, expressamente, a limitação do bloqueio das importâncias depositadas ao limite do débito executado.

Há uma importante decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) no sentido de que, além de ser juridicamente viável o bloqueio on-line de ativos via Bacen-Jud - o sistema de penhora on-line de contas bancárias do Banco Central -, há o interesse da Justiça na realização da penhora, o qual prevalece sobre o sigilo das informações (Agravo de Instrumento nº 7.180.839-4, julgado em 4 de outubro de 2007, que teve como relator o desembargador Salles Vieira).

No tocante à penhora de imóveis, vem ela prevista, por expresso, na legislação vigente - no artigo 655, inciso IV do Código de Processo Civil, e no artigo 11, inciso IV da Lei nº 6.830. Na hipótese de ser encontrada vaga de garagem individualizada em matrícula autônoma no registro de imóveis, pode ela ser penhorada independentemente do apartamento ou conjunto comercial, conforme já se decidiu no Recurso Especial nº 23.420-0, do Rio Grande do Sul, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Também há julgado que entende que a penhora do imóvel inclui as acessões e benfeitorias nele existentes, que não poderão, por isso, ser alienadas pelos executados.

Enfim, o objetivo da mecânica de todo processo judicial deve ser a efetiva obtenção de seu resultado útil, com um gasto mínimo de tempo e energias. No caso da execução fiscal, o resultado prático é a recuperação do crédito tributário da maneira mais ágil possível, consumindo-se o mínimo de tempo e recursos públicos - aumento imediato do "input" e redução progressiva do "output". Por outro lado, a execução fiscal haure forças e fundamento no próprio regime democrático abraçado pela Constituição Federal de 1988 - tal circunstância impõe a efetividade do feito executivo. E duas medidas existem que, perfeitamente legais e constitucionais, podem ser mais exploradas pelos entes públicos, na cobrança da dívida ativa ajuizada: a penhora on-line de ativos financeiros do devedor e a pesquisa de imóveis a ele pertencentes.

Carlos Alberto Bittar Filho é procurador do Estado de São Paulo e doutor em direito pela Universidade de São Paulo (USP)

Liminar suspende 'lei dos plugues'

A Associação Nacional de Fabricantes de Produtos Eletroeletrônicos (Eletros) conseguiu uma liminar na Justiça federal de Brasília que suspende os efeitos da lei que exige a fabricação de eletroeletrônicos com plugues de três pinos, com condutor-terra, e adaptadores macho tripolar. A Lei nº 11.337 está em vigor desde o dia 27 de outubro e foi suspensa até que o governo a regulamente. A decisão foi tomada pelo juiz Alaôr Piacini na última segunda-feira e beneficia todas as 26 associadas da Eletros, entre elas Arno, Bleck & Decker, Electrolux, LG Electronics, Panasonic, Samsung e Sony, entre outras.

As empresas entraram com a ação na Justiça, por meio da Eletros, alegando a falta de clareza e de regulamentação da lei e os riscos que isto poderia representar para os consumidores. Isto porque a lei diz apenas que os aparelhos elétricos com carcaça metálica e aqueles sensíveis a variações bruscas de tensão teriam que ter o condutor-terra, mas não especificou quais seriam estes aparelhos. As furadeiras elétricas, por exemplo, possuem normas internacionais que determinam como medida de segurança justamente a não-disponibilidade de condutor-terra.

Em sua decisão, o juízo de Brasília disse que é indiscutível a importância da lei para os consumidores, que a partir da correta aplicação e regulamentação vão adquirir produtos que proporcionam maior segurança. "É necessário observar que milhões de residências existentes passarão a usar adaptadores, os conhecidos 'benjamins' ou 'T', pois a substituição de tomadas para o padrão de três contatos, a vigorar a partir de 2010, será muito mais onerosa que o uso de adaptadores", disse o juiz.

A decisão foi tomada com base em um parecer do Instituto de Pesquisa Tecnológica do Estado de São Paulo (IPT), que diz que a entrada em vigor da lei traz riscos à segurança dos usuários devido à necessidade de adaptadores sem certificação para permitir a ligação dos aparelhos às tomadas existentes. "Não existe definição técnica do que seja adaptador macho tripolar", diz o estudo. A indústria também desperdiçaria recursos em razão da exigência de terceiro pino de aterramento em equipamentos nos quais este seria dispensável.

A liminar determina ainda que o governo chame representantes dos fabricantes de aparelhos eletroeletrônicos e dos órgãos de defesa do consumidor ao fazer a regulamentação. Ficou determinado também que o órgão competente certifique o adaptador a ser fornecido pelos fabricantes aos consumidores ou por estes adquiridos.

O Inmetro, que é citado como réu no processo, foi procurado, mas até o fechamento desta edição a assessoria de imprensa não retornou as ligações. De qualquer forma, o governo pode recorrer ao Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região. Já a Eletros mandou uma nota oficial que diz que a decisão evitará uma série de problemas que o consumidor teria em função da imprecisão e da falta de regulamentação da lei. Diz também que se os fabricantes tivessem que colocar um plugue de três pinos dentro dos padrões hoje disponíveis, isto acarretaria um duplo custo para os consumidores, já que em 2010 entra em vigor o novo padrão do Inmetro para plugues e tomadas.

