::Clipping Jurídico M&B-A::31/08/2.007

31/08/2007

A experiência mundial no combate a cartéis

O artigo 16 da Lei nº 11.482, promulgada em 31 de maio de 2007, alterou o artigo 53 da Lei de Defesa da Concorrência - a Lei nº 8.884, de 1994 - para restabelecer a possibilidade de celebração de um acordo - chamado termo de compromisso de cessação de prática (TCCP) - em investigações de cartel, que na redação original da lei já era permitido. Por meio do TCCP, as autoridades antitrustes suspendem a investigação de um possível cartel em troca do cumprimento de certas obrigações por parte dos acusados, que incluem a cessação imediata das práticas sob suspeita ou de seus efeitos lesivos e o pagamento de uma prestação pecuniária para o poder público. O arquivamento da investigação dar-se-á uma vez comprovado o cumprimento de tais obrigações pelos acusados.

Para o poder público, as vantagens da celebração de TCCPs são claras: o imediato recebimento da prestação pecuniária e a rápida conclusão do processo administrativo, economizando recursos do governo e, em última instância, da sociedade. Porém, mais importante é que, ao obrigar os acusados a cessarem as práticas sob suspeita, o TCCP permite a imediata restauração da ordem econômica, em total conformidade com os ditames constitucionais e da Lei nº 8.884.

Para a iniciativa privada, a celebração de TCCPs também traz benefícios. A rápida conclusão de uma investigação que poderia levar anos ou até décadas poupa recursos privados e permite aos investigados retomarem seus negócios o mais rápido possível. O TCCP traz ainda a definição da prestação pecuniária a ser paga em um estágio inicial das investigações, permitindo às empresas e indivíduos o planejamento do desembolso econômico a ser feito. A certeza, transparência e rapidez resultantes do TCCP são altamente benéficas para as empresas em geral, e, portanto, para a economia do país como um todo.

Nos Estados Unidos, em outubro de 1996, a Acher Daniels Midland (ADM) concordou em pagar US$ 100 milhões ao governo americano em troca do encerramento das investigações dos cartéis de lisinas e ácidos cítricos. Já na União Européia, apenas em 2006 a Corte Européia de Justiça proferiu a decisão final no cartel de lisinas, condenando a AMD a pagar ? 43,9 milhões. Em maio de 1999, a SGL Carbon entrou em acordo com o governo americano para pagar US$ 135 milhões em troca do fim da investigação do cartel dos eletrodos de grafite. Na União Européia, somente em junho de 2006 a Corte Européia de Justiça finalmente decidiu que SGL Carbon deveria pagar ? 75,7 milhões pela mesma conduta.

As situações acima são apenas alguns dos inúmeros exemplos que mostram as vantagens que a celebração de um acordo em casos de cartel pode ensejar. Nos Estados Unidos, jurisdição com a mais antiga e bem sucedida prática de combate a cartéis, 90% de todas as investigações terminam em acordos. Outras jurisdições, como Austrália e Canadá, também utilizam o mesmo instrumento, e, mais recentemente, as autoridades antitruste da Nova Zelândia, África do Sul, Franca, Inglaterra, Alemanha e Holanda vêm adotando negociações para conclusão de investigações de cartel. Recentemente, a Comissária européia para política de concorrência, Neelie Kroes, fez um apelo às autoridades públicas e ao setor privado para que estudassem uma forma de implementar este tipo de acordo no ordenamento jurídico da União Européia.

A adoção de termos de cessação de prática no sistema jurídico do país está em linha com a tendência internacional

Os diversos fóruns internacionais onde o assunto tem sido discutido - como a International Competition Network, a International Bar Association (IBA) e a Organização para Cooperação Econômica e Desenvolvimento (OCDE) - apontam para uma convergência mundial quanto aos benefícios da adoção de acordos para a finalização de investigações de cartel.

A experiência mundial no combate a cartéis mostra que são grandes as chances de um indivíduo ou empresa condenada apelar desta decisão. Na União Européia, a maioria das decisões administrativas condenatórias é revista pelas cortes européias. No Brasil, grande parte das condenações por prática de crime de cartel está sendo discutida na Justiça e as multas impostas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em casos de cartel até hoje não foram recolhidas ao erário, salvo raríssimas exceções.

A celebração de um TCCP evita as demoras e custos inerentes a uma investigação administrativa e ao processo judicial que naturalmente resulta de uma decisão administrativa condenatória. O TCCP permite ainda o imediato recebimento, pelo governo, de uma prestação pecuniária e a cessação das práticas sob suspeita, restaurando-se de pronto a ordem econômica. Em uma investigação de cartel, não há certeza de condenação. Não há, portanto, certeza do recolhimento de multas e muito menos que as empresas envolvidas cessem as práticas suspeitas. O TCCP elimina estes riscos, com a vantagem de poupar os custos da investigação em si. Os recursos poupados por meio de um TCCP podem ainda ser utilizados com mais eficiência em outras esferas de aplicação do direito da concorrência e da proteção ao consumidor. É cediço que o principal objetivo do direito da concorrência é o bem-estar do consumidor, o qual é alcançado promovendo-se a alocação eficiente dos recursos da sociedade.

A introdução da possibilidade de celebração de um TCCP em investigações de cartel no ordenamento jurídico brasileiro deve ser louvada, pois permitirá que as autoridades antitrustes restaurem a ordem econômica o mais rápido possível, racionalizado os recursos do governo e da sociedade e eliminando o risco de uma decisão não-condenatória. O TCCP permitirá, ainda, impor uma prestação pecuniária aos acusados, em um estágio inicial das investigações, montante este que poderá ser usado para aperfeiçoar o sistema de defesa da concorrência no Brasil, beneficiando o consumidor.

Todos os fatores indicam que a adoção de TCCPs para investigações de cartel no sistema jurídico brasileiro é necessária, oportuna e extremamente relevante, em linha com a tendência verificada nas demais jurisdições.

Ubiratan Mattos e Adriana Giannini são, respectivamente, sócio e advogada do escritório Mattos Muriel Kestener Advogados

CNI estuda propor súmula vinculante de depósito prévio

A indústria e a própria Fazenda Nacional já costuram duas estratégias para derrubar definitivamente, dos processos administrativos previdenciários, a obrigação do depósito prévio de 30% do valor da causa, já julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF). A Confederação Nacional da Indústria (CNI), por sugestão da Federação das Indústrias do Rio de Janeiro (Firjan), estuda uma proposta de súmula vinculante ao Supremo que obrigaria toda a administração a deixar de exigir os depósitos. O Ministério da Fazenda, por sua vez, analisa uma minuta de projeto de lei que revoga o dispositivo, ainda em vigor, que faz a exigência. Se ainda assim nenhuma das duas frentes surtir efeito, as empresas podem ficar livres do depósito a partir de abril de 2008, quando entra em vigor parte da lei da Super-Receita.

Na CNI, o caso está sendo analisado pelo departamento jurídico da entidade e a idéia da Firjan pode vir a se tornar a primeira súmula vinculante proposta por uma entidade de classe com representação nacional. O tributarista da Firjan, Sandro Machado Reis, explica que o objetivo é que a súmula abranja as três decisões do Supremo, tomadas neste ano, no sentido de declarar inconstitucional tais exigências. Os ministros do Supremo declararam inconstitucional a exigência dos depósitos prévios em recursos administrativos nas esferas previdênciária, fiscal federal e fiscal estadual do Rio de Janeiro. Na parte fiscal federal, tanto o depósito como o arrolamento de bens para os recursos foram considerados inconstitucionais. Esta decisão foi a única que teve efeito imediato para todos os contribuintes, pois o caso foi apreciado em uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin).

A questão do recursos administrativos fiscais no Estado do Rio de Janeiro foi analisada em um agravo de instrumento, e portanto a decisão tem efeito apenas para as partes envolvidas. Mas a procuradoria da Fazenda estadual emitiu um parecer em que orienta a secretaria da Fazenda do Estado a não exigir o depósito, já que esta é uma questão pacificada entre os ministros do Supremo. Neste ínterim, foram nos processos administrativos na esfera do INSS que o problema permaneceu, a despeito da decisão do Supremo, e com isso as empresas precisam recorrer a liminares para evitar a exigência do depósito de 30%.

O procurador-geral adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício da Soller, explica que a Receita Federal do Brasil - resultado da união da Receita Federal com a Previdenciária - ainda exige o depósito nos processos administrativos do Conselho de Recursos da Previdência Social porque o caso analisado pelo Supremo, em um recurso extraordinário, não só tem efeito somente para as partes do processo como também envolve um dispositivo da lei que já foi revogado. Foi por este motivo, segundo Da Soller, que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não pôde resolver a questão com um parecer que liberasse a exigência.

A decisão do Supremo no caso concreto declarou inconstitucional o dispositivo da Lei nº 9.639, de 1998, que exigia o depósito e que, segundo Da Soller, foi revogada. Mas a mesma exigência do depósito prévio é feita na Lei nº 10.684, de 2003, que não foi objeto de contestação no Supremo. A lei, diferentemente da anterior, incluía a obrigação de o sócio da empresa, ao recorrer, fazer o depósito de 30% do valor da causa. Por este motivo que o Ministério da Fazenda estuda agora uma minuta de projeto de lei que revoga o dispositivo da Lei nº 10.684.

Qualquer uma das duas propostas que for adiante é benéfica para os contribuintes. O advogado Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, diz que as empresas precisam necessariamente ir à Justiça em busca de liminares para não terem que realizar o depósito prévio, que seria um inibidor do recurso administrativo, já que elas podem não ter dinheiro em caixa. Foi justamente por cercear o direito de defesa que o Supremo declarou inconstitucional a exigência do depósito e de arrolamento de bens. Uma possível proposta de súmula resolveria também a questão dos tribunais administrativos municipais e estaduais - como é o caso do Conselho Municipal de Tributos da cidade de São Paulo. O julgador Rogério Aleixo diz que existe uma lei municipal que ainda exige o depósito. Com a súmula vinculante, também a esfera municipal teria que seguir a decisão do Supremo.

A Receita Federal, antes da criação da Super-Receita, já era mais flexível, pois tinha uma legislação que permitia o arrolamento de bens, ou seja, o patrimônio da empresa era dado em garantia. Da Soller explica que as empresas nunca deixavam de recorrer porque, se não tivessem bens, poderiam dar em garantia qualquer tipo de patrimônio, até mesmo uma só caneta, exagera o procurador. Esta previsão de arrolamento de bens estava no Decreto nº 70.235, de 1972, que tinha poder de lei e que regula os processos administrativos fiscais. A partir de abril de 2008, segundo o artigo 25 da Lei nº 11.457, que criou a Super-Receita, os casos administrativos previdenciários que envolvem as empresas passarão para o Conselho de Contribuintes e, portanto, serão regidos por este decreto, que não exige depósito recursal e, por decisão do Supremo, nem arrolamento de bens.

Juizados cíveis do Rio padronizam atuação

aprovaram alguns enunciados importantes que ampliam sua atuação - já bastante significativa no Estado - em um encontro anual organizado pelo Tribunal de Justiça (TJRJ). Hoje eles já recebem mais da metade dos processos que ingressam no Judiciário do Rio. No ano passado 55% do total de 1.214.940 ações que ingressaram na Justiça fluminense foram direcionadas aos juizados.
Uma das decisões tomadas pelos juizados do Rio foi a de que os processos que envolvam a Companhia de Águas e Esgotos do Rio (Cedae) são, sim, de competência das varas especiais. Hoje existem 18.725 processos em andamento contra a Cedae na Justiça do Rio de Janeiro. Segundo o presidente da comissão estadual dos juizados especiais cíveis e criminais do Rio, Thiago Ribas Filho, apesar de prevalecer o entendimento de que estes casos são dos juizados, alguns juízes encaminhavam as ações às varas da Fazenda Pública. "Isto fazia com que processos fossem suspensos, causando perda de tempo e dinheiro", diz.
Outra importante alteração estabelecida pelos juizados foi a respeito da forma de realização da penhora de bens de empresas condenadas na Justiça. Ficou determinado que, caso não sejam encontrados fundos suficientes na conta bancária indicada pela empresa para a execução da penhora on line, esta poderá ocorrer em outras contas da empresa. Por outro lado, ficou decidido que, caso o valor em questão seja pago, a empresa poderá fazer o resgate imediato.
O uso de juízes leigos - advogados autorizados por concurso a atuarem como auxiliares dos juízes - foi um dos focos de discussão da reunião. Isto porque alguns juízes leigos demoram para apresentar um projeto de decisão, o que compromete o prazo limite de 20 dias para a audiência ser marcada. Segundo Ribas, ficou decidido que os juízes leigos não serão remunerados caso não estejam com os prazos em dia. De acordo com Ribas, o objetivo dos enunciados foi estabelecer diretrizes para um maior consenso nas decisões dos diferentes juizados do Estado.
Supremo derruba lei capixaba

O Supremo Tribunal Federal (STF) derrubou ontem uma lei do Espírito Santo que determinava o envio do nome dos devedores do fisco capixaba para o Serasa, Cadastro de Inadimplentes e SPC. O precedente era esperado porque poderia definir o destino do projeto da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) de mandar parte da dívida ativa para o Serasa. Mas o Supremo acabou não analisando o mérito da questão e derrubou a lei por razões meramente formais.

Segundo o relator do processo, ministro Joaquim Barbosa, a Lei nº 6.835, de 2001, foi criada por iniciativa da mesa da Assembléia Legislativa, mas como trata do funcionamento do Poder Executivo, poderia ser unicamente de iniciativa dele próprio. A Constituição, diz, prevê que compete prioritariamente ao presidente da República dispor sobre a organização da administração federal. Por simetria, o mesmo princípio se aplicaria aos Estados. O texto, diz, dava uma nova atribuição à secretaria da Fazenda local e obrigava o banco estadual a enviar, mensalmente, os nomes das empresas devedoras e de seus sócios para os cadastros de proteção ao crédito.

Os demais ministros seguiram a posição de Joaquim Barbosa, mas o ministro Eros Grau fez questão de ressaltar que derrubava a lei capixaba unicamente pelo vício formal. "Sem nenhuma relação com a questão da ofensa à livre iniciativa, que não foi nem necessário apreciar", ressaltou, destacando outra parte da argumentação da ação direta de inconstitucionalidade (Adin) que poderia servir de precedente para o projeto da PGFN.

Telefônica vai recorrer de condenação

A Telefônica vai recorrer ao Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região nos próximos dias contra a decisão do juiz federal Marcelo Freiberger Zandavali, da 3ª Vara Federal de Bauru, no interior de São Paulo, que a condenou a indenizar clientes atuais e antigos do serviço de banda larga Speedy. A sentença do juiz de primeira instância proíbe a empresa de telefonia de exigir dos assinantes do serviço a contratação de um provedor de internet para o acesso à rede e a condena a indenizar clientes que foram obrigados a cumprir a exigência.

A decisão do juiz atende a um pedido feito pelo Ministério Público Federal em uma ação coletiva impetrada em 2003. O órgão alega que a empresa incorria em prática de "venda casada" e que tinha condições próprias de fornecer o serviço de acesso à internet de alta velocidade sem necessidade de provedor. O prazo para que a empresa cumpra a decisão é de 30 dias, mas fica suspenso com o recurso da empresa.

Segundo a Telefônica, a oferta do Speedy vinculada à adesão a um provedor é uma regra da Agência Nacional de Telefonia (Anatel), e que somente estava habilitada para a prestação de serviço telefônico fixo comutado, onde está inserido o de transporte de dados em alta velocidade. Em nota à imprensa, a empresa comunicou que somente cumpre a regulamento do setor de telecomunicações, "que não permite a concessionárias de telefonia a prestação de serviços de valor adicionado, como é o caso do provimento de acesso à internet".

Os processos contra a exigência de contratação de provedor de internet aos clientes do Speedy tiveram início em 2002. A Telefônica informa que responde hoje por cinco ações coletivas em tramitação na Justiça que contestam a exigência e pedem indenizações. Dessas ações, duas ainda não têm nenhuma decisão e outras duas já têm sentença favorável à empresa na primeira instância e estão em fase de recurso. A única com sentença desfavorável à empresa é a de Bauru.

Tribunal isenta Sebrae do Maranhão de pagar CPMF

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região proferiu uma das primeiras decisões conhecidas sobre a isenção tributária do sistema "S" - que inclui Sesc, Sesi, Senai e Sebrae. A decisão, proferida em favor do Sebrae do Maranhão, entendeu que trata-se de uma entidade de assistência social sem fins lucrativos e que, portanto, há isenção da CPMF. Mas o precedente pode se aplicar a uma série de outros tributos cobrados do sistema "S" - como o PIS e contribuição patronal ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). E até a tributos que incidem sobre as receitas próprias destas entidades, hoje tributadas como se fossem uma atividade privada comum.