Mineradoras discutem autuações milionárias

Após sofrerem uma derrota na briga judicial com os municípios, que garantiram um aumento no recebimento de royalties no Superior Tribunal de Justiça (STJ) em junho, uma nova disputa atinge as mineradoras. O Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), que controla a arrecadação da Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM), tem autuando as empresas sob o entendimento de que as mineradoras estariam realizando deduções indevidas na base de cálculo da contribuição. As mineradoras alegam que a legislação autoriza tais deduções, o que tem gerado diversos recursos administrativos propostos pelas empresas, alguns sob análise do Ministério de Minas e Energia. O que essas empresas fazem é descontar da base de cálculo da contribuição os tributos e os gastos com transporte e seguro. Advogados criticam o comportamento do departamento em razão das multas milionárias aplicadas - há casos de autuações que, segundo eles, chegam a R$ 11 milhões.

O valor da contribuição é calculada a partir da aplicação de uma alíquota sobre o faturamento líquido da comercialização efetuada pelas mineradoras. As alíquotas variam conforme o tipo de minério. Tributaristas afirmam que a legislação permite a dedução, da base de cálculo, de gastos com transporte e seguro dos minérios, por exemplo, e que desde março o departamento teria intensificado a fiscalização do recolhimento da CFEM, autuando as mineradoras com multas milionárias, em razão dos descontos realizados.

Segundo o advogado Fernando Facury Scaff, do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro & Scaff Advogados, que representa algumas mineradoras, há situações em que o órgão considera indevidas todas as deduções, cobrando a CFEM sobre o faturamento total das empresas. É o caso de um de seus clientes no Pará, que sofreu uma autuação de R$ 11 milhões em outubro. "As planilhas do departamento apontavam, como procedimento correto, a aplicação de 0% de deduções de todos os tributos e gastos", afirma. O advogado diz ter recorrido administrativamente no início deste mês e afirma que ainda aguarda a análise do departamento. "É uma clara intenção de aumentar a arrecadação a qualquer custo", diz.

Para o advogado Leonardo Farias Alves de Moura, do escritório Azevedo Sette Advogados, o problema fica ainda mais complicado quando os tributos são recolhidos via compensação com impostos pagos a maior. Isto porque, segundo ele, o único documento aceito pelo DNPM para dedução por impostos pagos é a guia recolhida na rede bancária. Como as compensações de tributos federais são feitas via processos administrativos, os documentos relacionados não são aceitos como prova de pagamento. O advogado afirma que, por enquanto, as empresas têm buscado os recursos administrativos, mas não descarta uma possível onda de ações judiciais. Para ele, outras demandas estão relacionadas ao problema, como as disputas que tramitam no Judiciário sobre o prazo prescricional da CFEM, que depende da interpretação da contribuição como tributo ou como preço público. Segundo ele, tributos prescrevem em cinco anos e preços público, em até dez anos. Segundo o advogado, o Supremo Tribunal Federal (STF) já afirmou que a CFEM não é um tributo, mas não consolidou necessariamente ser um preço público, o que mantém a questão em aberto.

Já o advogado Alessandro Amadeu da Fonseca, do Mattos Filho Advogados, afirma que a CFEM não é nem mesmo é um preço público, pois não é uma contrapartida pela prestação de um serviço público, e sim uma compensação à União pela exploração de um recurso mineral exaurível. Para ele, a lei que disciplina o recolhimento da contribuição - a Lei nº 7.990, de 1989 -- é inconstitucional, já que menciona como base de cálculo o faturamento líquido e não o resultado do exercício das mineradoras, como define o parágrafo 1º do artigo nº 20 da Constituição Federal.

O presidente do Instituto Brasileiro de Mineração (Ibram), Paulo Camillo Penna, afirma que muitas autuações ocorridas neste ano mostraram problemas de ordem técnica e jurídica dentro do DNPM. Segundo ele, os fiscais do órgão visitaram filiais das mineradoras, onde a extração ocorre, e exigiram, como forma de comprovação das deduções, a apresentação das guias recolhidas dos impostos. "O departamento não observou regras básicas de contabilidade, e nem mesmo a legislação, que obriga que as guias de recolhimento permaneçam arquivadas nas matrizes", diz. Em outros casos, de acordo com Penna, o departamento autuou empresas pelo não-recolhimento da contribuição sobre notas de simples remessa, utilizadas para acompanhar o transporte das cargas. Porém, as notas de venda, segundo Penna, seriam emitidas nos locais de embarque dos produtos, como os portos. Somente nesta ocasião, diz, haveria a incidência da contribuição. Desta forma, a contribuição estaria sendo cobrada em duplicidade. O presidente do Ibram afirma, no entanto, que já existe diálogo com a diretoria do departamento e representantes do Ministério de Minas e Energia. Procurada pelo Valor, a diretoria do DNPM não se pronunciou sobre o assunto.

STF admite indústrias do MT como parte em ação que discute a Cofins

Única parte admitida até agora na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que discute no Supremo Tribunal Federal (STF) a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins, a Federação das Indústrias do Estado do Mato Grosso (Fiemt) tem uma estratégia de atuação um tanto destoante da maioria dos advogados que acompanha o caso. A ADC foi proposta pela União no início de outubro, apesar de o tema já estar em julgamento, suspenso por um pedido de vista, em outro processo, onde a Fazenda perde por seis votos a um. Muitos advogados querem simplesmente bloquear o julgamento da ADC no pleno do Supremo, mas o assessor jurídico da Fiemt prefere se voltar à defesa do mérito da disputa na própria ADC.

No dia 13 de novembro, logo depois de pedir a inclusão em pauta da ADC nº 18, o relator Carlos Alberto Menezes Direito recebeu dois pedidos de "amicus curiae" no processo: do escritório Machado Meyer, responsável pelo "leading case" iniciado em agosto do ano passado, e da Fiemt. No entanto, somente a federação mato-grossense foi admitida. Para o assessor jurídico da entidade, Victor Mizman, a princípio a estratégia é defender o mérito da disputa, convencendo o ministro Menezes Direito de que o ICMS não faz parte da base de cálculo da Cofins. Em segundo plano, ele diz que poderá abordar também a questão processual envolvida: o fato de haver um julgamento em curso no plenário em que os contribuintes já têm maioria absoluta dos votos.

Grandes escritórios em Brasília costumam atentar mais ao problema processual, exigindo que o tribunal declare o processo prejudicado, ou que pelo menos a distribuição seja direcionada ao relator do "leading case", o ministro Marco Aurélio de Mello - com posição favorável ao contribuinte. A composição do Supremo mudou este ano e Menezes Direito substituiu um ministro de posição pró-contribuinte, Sepúlveda Pertence. Assim, teme-se que uma renovação do julgamento seja fatal para os contribuintes.

::Clipping JUrídico M&B-A::21/11/2.007

21/11/2007

Empresas poderão contestar novas alíquotas do SAT a partir do dia 30

A partir do dia 30, as empresas terão acesso às informações que servirão de base para o cálculo do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), que determinará a alíquota do novo Seguro Acidente de Trabalho (SAT) a ser adotada a partir de janeiro de 2009. O Ministério da Previdência Social informou, no Decreto nº 6.257, que estarão disponíveis em seu site as ocorrências de acidente de trabalho de cada empresa, referentes ao período de 1º de maio de 2004 a 31 de dezembro de 2006. Após a publicação, a empresa terá 30 dias para recorrer de registros indevidos junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Desde agosto, o INSS promete anunciar as novas datas para que as empresas verifiquem as ocorrências - devido à greve do Dataprev, empresa de tecnologia e informações da Previdência Social, a consulta ao sistema "desapareceu" do site do órgão. Nesta nova divulgação, os registros de acidente de trabalho estarão listados com o número de identificação do trabalhador (NIT) e, depois de checar a procedência das possíveis correções feitas pelas empresas, o INSS divulgará, em setembro de 2008, o FAP individual que determina a alíquota que cada empresa recolherá no ano seguinte.

Segundo Religio Todeschini, diretor do departamento de políticas de saúde do Ministério da Previdência, o cálculo do FAP levará em consideração a freqüência de acidentes na empresa, a média dos dias de afastamento e o custo gerado à Previdência. O FAP será multiplicado à alíquota do seguro - que pode ser de 1%, 2% ou 3%, de acordo com o risco de cada ramo de atividade -, fazendo com que ela seja estabelecida individualmente e possa ser reduzida ou aumentada. Para as empresas cuja alíquota do SAT atualmente é de 1%, como o comércio atacadista, o valor do FAP poderá variar de 0,5% a 2%. Nos ramos cujo SAT é 2%, o FAP estará entre 1% e 4%. Já as empresas pertencentes a setores de alto risco, como a construção civil, cuja alíquota é de 3%, terão o FAP estabelecido entre 1,5% e 6%. "Vamos premiar as empresas que zelam pela prevenção", diz Todeschini.

A primeira alteração do cálculo se deu no início do ano, quando o INSS, baseado na Lei nº 11.430, de 2006, passou a utilizar o Nexo Técnico Epidemiológico (NTEP) - a relação entre a Classificação Internacional de Doenças (CID) e a Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE). Ou seja, a relação entre a atividade da empresa e as moléstias consideradas como de alta incidência em cada segmento passaram a determinar a alíquota do SAT, que antes era fixa - no setor bancário, por exemplo, esta passou de 1% para 3%, devido ao grande número de trabalhadores do setor com Lesões por Esforço Repetitivo (LER). A aplicação da nova metodologia aumentou as notificações de acidente e foi questionada por muitas empresas.

Fisco exigirá escrituração contábil digital em 2008

A escrituração contábil digital (ECD) passará a ser exigida a partir de janeiro de 2008 dos cerca de 12 mil grandes contribuintes que fazem parte da lista de empresas que estão sob acompanhamento especial do fisco e que são tributadas pelo lucro real. A Receita Federal do Brasil publicou ontem no Diário Oficial a Instrução Normativa nº 777, que institui a ECD e define algumas regras, como a entrega anual de balancetes diários, balanços, livros razão e diário ao fisco.

Hoje as empresas não precisam repassar todas estas informações ao fisco e os fiscais só têm acesso a elas com a instalação de um procedimento administrativo. De acordo com o coordenador de fiscalização da Receita, Marcelo Fisch, apesar de agora as empresas ficarem obrigadas a repassar estas informações, que ficarão armazenadas no Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), o procedimento fiscal será o mesmo. Ou seja, o fisco só poderá ter acesso aos dados depois de comunicar a empresa. De acordo com a Instrução Normativa nº 777, o ambiente nacional do Sped manterá o registro dos acessos aos dados contábeis pelo prazo de seis anos. Assim o contribuinte poderá ter o controle da identificação do usuário, a autoridade certificadora emissora do certificado digital, o número de série do certificado digital, a data e a hora de acesso e o tipo de operação realizada.