O advogado responsável pela sentença proferida pela oitava turma do TRF da 1ª Região, Manuel Cavalcante Júnior, do escritório Cavalcante e Noronha em São Luiz, diz que já tem uma série de processos sobre outros tributos do sistema S, mas que o precedente desta semana foi o mais importante já obtido. Ele afirma que conseguiu também nesta semana uma liminar na Bahia isentando o Sesc local do pagamento do salário-educação, que incide em 2,5% sobre a folha de salários. E ainda uma liminar de primeira instância isentando o Sebrae da cota patronal do INSS.

A estratégia, diz Manuel Júnior, é entrar com ações diferentes para cada tipo de tributo, para reduzir as chances de algo dar errado. Mas na prática ele questiona todos os tributos incidentes sobre as entidades, um por um. Tem ações no Maranhão e na Bahia, mas já negocia com Sescs de outros Estados. O Sesc de São Paulo, diz, ficou interessado na tese, mas prefere esperar que ela "amadureça" mais.

De acordo com o advogado, as entidades têm dois tipos de tributação. Uma que incide sobre as receitas recebidas do governo federal - mais branda, abrangendo apenas CPMF, PIS e encargos sobre a folha de salários. Já as receitas obtidas com a venda de serviços, como aulas e restaurante, comuns no Sesc, são tributadas da mesma forma que a atividade privada, com Imposto de Renda, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e Cofins. Para todas essas, ele vem tentando liminares.

A tese proposta pelo advogado é de que as entidades do sistema S têm uma natureza específica e, portanto, não se encaixam nos critérios de isenção definidos pelo fisco federal - que exigem atestados de entidade beneficente emitidos pelo INSS. No caso do sistema S, trata-se de entidades criadas por lei, onde já há a definição de que são entidades autônomas de assistência social. Assim, não seria necessário obter mais um documento público atestando que trata-se de entidade beneficente sem fins lucrativos.

::Clipping Jurídico M&B-A::30/08/2.007

30/08/2007

A letra morta do artigo 23 do Supersimples

Com a edição da Lei Complementar nº 123, de 2006, que criou o Supersimples, surgiu uma grande e assustadora controvérsia com relação ao artigo 23 da referida lei, que determina que "as microempresas e as empresas de pequeno porte, optantes pelo Simples Nacional, não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional". Neste sentido, em interpretação exclusivamente literal, as empresas tributadas pelo lucro real - e, por sua vez, sujeitas à tributação não-cumulativa do PIS/Cofins - não poderão calcular créditos com relação às compras de bens e serviços advindas de micro e pequenas empresas, pois estas não poderão transferir os créditos relativos às contribuições.

A análise literal da norma nos leva à conclusão de que as empresas de grande porte não poderão utilizar os créditos de PIS/Cofins quando adquirirem produtos e serviços, dentre outros, de micro e pequenas empresas, pois o artigo 23 da Lei Complementar nº 123 veda a transferência de créditos relativos aos impostos ou contribuições abrangidos pelo Supersimples.

Ocorre que os créditos de PIS/Cofins seguem um método distinto dos créditos oriundos de impostos indiretos. Portanto, a transferência não ocorre. O PIS e a Cofins não são tributos que acarretam transferência de créditos. PIS/Cofins não-cumulativos são como o minotauro: cabeça de touro e corpo de homem. O PIS/Cofins possui "cabeça de ICMS" - ou seja, intenção não cumulativa - mas corpo de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) - ou seja, determinação legal da base de cálculo e permissão legal de possíveis deduções mediante cálculo determinado.

Apesar do desejo de criar uma não-cumulatividade semelhante à do ICMS, a Lei nº 10.637, de 2002, e a Lei nº 10.833, de 2003, não determinam que seja compensado o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores. Não existe uma compensação pelo imposto pago na etapa passada, mas tão somente uma permissão legal de deduções, mediante um cálculo previsto em lei.

Neste diapasão, veja que a Constituição Federal é clara ao criar a diferença de regimes não-cumulativos. O artigo 155, parágrafo 2º, inciso I da Constituição informa que o ICMS "será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação da mercadoria ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal". Em contrapartida, o artigo 195, parágrafo 12º da Constituição determina que "a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, alínea b, e inciso IV do caput serão não-cumulativas". Assim, vale notar que a não-cumulatividade do PIS e da Cofins advém de um permissivo constitucional para que as mesmas, segundo definição legal, sejam não-cumulativas.

A vedação ao uso de créditos é inexistente juridicamente, pois trata de uma transferência que não existe na lei

Neste instante já notamos a grande diferença de regimes de não-cumulatividade. No caso do ICMS, se trata de uma compensação por operação, ou seja, é uma não-cumulatividade de imposto com imposto, operação com operação, sendo este o comando constitucional, apesar de a legislação, muitas vezes, tratar a questão de forma distinta no que tange à apuração do imposto. Já no caso das contribuições, o comando constitucional deixa ao critério do legislador, que determinou claramente que, sobre determinados e permitidos custos e despesas, sejam aplicadas as mesmas alíquotas para que deles sejam extraídos créditos passíveis de compensação.

Assim sendo, a não-cumulatividade do PIS/Cofins não ocorre em virtude do pagamento ocorrido em operações anteriores, mas sim em virtude da permissão legal de calcular e extrair de determinadas despesas e custos créditos passíveis de compensação, ou ainda, dito de outra forma, valores passíveis de dedução. Portanto, voltamos a afirmar que se trata de uma espécie híbrida com alma não-cumulativa, mas corpo de Imposto de Renda. Neste sentido, ao tratarmos sobre créditos do PIS/Cofins será melhor enxergarmos sempre deduções ao invés de compensações.

Na aquisição de um produto ou serviço, a legislação não se importa com o quantum pago na operação anterior. Dito de outra forma, se há aquisição de algum insumo de pessoa jurídica tributada pelo regime cumulativo, por exemplo, que gerou um pagamento de 3,65% a título de PIS e Cofins (pessoas submetidas ao lucro presumido), mesmo assim sobre o valor total deste insumo será aproveitado crédito à razão de 9.25%.

Por todo o exposto, como devemos interpretar o artigo 23 da Lei Complementar nº 123? Através do método teológico e sistemático de interpretação, podemos compreender que a vedação à transferência dos créditos não deve ser aplicada ao PIS/Cofins, pois, como exposto, não existe transferência de créditos destas contribuições, já que nenhuma lei que as regulamenta trata da transferência de créditos, mas sim da possibilidade de deduções da contribuição a pagar, na forma da lei. Assim, do ponto de vista legal e constitucional, a não-cumulatividade do PIS e da Cofins não envolve a transferência de créditos, mas tão somente a possibilidade legal de deduzir da base de cálculo do PIS e da Cofins, mediante cálculo determinado em lei, valores pagos na aquisição de bens e serviços especificados na legislação. Desta forma, as empresas que tributam a renda pelo lucro real sujeitas ao regime não-cumulativo do PIS/Cofins poderão utilizar os valores pagos as empresas cadastradas no Supersimples para cálculo e utilização dos créditos (ou melhor, deduções) de PIS/Cofins, desde que continuem a obedecer a determinação da legislação do PIS/Cofins não-cumulativos.

Portanto, para cumprimos o comando do artigo 146, inciso III, alínea "d" da Constituição Federal, que determina o tratamento diferenciado e favorecido para as pequenas empresas, devemos entender que a vedação da transferência de créditos das contribuições prevista no artigo 23 da lei que criou o Supersimples é não-escrita ou inexistente juridicamente, pois trata de uma transferência inexistente na lei e no direito atual.

Marcus Vinicius Buschmann é advogado, sócio do escritório Buschmann & Associados Advogados e mestre em direito tributário

Justiça dá prazo para fisco se manifestar em impugnação

A corretora de seguros Moinho Alvorada conseguiu na Justiça Federal de São Paulo uma liminar que determina que o fisco se manifeste em até 15 dias sobre um pedido de impugnação de um auto de infração que já corre na instância administrativa há mais de cinco anos. A decisão é inovadora porque o juiz cita, em seu relatório, o artigo 24 da Lei nº 11.457, publicada em março deste ano, que estabelece o prazo obrigatório de 360 dias para as decisões administrativas fiscais, a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos dos contribuintes.