Os contribuintes terão até o último dia útil de todo mês de junho do ano subseqüente ao ano calendário da escrituração para entregar as informações. Na prática, isto significa que as primeiras ECDs devem ser entregues somente a partir de 2009 à Receita, segundo explica Fisch. Para as empresas tributadas pelo lucro real que não se enquadram na lista dos grandes contribuintes, a ECD passará a ser exigida a partir do ano-calendário de 2009, com entrega em 2010. Os dados das ECDs poderão ser usados pelo fisco para cruzamento de dados e, mais tarde, pelo Banco Central (Bacen) e pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM). Além disso, as empresas que fornecerem a escrituração contábil terão suas declarações de imposto de renda simplificadas, para evitar obrigações acessórias duplicadas.

Marcelo Fisch explica que além da escrituração contábil, o fisco passará a exigir a escrituração fiscal digital (EFD), com informações de impostos como IPI e ICMS. A previsão era de que ela entrasse em vigor também em janeiro de 2008, mas Fisch conta que há um projeto para adiá-la para janeiro de 2009 e que isto será definido na próxima reunião do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), já que a EFD será integrada com as Fazendas estaduais.

Inclusão do ICMS na base da Cofins entrará em pauta no pleno do STF

O ministro Carlos Alberto Menezes Direito, do Supremo Tribunal Federal (STF), pretende levar a julgamento nos próximos dias a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 18, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Na segunda-feira da semana passada, o ministro pediu a inclusão do processo na pauta do pleno da corte, o que costuma ser feito com rapidez pela presidência do tribunal. Advogados dos contribuintes esperavam que o ministro deixasse o caso de lado ou mesmo extinguisse o processo, uma vez que o tema já começou a ser julgado no pleno em agosto de 2006, em um recurso extraordinário. No recurso em trâmite, suspenso por um pedido de vista de Gilmar Mendes, já há maioria de seis votos a favor das empresas e apenas um favorável à Fazenda.

O problema é que se o julgamento for retomado na ADC, impetrada pela Advocacia-Geral da União (AGU), o placar pode ser revertido em favor do governo, pois a composição do Supremo mudou. Um dos ministros que votaram em favor dos contribuintes, Sepúlveda Pertence, aposentou-se neste ano, e em seu lugar entrou Direito - e caso ele vote a favor da Fazenda na ADC, o governo volta a ter chances de conquistar maioria do tribunal, escapando de um prejuízo estimado em até R$ 60 bilhões.

Na segunda-feira, Direito deu outra decisão contrária aos interesses dos contribuintes e rejeitou um pedido de "amicus curiae" feito pelo escritório Machado, Meyer, responsável pelo "leading case" sobre o assunto em tramitação no pleno do Supremo. Uma vez admitido na ação, o escritório pretendia apresentar razões para o ministro não apreciar a ADC ou adiar seu voto, sob o argumento de que o julgamento do tema já foi iniciado. Caso tivesse sido admitido na ação, a banca poderia pedir que o ministro declarasse a ADC prejudicada pela existência do outro recurso ou que encaminhasse a ação para o relator do "leading case", ministro Marco Aurélio de Mello.

Direito não dá declarações sobre o assunto, mas o ministro Gilmar Mendes defende abertamente que a ADC deveria substituir o recurso extraordinário com julgamento já iniciado, ainda que a composição do Supremo tenha mudado. A justificativa jurídica é que a ADC tem efeito "erga omnes" e vinculante - ou seja, sua decisão atingiria imediatamente todos os processos sobre o assunto que tramitam na Justiça, propriedades indicadas em um caso desta dimensão. Mas Gilmar Mendes entende que a decisão sobre o que fazer deve ser tomada por todos os ministros da casa.

Para advogados tributaristas, a União tenta apenas manipular o atual quórum do Supremo sobre a validade da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins com a ADC. Uma das críticas é que a uma ação declaratória não tem viabilidade jurídica, pois não há lei a ser declarada constitucional. Isto porque em nenhum lugar está escrito que o ICMS faz parte da base de cálculo da Cofins - o que há é um pedido de interpretação de lei, e isto seria inviável via ADC. O Código Tributário Nacional (CTN) diz que estão fora da base de cálculo da Cofins o IPI e o ICMS da exportação. A Fazenda quer uma "declaração interpretativa" para que isso implique que outros tributos não mencionados, como o ICMS interno, componham a base da Cofins.

Já na Fazenda, a aposta é a de que uma retomada do caso abriria margem para uma discussão mais cuidadosa da questão, pois entende-se que em agosto de 2006 os ministros não estariam atentos às implicações jurídicas e monetárias do caso. Entre procuradores da Fazenda é comum a observação de que o julgamento quase foi encerrado em pouco mais de meia hora, duração incomum para um tema inédito e bilionário.

Outra questão é que o caso do ICMS na base de cálculo da Cofins tem um efeito multiplicador em várias outras disputas - já que se trata da estrutura do sistema tributário brasileiro. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) costuma lembrar que o princípio é aplicado também ao ICMS, que incide sobre sua própria base de cálculo, e uma decisão contra a União penalizaria ainda mais os Estados. Marco Aurélio já prepara uma disputa semelhante para levar ao pleno: a exclusão da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) da base do Imposto de Renda. Advogados também já apostam na exclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS) da base de cálculo da Cofins, com algumas decisões favoráveis na Justiça Federal.