O advogado da empresa, Rogério Aleixo Pereira, diz que tem usado com freqüência a nova lei em suas argumentações, ignorando o fato de que ela, teoricamente, só teria validade para os casos que ocorressem depois de sua publicação. "A nova lei determina um prazo razoável para que o fisco se manifeste e isso deve ser levado em conta pelo juiz, que até então não tinha um parâmetro estabelecido por alguma legislação", diz Aleixo Pereira.

O juiz federal Wilson Zauhy Filho, da 13ª Vara Federal de São Paulo, entendeu em sua decisão que houve um ato omissivo da autoridade administrativa ao não ter se posicionado em um prazo razoável sobre as impugnações apresentadas pela corretora de seguros. Desta forma, determinou que a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo aprecie e profira uma decisão sobre os autos de infração objetos da impugnação.

Para Aleixo, não importa se o fisco acabe por manter a autuação. "O importante é ter uma decisão para que possamos pelo menos contestar o pagamento ou não do imposto na Justiça", diz Aleixo. E não são só as impugnações administrativas que o advogado está questionando com base nos argumentos da nova lei. Ele também pede liminares para as execuções que são iniciadas pela procuradoria sem que o contribuinte saiba que tem uma dívida fiscal - o chamado envelopamento.

A demora do fisco em se manifestar em casos como este prejudica principalmente as empresas que participam de algum projeto de fusão ou aquisição. Isto porque os potenciais compradores fazem uma análise minuciosa das companhias e acabam pedindo descontos no valor total a ser pago quando constatam autuações significativas. Muitas vezes, os valores das autuações são facilmente impugnados e o próprio fisco aceita rever o valor.

PGFN e Receita divergem sobre execução fiscal

Os projetos que alteram a execução fiscal no país, apresentados em março deste ano pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), estão gerando uma disputa "ideológica" entre procuradoria e a Receita Federal dentro do Ministério da Fazenda. O pacote é composto pela proposta da nova Lei de Execução Fiscal e pelo projeto de Lei Geral de Transação Tributária - este último o principal problema. A proposta possibilita aos devedores em disputa com o fisco a negociação da dívida em condições mais favoráveis - prazo e desconto. Os técnicos da Receita acreditam que a regra pode estimular planejamentos tributários desleais das empresas - deixando o tributo vencer para negociá-lo mais tarde. Já na PGFN a visão é a de que a proposta apenas dita as regras gerais a uma situação que já ocorre na prática: os sonegadores apostam em uma execução que não funciona e na edição regular de parcelamentos tributários como o Refis para não pagar tributos.

Os projetos vêm sendo debatidos desde o início do ano e já passaram por várias alterações. No início do mês foi enviada ao gabinete do ministro Mantega a versão final da PGFN, para que o projeto seja remetido à Casa Civil e então apresentado ao Congresso Nacional. A expectativa inicial era a de que esta passagem pelo gabinete do ministro demoraria pelo menos dois meses, mas a proposta - especialmente a de transação - está encontrando dificuldades devido à resistência da Receita. O resultado pode ser uma nova redação do texto - se houver uma contra-proposta. Mas no passado o mesmo impasse já inviabilizou a edição de uma norma semelhante.

O ex-procurador-geral da Fazenda Nacional, Manoel Felipe Rego Brandão, diz que em sua gestão também se debateu muito uma proposta no mesmo estilo da apresentada este ano pela PGFN, mas ela esbarrou no problema apontado pela Receita - e não foi encontrada uma solução adequada. Ele diz que o projeto de transação resolve uma parte do problema da negociação, que é o da corrupção - estabelece regras que impedem os procuradores de arbitrarem livremente condições do pagamento -, mas não resolve a questão dos planejamentos tributários. Mesmo ao se restringir a negociação a créditos podres - com mais de dez anos de idade - não é possível assegurar que as empresas não vão apelar para o expediente.

Para o ex-secretário da Receita Federal Everardo Maciel, se a redação apresentada em março não passou por alterações antes de ir ao ministro, de fato há margens para esses planejamentos. Ele acredita que é possível contornar o problema, mas não será uma saída simples. Particularmente, o ex-secretário se diz contrário ao oferecimento de descontos - mesmo limitados a multas e juros - e propõe uma fórmula parecida com um Refis permanente, com controles mais rígidos sobre as empresas.

Maciel admite, no entanto, que na situação atual também acaba ocorrendo o mesmo tipo de planejamento. Segundo ele, hoje os empresários "adoram" ir para a dívida ativa, pois sabem que não serão cobrados. Enquanto isso, conseguem sempre manter suas certidões negativas de débitos com diversos recursos judiciais - embargos à execução, exceções de pré-executividade - e acabam sempre obtendo liminares. No fim, diz, só quem paga tributos de verdade no país são as empresas abertas, que são obrigadas a publicar balanços e têm cotação em bolsa - sobre o que a inadimplência fiscal pode ter impacto.

De acordo com Maciel, a divergência entre PGFN e Receita Federal tem seus motivos. Por um lado, a Receita precisa cobrar - e impor sanções aos devedores - e a PGFN precisa administrar um fluxo enorme de lançamentos que precisam ir para a dívida ativa. Enquanto a proposta de nova Lei de Execução Fiscal resolve o fluxo de ações judiciais, melhorando a cobrança administrativa, a Lei Geral de Transação Tributária resolveria o estoque de ações.

Segundo dados da PGFN, hoje há cerca de R$ 1 trilhão em dívidas do governo federal em cobrança administrativa ou judicial no país - cerca de R$ 620 bilhões na Justiça. Deste total, apenas 30% se refere ao tributo propriamente dito e o restante encargos - multas e juros. A arrecadação da dívida ativa, contudo, é de cerca de 3% ao ano. Segundo dados levantados pela procuradoria, uma lei de transação implantada na Itália em 1995 reduziu o volume de ações tributárias de dois milhões de processos para 500 mil em 2005 - um percentual de 75%. O fluxo de arrecadação aumentou e o volume de débitos que vão a litígio é hoje de apenas 2% do total.

Supremo pode rever posição sobre uso de amianto branco

O Supremo Tribunal Federal (STF) sinalizou ontem a possibilidade de rever sua jurisprudência sobre a produção e comercialização de amianto no país. Desde 2003, a corte tem jurisprudência unânime quanto à liberação do uso do amianto branco, também conhecido como crisotila, e decide pela inconstitucionalidade de leis estaduais que vedam o produto. Mas ontem, pela primeira vez, o tribunal proferiu um voto em sentido contrário - do ministro Eros Grau - e dois outros ministros sinalizaram a possibilidade de seguir a mesma posição. Eros Grau defendeu ainda que o Supremo declare a inconstitucionalidade da Lei nº 9.055, de 1995, do governo federal, que autoriza o amianto branco no país - mesmo sem haver nenhuma ação contra a legislação.

No julgamento de ontem, que acabou suspenso por um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa, Eros Grau inaugurou a divergência afirmando que não queria se limitar à análise formal da legislação estadual - duas leis estavam em pauta, uma de São Paulo e outra de Pernambuco - segundo a qual a proibição do amianto seria de competência federal. O ministro defendeu que mesmo a Lei n° 9.055 do governo federal é inconstitucional, pois afronta o artigo 196 da Constituição, que trata do direito à saúde. Para Eros, o Supremo deve deliberar sobre qualquer inconstitucionalidade que chegue ao seu conhecimento, de maneira direta (motivado por um pedido formal) ou indireta. Por fim, declarou a improcedência das duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) que pediam a liberação da produção do amianto.

O relator do processo, Marco Aurélio de Mello, manteve em seu voto a posição tradicional da casa, seguido por Ricardo Lewandowiski e Cármen Lúcia. Depois da divergência de Eros Grau, Joaquim Barbosa pediu vista, mas instalou-se um pequeno debate no pleno. O ministro Cezar Peluso sinalizou que concorda com Grau ao afirmar que "é de competência dos Estados proteger a saúde". E completou: "Se há uma lei permissiva federal sobre a produção do amianto, e o Estado não pode vedar, então ele não pode nada." Carlos Britto afirmou que também precisava repensar a jurisprudência sobre o caso e ainda fez uma brincadeira com o produto ao dizer que as casas humildes no nordeste - ele é de Sergipe - em geral têm telhado de amianto e ficam tão quentes que "quando o sol bate, a gente não sabe se ele está batendo ou se está apanhando".

Em defesa da jurisprudência tradicional argumentaram os ministros Gilmar Mendes e Ellen Gracie. Segundo o ministro, a jurisprudência sobre o caso é mais importante do que a simples discussão sobre o amianto, pois serviria para tratar qualquer tipo de vedação de produtos por leis estaduais. "Devemos ter cuidado, o tema não é só saúde. Há, por exemplo, o tema industrial. Eu caminharia na jurisprudência já pacificada", disse. De acordo com ele, nem sempre os laudos sobre a segurança dos produtos são tão precisos. Ellen Gracie auxiliou o raciocínio de Gilmar citando o exemplo da lei paranaense que proibiu o cultivo de transgênicos e acabou cassada pelo Supremo em 2003.

O advogado Leonardo Amarante, titular do escritório que leva seu nome e que atua na área de responsabilidade civil, a questão levantada pela ministra não deve ser a principal preocupação do Supremo no julgamento de leis relacionadas ao amianto. "Mais importante do que a constitucionalidade de uma lei está a saúde da população", afirma Amarante, que apenas no Rio de Janeiro, possui cerca de 40 clientes portadores de doenças relacionadas ao uso do amianto e que buscam indenizações na Justiça.

As duas leis questionadas nas Adins analisadas ontem no Supremo são semelhantes. A Lei nº 12.589, de 2004, de Pernambuco, proíbe apenas a comercialização do amianto no Estado, enquanto a Lei nº 12.684, de 2007, do Estado de São Paulo, proíbe também a extração e a industrialização, além da comercialização de produtos que contenham qualquer tipo de amianto, entre eles o branco. Procurada pelo Valor, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI), que ajuizou as Adins no Supremo, não quis se pronunciar sobre o assunto.

O procurador-geral do Estado de Pernambuco, Sérgio Augusto, afirma que dificilmente a lei estadual não será derrubada no Supremo - ele acredita que serão seguidas as decisões anteriores do tribunal. Já a lei paulista foi derrubada liminarmente pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que no dia 20 de agosto concedeu uma liminar considerando-a inconstitucional diante de um pedido da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp).

O presidente da Comissão Nacional dos Trabalhadores do Amianto (CNTA), Emílio Ferreira Alves Júnior, afirma que os autores das leis discutidas no Supremo deveriam consultar os trabalhadores da indústria do amianto antes de sugerirem legislações para regular seu uso. Segundo ele, milhares de empregos também estão em discussão. Para ele, os casos de pessoas que alegam doenças causadas pelo amianto são "fruto dos opositores da indústria do setor". Alves Júnior afirma que no Brasil o amianto é usado apenas na fabricação de telhas e caixas d'água, que em sua composição têm 7% de amianto e 93% de cimento.

Já a exploração e produção da crisotila hoje é possível apenas no Brasil, Rússia e China. Em outros países - como Japão, Tailândia, Índia e Argentina - apenas a comercialização do produto final que contenha amianto é permitida. Países como a Alemanha e a França baniram o uso do amianto branco há mais de uma década e, mesmo assim, ainda registram cerca de mil mortes ao ano em decorrência da exposição ao produto, com previsão de que a estatística deva se manter até 2030. Estudos demonstram que o contato constante com o amianto branco pode causar doenças no aparelho respiratório, como câncer de pulmão, mas os primeiros sintomas podem surgir apenas 15 ou 20 depois.

::Clipping Jurídico M&B-A::29/08/2.007

29/08/2007

A resolução do Senado e os créditos de ICMS

No dia 21 de junho de 2007, o Senado Federal publicou a Resolução nº 7, retirando do ordenamento jurídico, dentre outros dispositivos, o artigo 3º da Lei nº 6.556, de 1989, do Estado de São Paulo - que havia majorado de 17% para 18% a alíquota do ICMS prevista no inciso I do artigo 34 da Lei nº 6.374, de 1989 -, tendo em vista ter sido, reiteradamente, considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Os contribuintes que recolheram o ICMS com a alíquota de 18% têm, agora, direito incontestável ao indébito do valor correspondente à diferença de 1% paga a maior por força do dispositivo reconhecido inconstitucional.

Todavia, o Supremo e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o pálio do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN), têm entendido que, para a restituição de tributos indiretos, dentre eles o ICMS, é necessária a prova de que o contribuinte de direito não repassou o valor do tributo inconstitucionalmente cobrado ao contribuinte de fato ou de estar por este autorizado a repetir o indébito. Este entendimento dificulta e até mesmo impossibilita o ressarcimento aos contribuintes. Por esta razão, acaso os contribuintes não se insurjam contra a jurisprudência atual, poderão ter ganho a disputa em torno da inconstitucionalidade do aumento em 1% do tributo, mas não levarão o benefício respectivo.

De início, adiantamos que entendemos não ser possível a aplicação do artigo 166 do CTN às compensações tributárias. O STJ pacificou o entendimento de que, na restituição de créditos tributários referentes a tributos indiretos, com fundamento no artigo 166 do CTN, exige-se a prova da não-repercussão do tributo ou autorização do contribuinte de fato para proceder à restituição. O Supremo, por sua vez, editou, primeiramente, a Súmula nº 71, que estabelece que "embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto", e, a posteriori, a Súmula nº 546, que diz que "cabe restituição do tributo pago indevidamente quando reconhecido por decisão que o contribuinte 'de jure' não recuperou do contribuinte 'de facto' o quantum respectivo".

O artigo 170 do CTN não impôs ao contribuinte a condição de provar a não-repercussão contemplada pelo artigo 166 da mesma lei. A referida prova é aplicável apenas para efeito de restituição, sendo defeso ao interprete impor tal óbice, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, de acordo com o artigo 150, inciso I da Constituição Federal. Para o professor Paulo de Barros Carvalho, os únicos requisitos para a compensação são 1) a reciprocidade de obrigações; 2) a liquidez das dívidas; 3) a exigibilidade das prestações; e 4) a fungibilidade das coisas devidas.

Deve prevalecer a circunstância jurídica, e não a econômica, para efeito de compensação de indébito tributário

Na lição de Hugo de Brito Machado, a classificação dos tributos em diretos e indiretos, conforme a quem caiba assumir o real ônus da incidência tributária, não é absoluta: "A classificação dos tributos em diretos e indiretos não tem, pelo menos do ponto de vista jurídico, nenhum valor científico. É que não existe critério capaz de determinar quando um tributo tem o ônus transferido a terceiro e quando é o mesmo suportado pelo próprio contribuinte. O imposto de renda, por exemplo, é classificado como imposto direto. Entretanto, sabe-se que nem sempre o seu ônus é suportado pelo contribuinte. O mesmo acontece com o IPTU, que em se tratando de imóvel alugado é quase sempre transferido para o inquilino."

Com efeito, não é possível afirmar que o contribuinte de direito do ICMS transferiu o encargo para o consumidor final, contribuinte de fato eleito por parte da doutrina e acolhido pelos tribunais, sendo indissociável da natureza da exação em razão do princípio da não cumulatividade e da capacidade contributiva. Entendemos que existe somente contribuinte: o de direito, indicado por lei competente e submetido ao regramento tributário, sendo irrelevante a repercussão para o consumidor final. Para Eduardo Domingos Botallo, "somente o contribuinte chamado de jure é parte da relação jurídica tributária; conseqüentemente, somente a ele é atribuível o título jurídico; somente a ele cabe o direito de repetição do tributo indevido e nenhuma condição adicional se lhe pode ser imposta para o exercício desse direito".

O suposto contribuinte de fato não guarda com o fisco ou com o contribuinte de direito qualquer relação jurídica tributária. Estes têm sua relação regrada pelo direito privado. Cabe ao contribuinte escolhido por lei arcar com o pagamento do tributo. Já o suposto contribuinte de fato - leia-se, o consumidor final - paga o preço do produto ou do serviço. Ressalte-se que a relação entre o contribuinte de direito e o de fato não é oponível ao fisco, em razão do artigo 123 do CTN.

Para Luciano Amaro, o montante objeto do indébito tributário não é sequer tributo, por extrapolar o valor devido pelo contribuinte e, por conseqüência, não há que se perquirir se é direto ou indireto. Impor que, em sede de tributos indiretos, o contribuinte de direito que efetivamente recolheu aos cofres públicos o encargo deva provar que não repassou o ônus tributário no preço do produto ou serviço somente interessa ao fisco e encoraja o Estado a praticar inconstitucionalidades, enriquecendo-se ilicitamente, pois mesmo após o reconhecimento, pelo Supremo, da inconstitucionalidade da exação, valor algum será restituído ou compensado. Deve prevalecer, pois, a circunstância jurídica - e não a econômica - para efeito de compensação de indébito tributário.