Os sistemas de incentivos nas empresas

Os sistemas de incentivo consistem em uma ferramenta amplamente utilizada na economia moderna, em diversos formatos e com diferentes finalidades. Empresas de todos os setores adotam sistemas de incentivos como parte fundamental de seu relacionamento com executivos, funcionários, parceiros comerciais e revendedores. No entanto, para muitos não é claro precisamente do que se tratam esses sistemas, e ainda persistem dúvidas sobre suas utilidades potenciais, sua eficácia e sua legitimidade. Tivemos oportunidade de aprofundar a matéria no estudo "Sistema de Incentivo - Fundamentação e Evidências para Segmentos Específicos dos Setores Industrial e de Serviços" da FGV Projetos, recentemente publicado.

A essência de qualquer sistema de incentivo consiste em associar a remuneração de um agente econômico a objetivos previamente definidos em um contrato. A intenção principal é levar o agente a ver na lucratividade da empresa a sua própria lucratividade. Este mecanismo geral, além de condizente com o senso comum, é fundamentado nos princípios da racionalidade econômica. A presença de externalidades, ou seja, do fato de que as ações de um agente, visando a seu próprio lucro ou bem-estar, têm efeitos sobre a lucratividade de outros. Os sistemas de incentivos consistem em uma forma de internalizar estas externalidades, ou seja, de identificar os interesses do contratado com os do contratante.

Entretanto, os objetivos específicos que terão relevância na elaboração de um determinado sistema de incentivos, ou seja, aos quais a compensação do agente deve estar condicionada, dependem da natureza da relação econômica em questão, da possibilidade e facilidade de monitoramento, além da estrutura de governança corporativa da empresa. Isto significa que situações diferentes - em particular, mercados diferentes - levam à necessidade de formatos diferentes para os sistemas de incentivos.

Talvez o exemplo mais familiar de sistema de incentivos seja a remuneração de funcionários e executivos. No caso dos funcionários, cujas responsabilidades se restringem a certas tarefas e atividades específicas, os objetivos tendem a se traduzir em avaliações de performance feitas pelos supervisores, aos quais se condicionam bônus anuais ou aumentos salariais. Aos altos executivos, por outro lado, cabe a responsabilidade de gerir a empresa como um todo. Isto significa que os objetivos a serem seguidos podem ser difusos. Se o interesse da empresa é interpretado como o retorno obtido por seus acionistas, investidores e credores, pode-se considerar a performance financeira da empresa a curto prazo, medida em termos de vendas, participação no mercado, lucro anual ou medidas correlatas.

Situações diferentes, e em mercados diferentes, levam à necessidade de formatos diferentes de sistemas de incentivos

Além dos acionistas ou investidores, há uma série de entidades cujo bem-estar é direta ou indiretamente afetado pela gestão e decisões da empresa. Integrantes deste conjunto, que inclui consumidores, funcionários, parceiros comerciais e a sociedade civil em geral, são denominados "stakeholders", ou partes interessadas. Atualmente, muitos entendem que, por questões de responsabilidade social, os interesses destes "stakeholders" também devem ser considerados, de forma equânime, na elaboração do sistema de incentivos dos executivos. Isto significa que o sistema deveria incorporar considerações estratégicas, legais, trabalhistas, sanitárias, éticas e ambientais. No entanto, freqüentemente estas considerações são conflitantes entre si. Trata-se de um problema de coordenação multitarefas, o que significa que nem sempre é possível atender aos interesses dos "stakeholders" de forma igualmente benéfica para todos. Esta dificuldade é potencialmente mais grave quanto mais abrangente for a definição do grupo de "stakeholders".

Apesar de nem sempre serem reconhecidos como tal, sistemas de incentivos também são utilizados com freqüência crescente em relações comerciais, ou seja, entre um produtor de bens ou serviços e seus distribuidores, atacadistas ou revendedores. O franchising é um sistema de incentivos bem conhecido, no qual franqueador e franqueado compartilham as receitas de vendas. Sistemas de compartilhamento de receitas também ocorrem em diversos segmentos do setor de serviços, como no mercado de videolocadoras. Nos Estados Unidos, a introdução deste sistema de incentivos levou a grandes melhorias na qualidade do serviço neste segmento. As comissões pagas a agências de viagens por companhias aéreas, companhias ferroviárias, hotéis e guias turísticos consistem em outro exemplo de compartilhamento de receitas, bem como o sistema de incentivo praticado no Brasil entre veículos de comunicação e agências de publicidade.

No setor de bens, o sistema de incentivos mais comum envolve descontos no preço de atacado. No segmento automotivo, por exemplo, com o objetivo de alavancar as vendas, é comum os fabricantes oferecerem preços reduzidos às suas revendas durante um período promocional, nas chamadas promoções ("trade promotions"). Estas promoções têm sido crescentemente condicionadas a metas de vendas e/ou exigências de serviço e atendimento, para evitar que os revendedores utilizem os descontos para compor margens de lucro, ao invés de repassá-los ao consumidor final.

A prática de promoções com o objetivo de alavancar vendas também é cotidiana para os fabricantes de diversos artigos de varejo, como alimentos, bebidas, produtos de higiene pessoal e de limpeza, eletroeletrônicos e livros, entre outros. No caso do setor supermercadista, é interessante mencionar os efeitos da crescente concentração do segmento durante as últimas três décadas, em um processo que ocorre ao redor do mundo. Evidências provenientes dos Estados Unidos e de outros países indicam que, atualmente, o poder de barganha das grandes redes de supermercados é superior ao dos fabricantes de diversas categorias de produtos.