Joaquim Rolim Ferraz e Ubaldo Juveniz Jr. são advogados e sócios do escritório Juveniz Jr. Advogados Associados

Bancas adotam marketing jurídico, diz pesquisa

Uma pesquisa realizada com escritórios de advocacia do Brasil e da América Latina demonstrou que, apesar das restrições impostas pelo Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), mais da metade das bancas nacionais adotam um plano estratégico de marketing. Apenas 20,4% delas não possuem um departamento específico para cuidar desta área. Nos demais países este percentual alcança 40%.

O objetivo da pesquisa, realizada pelos especialistas Marco Antonio P. Gonçalves e Silvia Hodges e patrocinada pela organização não-governamental (ONG) americana Legal Marketing Association, foi o de fazer um mapeamento da atual situação do marketing nos escritórios latino-americanos e comparar as estratégias utilizadas por eles. Dos 86 escritórios que responderam à pesquisa, 58% são brasileiros. Segundo os pesquisadores, o Brasil é o país mais avançado da América Latina em marketing jurídico, seguido pelo México.

A pesquisa mostra que 26,5% das bancas brasileiras possuem quatro ou mais profissionais de marketing no escritório, enquanto nos outros países consultados este percentual não passa de 3%. Já nos escritórios de grande porte do país, com mais de 50 advogados, 70% já possuem um plano estratégico de marketing. "Estou surpreso com os altos números nacionais", diz Gonçalves.

O orçamento destinado à área de marketing pelos escritórios foi outro dado relevante na pesquisa - 59,2% dos escritórios brasileiros reservam parte de sua receita para este fim e, dentre estes, 50,4% destinam de 1% a 2% de seu faturamento anual às ações de marketing. O patamar é semelhante ao dos Estados Unidos, onde os escritórios reservam, em média, 1,7% a investimentos nesta área. "Os profissionais ainda entendem esta verba como um custo, quando deve ser um investimento que pode ter retorno a longo prazo", diz Gonçalves. Segundo ele, uma medida para incentivar ações de marketing seria remunerar os advogados pelo tempo gasto com o setor. A pesquisa revelou que 58,1% dos escritórios brasileiros já adotam esta prática.

Apesar dos resultados animadores, Gonçalves acredita que o chamado marketing jurídico está em fase inicial. "Em geral, os escritórios não gostam de arriscar", diz. O uso ainda tímido desta ferramenta decorre, em parte, das regras impostas pelo Código de Ética e Disciplina da OAB, que restringe as práticas publicitárias do setor de serviços jurídicos. Alguns profissionais, no entanto, acreditam que não é preciso alterar o código para desenvolver estratégias de marketing. Segundo Guilherme Nóbrega, advogado responsável pelo departamento de marketing do escritório Martinelli Advocacia Empresarial, o planejamento da banca para a área contempla tarefas como a comunicação, o atendimento aos clientes e até esforços de responsabilidade social. Já o escritório Tozzini Freire Advogados incentiva a divulgação do nome da banca por meio da realização de palestras e cursos. Segundo Ricardo Ariani, sócio-administrador do escritório, outra estratégia utilizada é o envio de boletins técnicos aos clientes e avaliações periódicas do relacionamento da banca. "Assim, podemos estudar de que forma oferecer mais recursos aos clientes", diz.

Ainda de acordo com a pesquisa, a internet é a ferramenta de marketing mais utilizada pelas bancas e, no Brasil, 46% delas utilizam consultores terceirizados para desenvolver atividades na área. O país ainda é líder na prática da advocacia pro bono - serviços voluntários prestados à sociedade -, que está presente em 44% das bancas pesquisadas.

Previdência fechada fica isenta de Cofins

A 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro proferiu um raro precedente impedindo a cobrança de PIS e Cofins de um fundo de previdência fechado. A decisão, do início deste mês, aplica ao fundo de pensão o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em novembro de 2005, segundo o qual a Cofins incide apenas sobre o faturamento - e não sobre a receita bruta. Com a decisão, a entidade fica isenta do PIS e da Cofins incidente sobre a taxa de administração, parcela do seu rendimento destinada à gestão do fundo, e abre um precedente que pode começar a ser utilizado por fundos de estatais e ex-estatais - únicas entidades fechadas que restaram no mercado.

Segundo a sentença do juiz da 29ª Vara Federal do Rio, o fisco fica obrigado a recolher as contribuições unicamente das receitas obtidas a partir da venda de produtos e serviços, como ficou determinado pela decisão do Supremo sobre a Lei nº 9.718, de 1998. O advogado responsável pela decisão, João Marcos Colussi, do Mattos Filho Advogados, diz que com a decisão a taxa de administração, hoje tributada pela Receita Federal, fica isenta, pois não se trata de uma venda de serviços - uma vez que as entidades de previdência fechada não têm fins lucrativos. De acordo com o advogado, a Receita tem uma instrução normativa que trata especificamente da tributação dos fundos fechados, deixando de fora a maior parte das receitas - rendimentos e contribuições -, com exceção daquelas destinadas à administração.

De acordo com a argumentação apresentada pelo advogado, como a atividade da entidade não tem fim negocial - sem venda de serviço -, não há como haver a tributação da sua receita. Mas Colussi diz que ainda entrará com um agravo contra a decisão para que ela diga claramente que a taxa de administração não pode ser considerada fato gerador de PIS e Cofins. Isto porque, ainda que no caso concreto a simples declaração de que os tributos só incidem sobre venda de mercadorias e serviços seja suficiente, em outros casos pode ser necessária uma declaração mais clara - viabilizando o uso do precedente.

De acordo com o advogado, há ações de fundos que questionam a tributação do PIS e da Cofins, mas apenas pela argumentação de que a ampliação da base de cálculo da Cofins foi indevida. A nova tese, baseada na natureza não-lucrativa dos fundos, deve ter mais sucesso, pois deixa claro que para essas entidades não há fato gerador do tributo. A tese, esclarece, é diferente da conhecida tese da imunidade das entidades beneficentes, que já foi derrubada no Supremo.

Sentença veta exigência de provedor

O juiz federal Marcelo Freiberger Zandavali, da 3ª Vara Federal do município de Bauru, no interior de São Paulo, condenou a Telefônica a indenizar clientes atuais e antigos do serviço de banda larga Speedy pela contratação obrigatória de provedores de internet. A decisão proíbe ainda que a empresa de telefonia continue fazendo tal exigência para o acesso ao serviço de internet de alta velocidade. A sentença foi dada em uma ação impetrada pelo Ministério Público Federal em 2003 - e portanto retroage a setembro deste ano.

O Ministério Público entrou com o processo para exigir que a Telefônica desobrigasse os usuários de contratar um provedor à parte para ter acesso ao Speedy e pedia ainda que companhia telefônica indenizasse usuários e ex-usuários "por danos patrimoniais e morais em razão de prática abusiva". O Ministério Público argumentou na época que a Telefônica incorria na prática de venda casada e que a empresa tinha condições próprias de fornecer o serviço de acesso à internet de alta velocidade sem a necessidade de contratação de um provedor separadamente.

Em sua defesa, a Telefônica alegou na ação que somente estava habilitada para a prestação de serviço telefônico fixo comutado, "no qual se insere o transporte de dados em alta velocidade (Speedy), sem, entretanto, compreender o acesso à rede internet". A empresa também rebateu a acusação de prática de venda casada, sob o argumento que o provedor é somente um serviço de valor adicionado ao produto Speedy. O juiz, no entanto, aceitou os argumentos do Ministério Público e ainda determinou que a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) permita à Telefônica prestar o serviço de acesso à internet por meio do Speedy sem a necessidade do provedor.

Em nota enviada à imprensa, a Telefônica comunicou que somente cumpre a regulamento do setor de telecomunicações, "que não permite a concessionárias de telefonia a prestação de serviços de valor adicionado, como é o caso do provimento de acesso à internet". A empresa informou que vai recorrer ao Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, em São Paulo, e que já existem decisões da Justiça proferidas em ações coletivas que tiveram um posicionamento distinto do adotado na sentença do juiz da 3ª Vara da Justiça Federal de Bauru. A disputa entre consumidores e empresas que oferecem serviços de acesso rápido à internet em função da exigência de contratação de provedores de acesso vem ocorrendo desde 2002 e inclui tanto ações do Ministério Público quanto processos patrocinados por entidades de defesa do consumidor.