Em resumo, sistemas de incentivos encontram ampla utilização em toda a gama de relações econômicas e em diversos segmentos de mercado em todo o mundo. Dificuldades de monitoramento ou assimetrias no mercado podem distorcer a relação econômica de maneira a neutralizar a eficácia do sistema. No entanto, um sistema de incentivos bem configurado, formatado de acordo com as características da estrutura de mercado e dos problemas relevantes, e contingente aos objetivos e resultados específicos, é capaz de alinhar os interesses dos agentes econômicos envolvidos e promover substanciais ganhos de produtividade e qualidade. Portanto, sistemas de incentivos são uma ferramenta legítima dentro dos princípios de governança corporativa, na medida em que beneficiam ao mesmo tempo uma vasta gama de "stakeholders", quais sejam, a empresa contratante e seus acionistas, o agente contratado e o consumidor final.

Fernando Blumenschein e Rafael Kaufmann Nedal são, respectivamente, coordenador e técnico de projetos da FGV Projetos

::Clipping Jurídico M&B-A::20/11/2.007

20/11/2007

O Poder Judiciário e o tributo da Justiça

Os impostos que pagamos - e que não são poucos nem de baixa incidência, como se sabe - se destinam a custear as despesas (muitas e sempre crescentes) e os investimentos gerais (sempre menores que os necessários, como é patente) do Estado. Eles não têm uma destinação muito específica e identificada: custeiam os salários do funcionalismo público em geral, viagens, despesas de expediente, tanto quanto equipamentos, obras públicas etc. Para serviços públicos utilizados ou postos à disposição dos contribuintes, serviços específicos e divisíveis, assim como pelo poder de polícia geral, nos são cobradas taxas - tributo todo próprio com uma afetação direta e determinada de sua arrecadação.

Descartando aqui qualquer diferenciação mais precisa entre taxas e tarifas, pagamos tais tributos de custeio por conta dos serviços de combate a incêndio, de coleta de lixo, de acesso generalizado, e, entre outros, e por serviços mais tecnicamente restritos: de fiscalização do mercado de capitais - como a taxa de fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) - e de acesso ao Poder Judiciário - a taxa judiciária. Como são tributos afetados diretamente a certos serviços prestados ou colocados à disposição do contribuinte, a base de cálculo das taxas há de ser necessariamente ligada ao custo de tal serviço, ou seja, o quanto o poder público está dispendendo para tal prestação "divisível e específica" de serviço.

Por essas razões, mostra-se absurda e injurídica a fixação de taxas baseadas em parâmetros quantitativos que nada têm a ver com a intensidade ou custo do serviço em tela. A CVM fixa sua taxa de fiscalização em razão do valor do patrimônio líquido da sociedade ali registrada, sendo pouco crível que o maior ou menor volume desta rubrica do passivo da empresa signifique um maior esforço de fiscalização por parte da autarquia.

No caso do Poder Judiciário o fenômeno é ainda mais grave e a distorção mais gritante. Qualquer um - salvo casos comprovados de insuficiência econômica crônica - tem que pagar 2% do valor de sua pretensão levada a juízo, a título de taxa judiciária. Assim, se uma pessoa sofreu um calote sério na venda de um imóvel, e é credora de um valor substancial de R$ 1 milhão, por exemplo, não vai conseguir sequer chegar ao Judiciário sem antes pagar R$ 20 mil de taxa. Isto é, já depauperada, ainda vai ter que arcar com tal custo pesado antes de iniciar sua conhecida via crucis de cobrança. E, no entanto, está na cara que o valor econômico maior ou menor de uma questão levada a juízo em nada influencia o trabalho do Judiciário, tornando-o mais ou menos gravoso. Uma mera querela de pouca importância econômica pode, de seu lado, envolver uma matéria probatória mais extensa, com perícias e avaliações, necessitando de um maior envolvimento da máquina judiciária - enquanto aquela sugerida cobrança de R$ 1 milhão pode, se contida em uma promissória adequada, requerer muito menos ação do poder jurisdicional.

No Judiciário, pelos altos valores exigíveis, há um desestímulo a muitos ofendidos em seus direitos

Estes abusos de quantificação perduram há anos entre nós, pervertendo o conceito de taxa como tributo de custeio direto de serviços públicos. No caso do Judiciário, pelos altos valores que acabam se mostrando exigíveis, há um fator de desestímulo a muitos ofendidos em seus direitos, e criou-se ainda uma disseminação de incidentes processuais dedicados à discussão do valor deste tributo caso a caso.

Um dos anseios legítimos do tão sonhado código de proteção do contribuinte seria a criação de meios de defesa contra tais abusos do poder público que, por tal facilidade de cobrança, castiga os que têm direitos afetados e premia os devedores. O argumento, usado em decisões superiores, para este uso distorcido do valor da causa como base para a taxa judiciária, é o de que não se teria modo de calcular o custo próprio a cada processo. Contudo, a solução justa para esta dificuldade inicial não pode vir desse meio distorcido e evidentemente ilógico de se fixar o tributo. Muito melhor, e decerto possível, seria a estimativa estatística do custo anual do Judiciário, Estado por Estado, pois a taxa é estadual - e a previsão probabílistica o mais acurada possível de seu incremento no ano seguinte, com uma concessão protetora de um quantum a mais, valor (dividendo) a ser assim rateado pelo número igualmente calculado com base nos anos precedentes do numero de processos a serem ajuizados (divisor). Assim se chegaria a um valor uniforme e universal, para aquele exercício, da taxa judiciária, mais conforme ao conceito e à estrutura deste tributo contido em nossa ordem jurídica e acabando-se com os absurdos presentes na prática judiciária deste país.

Nossa tradicional resistência corporativa e política a tais soluções mais práticas e justas e nosso apego às simplificações injustas sempre reagem a tais propostas. No entanto, é dever do cidadão insistir e não se calar diante deste monstrengo atual que é o cálculo da taxa judiciária, mais um motivo criado para se desacreditar no socorro do Poder Judiciário.

João Luiz Coelho da Rocha é advogado, sócio do escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha e Lopes Advogados e professor da Pontifícia Universidade Católica (PUC) do Rio de Janeiro

Petróleo movimenta escritórios

Dez anos após a promulgação da Lei do Petróleo - a Lei nº 9.478, de 1997 -, os escritórios de advocacia brasileiros incrementam suas equipes de profissionais especializados em direito da energia e ampliam as formas de atuação nesta área - que hoje ultrapassam o assessoramento às empresas em processos de licitação de concessões e chegam à estruturação de empresas do setor no país e até ao auxílio de microempresas. E, com o aquecimento do mercado energético, a área de direito do petróleo encontra-se em plena ascensão.

A aposta do momento é a 9ª rodada de licitações de blocos para a exploração de petróleo e gás natural da Agência Nacional de Petróleo (ANP), que está movimentando as bancas - contratadas para assessorar juridicamente as empresas que concorrem ao leilão, cujo resultado sairá no fim do mês. Após a recente descoberta de reservas de óleo na Bacia de Santos, a ANP reduziu a oferta de blocos na nona rodada de 312 para 274 e acirrou ainda mais a disputa pela sua exploração. E as empresas precisam estar qualificadas juridicamente - o que abrange tarefas como a organização dos documentos necessários à concorrência, a elaboração dos contratos de concessão e o cumprimento das diretrizes ambientais exigidas - abrindo diferentes oportunidades de atuação aos escritórios de advocacia.

O perfil das bancas contratadas pelas empresas é quase sempre "full service", já que o direito do petróleo envolve os ramos administrativo, societário, bancário, ambiental e tributário. "Nosso carro-chefe é o societário, mas atraímos os clientes para serviços nas outras áreas", diz o advogado Álvaro Palma de Jorge, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão, que atua na área desde a primeira rodada da ANP. Embora a atuação no setor seja multidisciplinar, muitas bancas possuem equipes dedicadas integralmente ao ramo - no Siqueira Castro Advogados, por exemplo, existem 12 profissionais especializados em direito do petróleo, trabalhando para empresas como Shell, Petrobras e Ipiranga.

Para o advogado Alexandre Chequer, do escritório Tauil, Chequer & Mello Advogados, que está assessorando cerca de dez empresas participantes da rodada, os serviços foram ampliados porque cresceu no Brasil a estabilidade jurídica na área. "Ao contrário de outros países da América Latina, o governo não altera as regras do contrato após o fim da negociação", diz Chequer.

Outro ponto favorável aos escritórios de advocacia é o ingresso de microempresas nas licitações, que vem sendo incentivado pela ANP por meio da oferta de áreas inativas de interesse marginal para as grandes empresas. "As pequenas empresas não têm, em geral, mão-de-obra jurídica especializada", diz a advogada Marilda Rosado de Sá Ribeiro, do escritório Doria, Jacobina e Rosado, que atuou na organização das duas últimas licitações da ANP. Já na assessoria a empresas estrangeiras, a gama de serviços se amplia, pois em caso de vitória, elas têm que constituir empresas segundo leis nacionais, com sede e administração no Brasil. "Orientamos as empresas com base na Lei do Petróleo e das portarias da ANP", diz o advogado Luis Fernando Pacheco, do escritório Veirano Advogados, que está atuando para seis empresas estrangeiras. Para o advogado Augusto Carneiro de Oliveira Filho , do Siqueira Castro - que auxiliou algumas multinacionais no esclarecimento dos editais - nesta rodada a atuação das estrangeiras é bem maior porque o número de lances por empresa deixou de ser limitado.

O crescimento do setor de petróleo no país também vem abrindo novas possibilidades jurídicas. Nas parcerias feitas entre as empresas, possíveis divergências podem ser resolvidas pela arbitragem dos conflitos, tendo os advogados das partes como mediadores. "Os casos de arbitragem ainda são incipientes nesta área, mas com o mercado aquecido, as chances são maiores", diz advogada Marilda, do Doria, Jacobina e Rosado. Os impasses podem acontecer também entre as empresas e a ANP após o leilão. Segundo o advogado Alexandre Aragão, do escritório Rennó, Aragão & Lopes da Costa Advogados - que está assessorando cerca de quatro empresas da rodada - um problema na execução dos contratos é a exigência da contratação de mão-de-obra especializada no país. "Não há quantidade suficiente de profissionais no país, e faltam equipamentos", diz.