STJ nega correção acima da taxa Selic

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) uniformizou o entendimento de que apenas instituições financeiras podem fazer uso das taxas de juros aplicadas para o cheque especial. Os ministros da corte entenderam que, na correção monetária das indenizações a serem pagas pelos bancos em casos de processos judiciais impetrados por clientes - em função de cobranças indevidas ou envio de nomes a serviços de proteção ao crédito - deve ser aplicada a taxa Selic.

No caso concreto julgado pelo STJ os ministros negaram um recurso de um correntista de um banco que pedia que o valor da indenização a ser recebida por ele fosse corrigida com base nos juros cobrados no cheque especial, tendo como precedente decisões do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) e do próprio STJ. A decisão da corte teve como precedente o entendimento da quarta turma do tribunal, que em 2003 já havia entendido que deve ser aplicada a taxa Selic para a correção de indenizações. Segundo a advogada Mariana Antunes Tavares, do escritório Wald e Associados Advogados, que obteve a decisão, o entendimento do STJ representa uma vitória dos bancos e uma redução brutal do valor da indenização a ser paga aos correntistas.

O relator do caso no STJ, ministro Ari Pargendler, afirmou em seu voto que o entendimento da corte tem por base o artigo 406 do Código Civil, que determina que a correção das indenizações devem utilizar o mesmo cálculo usado pelo Ministério da Fazenda para corrigir tributos em atraso - conforme prevê o artigo 161 do Código Tributário Nacional (CTN). Para o advogado Francisco Fragata Júnior, do escritório Fragata & Antunes Advogados Associados, o entendimento do STJ faz com que haja uma recuperação do que o correntista efetivamente perdeu e uma compensação do que poderia ter deixado de lucrar por causa da cobrança indevida do banco.

TRFs resistem à tese da exclusão

Os advogados que se anteciparam à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins estão tendo dificuldades para manter a tese nos tribunais regionais federais (TRFs). Fora algumas exceções, os desembargadores federais estão mantendo a posição tradicional sobre o tema, favorável ao fisco, e ignorando a mudança de jurisprudência delineada no Supremo, onde o julgamento está suspenso com um placar de seis votos em favor dos contribuintes e apenas um contrário.

Animados por resultados favoráveis obtidos inicialmente em primeira instância, alguns escritórios partiram para a estratégia de pedir a suspensão da cobrança da Cofins enquanto o Supremo não finaliza o julgamento do "leading case". Mas a posição, já dispersa entre os juízes da primeira instância, acabou se mostrando ainda mais resistente nos tribunais. Nos principais TRFs do país - o da 4ª região, no sul do país, da 3ª região, em São Paulo, e da 2ª região, no Rio de Janeiro - há no máximo algumas decisões monocráticas em favor das empresas. No TRF da 1ª região, com sede em Brasília, apenas uma de suas duas turmas de direito tributário tem posição favorável ao contribuinte.

Com várias ações sobre o assunto em andamento, o advogado Luiz Gustavo Bichara, do Bichara, Barata Advogados, diz que apesar de ter obtido várias liminares na primeira instância, não tem nenhuma ação bem-sucedida no TRF da 2ª região. No TRF da 5ª região, com sede em Recife, Bichara diz ter obtido recentemente uma decisão pró-contribuinte, o que significaria uma reversão na posição da casa. O advogado Gustavo Goulart, sócio do escritório Martinelli Advogados em Porto Alegre, diz que nenhum de seus processos obteve decisão favorável no TRF da 4ª região - nem mesmo monocrática.

De acordo com a advogada Ana Cláudia Queiroz, do escritório Maluly Advogados, na 3ª região, a despeito de algumas decisões individuais, a posição majoritária se firmou em favor do fisco, mantendo a jurisprudência tradicional sobre o tema vinda do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Mas ela avalia que o revés não deve inibir novas ações, pois "só uma manobra de mestre" do governo poderá impedir uma derrota dos contribuintes no Supremo. Assim, mesmo que sem liminares, as ações servem para evitar a prescrição das parcelas mais antigas.

No Supremo, o julgamento está suspenso por um pedido de vista de Gilmar Mendes. Apesar de o ministro ter manifestado a intenção de levar logo seu voto-vista ao pleno da corte, a entrada em pauta do processo do Mensalão deve adiar ainda mais a preparação de seu pronunciamento - que já não tinha data para voltar à pauta. O pedido de vista de Gilmar Mendes completou um ano no dia 24 de agosto.

::Clipping Jurídico M&B-A::28/08/2.007

28/08/2007

A participação especial em petróleo e gás

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 20, assegura aos Estados, ao Distrito Federal, aos municípios e aos órgãos da administração direta compensação financeira ou participação nos resultados da produção de petróleo e de gás natural no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva. O artigo 45 da Lei do Petróleo - a Lei nº 9.478, de 1997 - estabelece que o contrato de concessão, exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural deverá dispor sobre o pagamento, pela concessionária, das chamadas participações governamentais, aí incluída a participação especial. Já o artigo 50 da mesma lei declara que a participação especial deverá ser calculada sobre a receita bruta da produção, em campos de grande volume ou rentabilidade, e sua cobrança estabelecida no contrato de concessão e no edital de licitação, e regulamentada por decreto presidencial.

Em 3 de agosto de 1998 foi publicado o Decreto nº 2.705 para regulamentar o cálculo e a forma de cobrança das participações governamentais nas atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural. O artigo 21 do "Decreto das Participações Governamentais" declara que a participação especial constitui compensação financeira extraordinária devida pelas concessionárias em campos de grande volume de produção ou de rentabilidade.

Em 13 de janeiro de 1999 a Agência Nacional do Petróleo (ANP) baixou a Portaria ANP nº 10, que estabeleceu o procedimento para cálculo, apuração e recolhimento da participação especial pelas concessionárias. A portaria detalhou os gastos a serem deduzidos da receita bruta da produção de petróleo e de gás natural para fins de apuração da participação especial, com base no artigo 50 da Lei do Petróleo, dentre os quais os royalties, os investimentos na exploração, os custos operacionais, a depreciação e os tributos.

Pelo exame da legislação em vigor, depreende-se que a participação especial tem as seguintes características: (1) o fato gerador é a produção de petróleo e gás natural de campos com grande volume de produção ou de grande rentabilidade; (2) a base de cálculo é a receita líquida da produção trimestral do campo, observadas as deduções previstas na regulamentação; (3) as alíquotas são progressivas e variam em função da localização, do número de anos da lavra e do volume da produção trimestral; (4) os contribuintes são as concessionárias de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural; (5) o pagamento deverá ser realizado até o último dia útil do mês subseqüente ao fim de cada trimestre; (6) há destinação específica, pois os recursos provenientes da participação especial serão distribuídos pela Secretaria do Tesouro Nacional aos beneficiários listados na Lei do Petróleo e de acordo com os percentuais nela estabelecidos; (7) em relação às despesas com pesquisa e desenvolvimento, a concessionária está obrigada a realizá-las em um montante equivalente a 1% da receita bruta da produção do campo, caso a participação especial seja devida; e (8) quanto à fiscalização, sempre que julgar necessário a ANP poderá requerer da concessionária documentos que comprovem a veracidade do demonstrativo de apuração da participação especial.

Talvez fosse interessante 'começar do início': pela aplicação dos recursos da participação especial em estudos e pesquisa

A atribuição de parte dos rendimentos em virtude da produção de petróleo e de gás natural ao Estado não é uma peculiaridade do regime jurídico brasileiro. A legislação adotada por alguns países produtores também reconhece que, em campos com grande volume de produção ou rentabilidade, os frutos do empreendimento petrolífero sejam divididos entre o operador e o Estado. Esse é, "mutatis mutandis", o caso da chamada "windfall profit tax" - a WPT, criada nos Estados Unidos da América no início da década de 80.

Ao contrário do que ocorre em outros países, houve quem sustentasse que a compensação financeira em virtude da produção de petróleo e de gás natural teria natureza tributária. Mas este entendimento não prosperou. Em 2001, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 228.800 do Distrito Federal, com base no voto do relator, ministro Sepúlveda Pertence, que os royalties pagos aos Estados pela produção de recursos extraídos do subsolo constituem receita originária, sob a forma de compensação financeira de caráter indenizatório, fato que forçosamente lhes retira a natureza tributária.