Demandas judiciais referentes à rodada são outra possibilidade de atuação das bancas. Isto porque foram ajuizadas seis ações contra a ANP, a maioria por partidos políticos, questionando a validade das concessões da 6ª Rodada e, na 8ª Rodada - que chegou a ser suspensa temporariamente por duas liminares - duas ações judiciais foram impetradas com o mesmo teor. Todos os processos estão tramitando em primeira instância e, em caso de decisões desfavoráveis à ANP, as empresas que já investiram na exploração poderão ter seus projetos interrompidos, deixando os advogados à espreita para possíveis defesas.

Disputas entre farmacêuticas aumentam com os genéricos

O boom do mercado de medicamentos genéricos, iniciado com a edição da Lei dos Genéricos - a Lei n° 9.787, de 1999 - está levando aos escritórios de advocacia que atuam na área de propriedade intelectual novos negócios - e também novas disputas aos setores de contencioso. Além das consultas cada vez mais freqüentes de empresas interessadas em ingressar neste mercado, novas disputas judiciais entram em cena. De um lado, indústrias farmacêuticas, principalmente multinacionais, tentam na Justiça proteger suas marcas e patentes da expansão dos genéricos. De outro, fabricantes de medicamentos sem patentes tentam defender a comercialização de seus produtos.

De acordo com dados da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), o setor de genéricos teve um faturamento acima de R$ 1,5 bilhão em 2006. Na medida em que os genéricos aumentam seu espaço nas prateleiras das farmácias, novas demandas surgem nas bancas de propriedade intelectual. "O número de consultas de empresas interessadas em desenvolver medicamentos genéricos dobrou este ano", diz o advogado Pierre Moreau, do escritório Moreau Advogados.

As bancas já começam a oferecer serviços específicos para este segmento. Um exemplo é o relatório "Freedoom to operate" - uma pesquisa completa sobre a situação de determinada patente no mundo. "Realizamos cerca de 25 pesquisas por mês", diz o advogado Igor Simões, do escritório Daniel Advogados. O interesse das firmas de advocacia é grande porque as patentes nunca foram discutidas no Brasil com tanta profundidade como agora, como explica o advogado José Roberto Gusmão, do escritório Gusmão & Labrunie - com oito profissionais especializados neste tipo de consultoria.

O interesse vem na esteira do crescimento das ações judiciais envolvendo patentes de medicamentos, que têm como pano de fundo o interesse na comercialização dos genéricos. "O contencioso de propriedade intelectual passou a ser uma área muito importante", diz Gusmão, que atua em cerca de 30 ações envolvendo medicamentos. Para o advogado Pedro Marcos Nunes Barbosa, do escritório Denis Borges Barbosa Advogados, os conflitos judiciais abrem oportunidades para os escritórios de menor porte. "Como as maiores bancas atuam com as multinacionais, defendemos a indústria nacional, para que não haja conflitos de interesse".

Hoje, a principal questão discutida nos tribunais é a extensão do prazo de vigência das patentes "pipeline" - sistema que permitiu a mera validação de patentes farmacêuticas que já existiam fora do país durante a transição de leis, em 1996. Enquanto o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) entende que o prazo de validade dessas patentes é contado a partir da data do depósito feito no país de origem, os laboratórios internacionais brigam para terem o prazo prorrogado em função de suas patentes terem sido estendidas no exterior. As fabricantes de genéricos, que têm interesse na perda da exclusividade das patentes, defendem, assim como o INPI, que a vigência esteja limitada a 20 anos, contados da data de seu primeiro depósito no exterior, e tem sido comum estes laboratórios nacionais atuarem como assistentes do INPI nos processos judiciais.

De acordo com um levantamento feito pelo advogado Pedro Barbosa, somente no Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região foram ajuizadas, desde 1998, cerca de 500 ações de multinacionais que pleiteiam a extensão do prazo. Em muitos casos, a jurisprudência tem sido favorável à indústria de genéricos. Desde 2004, o TRF vem negando a extensão de patentes de medicamentos usados nos tratamentos de doenças graves, por considerar a prevalência do interesse público.

STJ edita súmula sobre liquidação de sentenças

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou uma nova súmula, que será publicada até o fim deste mês, sobre a liquidação de sentenças. A Súmula nº 344, relatada pelo ministro Luiz Fux e divulgada ontem pela corte, consolida as decisões do STJ segundo as quais a forma e os valores das liquidações podem ser reformados mesmo após o trânsito em julgado das ações.

Com o enunciado: "a liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada", o STJ define que a forma de liquidação, apesar de uma decisão do juiz, não é imutável, afirma o advogado Roberto Godoy Junior, do escritório Maluly Jr. Advogados. Para ele, é importante a possibilidade de reforma, caso a Justiça entenda que a forma de liquidação não tenha sido a mais apropriada.

Segundo o Código de Processo Civil (CPC), a liquidação pode ocorrer de três maneiras: por simples cálculo aritmético, por arbitramento (avaliação de um perito) ou por artigos - quando novos fatos devem ser analisados. O advogado destaca, no entanto, que as súmulas do STJ não são vinculantes, ou seja, o entendimento não é impositivo aos tribunais, que podem ter um entendimento próprio. A súmula, porém, norteia a ação de advogados e magistrados, podendo evitar incidentes processuais.

Para a advogada Gláucia Mara Coelho, do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice, a súmula gerará economia de tempo nos trâmites dos processos. "Se o entendimento não fosse em favor da reforma das sentenças, poderia acontecer o absurdo de um processo ter de voltar à primeira instância para uma nova decisão e todo o trabalho seria perdido", diz.