O montante recolhido a título de participação especial é expressivo e ficou em torno de R$ 8.840 bilhões, em 2005. A legislação atribui 50% dos recursos da participação especial à União e 40% e 10% aos Estados e municípios produtores, respectivamente. Dentro da parcela de recursos da União, há previsão de 40% ao Ministério de Minas e Energia, sendo 70% para financiamento de estudos e serviços de geologia e geofísica aplicados à prospecção de combustíveis fósseis a serem promovidos pela ANP; de 15% para o custeio dos estudos de planejamento da expansão do sistema energético; e de 15% para o financiamento de pesquisas, projetos, atividades e serviços de levantamento geológicos no território nacional. Mas, apesar desta destinação específica, o setor se ressente da ausência de aplicação dos recursos da participação especial nas atividades estabelecidas em lei. Ou seja: o que há, na verdade, é um verdadeiro desvio de finalidade com a alocação de grande parte dos recursos financeiros arrecadados com a participação especial para outras prioridades da administração pública.

Não resta dúvida de que esta situação está inserida em um conjunto de medidas de natureza diversa que têm por objetivo ou efeito privar a autonomia das agências reguladoras, retirando-lhes os mecanismos de repasse financeiro estabelecidos em lei para a consecução de suas atividades. Neste momento em que o governo busca alternativas para estimular as atividades exploratórias no setor de gás natural como forma de reduzir a dependência brasileira do gás boliviano, talvez fosse interessante "começar do início" - pelo investimento dos recursos da participação especial no financiamento de estudos e pesquisa geológica e geofísica nos termos da legislação em vigor.
Paulo Valois Pires é advogado e sócio do escritório Schmidt, Valois, Miranda, Ferreira & Agel - Advogados

Evento expõe embate entre agentes de marcas e o INPI

O embate que vem sendo travado entre a Associação Brasileira da Propriedade Industrial (ABPI), formada pelos agentes e advogados ligados à área, e o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), órgão do governo que concede marcas e patentes, se tornou público ontem com uma carta aberta do presidente do INPI, Jorge Ávila, ao presidente da ABPI, Gustavo Leonardos. O manifesto foi postado na íntegra, com destaque, na página inicial do órgão na internet. Nele Ávila questiona a falta de democracia no debate promovido pela ABPI sobre o exame simplificado de marcas durante o 27º Seminário Nacional da Propriedade Intelectual, promovido pela associação e que acontece no Rio de Janeiro.

O painel sobre o tema - "O Devido Processo Legal e o Controle dos Atos do INPI" - aconteceu ontem pela manhã e nele os palestrantes expuseram seus argumentos para defender a ilegalidade do ato do instituto que, por meio da Instrução de Serviço nº 4, de 2006, determinou o exame simplificado de marcas com o objetivo de reduzir o estoque de processos acumulados. Mas o formato do debate, que previa perguntas apenas por escrito, não permitiu que o procurador-geral do INPI, Mauro Maia, presente ao painel, pudesse expor as razões e os argumentos do instituto. "Produziu-se, assim, a percepção indevida de que uma particular interpretação dos fatos corresponderia, de maneira inconteste, à verdade", diz Ávila em seu manifesto.

Mas, segundo o presidente da ABPI, Gustavo Leonardos, o procurador do INPI não dirigiu nenhuma pergunta aos palestrantes e tão somente queria assumir o lugar de palestrante. Mauro Maia disse que enviou uma reclamação ao presidente da mesa do painel porque o INPI não foi convidado para nenhum dos debates do primeiro dia do evento, em particular para participar daquele em andamento. O presidente da mesa encaminhou o manuscrito ao presidente da ABPI, que optou por não permitir que o procurador se manifestasse, apesar de Maia ter feito uma solicitação pessoalmente.

O pano de fundo da controvérsia é o exame simplificado de marcas. O presidente do INPI afirmou em outras ocasiões que se trata apenas de uma simplificação de processos - e não de uma simplificação do exame. A ABPI alega, entretanto, que o exame é feito de forma simplificada e que fere a legislação, principalmente porque uma simples instrução teria suspenso um artigo - o 128 -da Lei da Propriedade Intelectual, o de número 128. O texto da instrução não diz que o artigo foi suspenso, mas que a verificação de atividade de que trata tal artigo foi suspensa.

O artigo 128 diz que as empresas só podem pedir registro de marcas de produtos e serviços que se enquadrem dentro de sua atividade e que elas façam esta declaração no requerimento da marca. O INPI sempre fez esta análise, mas para que seus examinadores ganhassem em produtividade decidiu-se que seria por bem confiar que as empresas estavam seguindo a lei. Em uma resolução editada em abril deste ano, o INPI determinou que poderia exigir a comprovação de atividade em qualquer tempo. Segundo o procurador Mauro Maia, a resolução revoga tacitamente a instrução em debate.

Mas para a ABPI, o exame que tem sido feito pelo instituto pode gerar a anulação de todas as marcas concedidas no período. Apesar de já ter conhecimento da instrução interna do INPI desde dezembro do ano passado, Leonardos diz que a ABPI ainda estuda a melhor forma de fazer a contestação na Justiça para não prejudicar quem já teve sua marca concedida. Em comunicado oficial, a associação informa que no último painel do seminário estarão presentes a diretora de marcas e o diretor de patentes do INPI, como já informa a programação.

Fiesp quer rever regra do Conselho de Contribuintes

A Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) vai encaminhar um ofício ao presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, e ao ministro da Fazenda, Guido Mantega, pedindo que o novo regimento do Conselho de Contribuintes seja revisto. Pelas novas regras, os advogados que representam os contribuintes no conselho devem se declarar impedidos de votar nos casos em que atuem como advogados. A vice-presidente do terceiro conselho, Susy Gomes Hoffman, disse que se o ofício não surtir efeito, a federação já pensa em entrar com uma ação na Justiça questionando a legalidade do regulamento.

A conselheira, que é representante dos contribuintes, diz que o novo regimento fere a lei porque tira a paridade entre os representantes dos contribuintes e os da Fazenda. A decisão de se enviar um ofício foi tomada ontem em uma reunião do conselho superior de assuntos jurídicos e legislativos da Fiesp. A reunião foi um encontro fechado com empresários e tributaristas onde se discutiu justamente os possíveis impactos que as mudanças feitas no regimento do Conselho de Contribuintes podem ter sobre a participação dos especialistas em direito tributário nas atividades do órgão. O primeiro e o terceiro conselho estão praticamente paralisados. Também participou do debate o presidente da sétima câmara do primeiro conselho, Marcos Vinicius Neder de Lima, que é representante da Fazenda.

A grande questão em torno dos advogados tributaristas que são ao mesmo tempo juízes no conselho se dá pelo fato de eles não serem remunerados. Por isso, consideram natural que assumam causas ligadas ao direito tributário. Sem remuneração, a nova regra praticamente inviabiliza a participação destes advogados no órgão. Por isso o governo já discute a remuneração. Mas, segundo a conselheira Susy, os advogados não querem esta solução. O Conselho de Contribuintes é uma esfera administrativa importante para os contribuintes porque, quando saem vitoriosos, a Fazenda não pode recorrer ao Judiciário.

Seguradora lança apólice para casos de assédio moral

O aumento do número de ações judiciais movidas por funcionários que alegam ter sofrido assédio moral, discriminação ou assédio sexual nas empresas provocou o surgimento da primeira apólice de seguro para garantir o pagamento de indenizações por práticas indevidas no ambiente de trabalho. Recém aprovada pela Superintendência de Seguros Privados (Susep) a pedido da Zurich Brasil Seguros, a apólice surge para fazer frente a processos cuja indenização pode chegar a R$ 1 milhão.

O crescimento das disputas judiciais envolvendo condutas deste tipo na Justiça do Trabalho - em especial ações que pedem indenização por assédio moral, uma das mais recentes - já é visível nas poucas estatísticas disponíveis sobre o tema. No ano passado, o Ministério Público do Trabalho abriu 337 investigações no país para apurar casos de assédio denunciados e supostamente praticados por empresas de diversos setores - têxtil, cosmético, farmacêutico, químico, metalúrgico, financeiro e estatal. Somente no primeiro semestre de 2007, o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de São Paulo recebeu 205 processos envolvendo alguma forma de discriminação.

Segundo Eduardo Pitombeira, diretor de seguro financeiro da Zurich, a estimativa é a de que até o fim do ano o novo seguro de práticas trabalhistas indevidas seja vendido para cinco mil empresas no país. Para ele, a apólice foi motivada por fatores como o aumento da fiscalização nas questões de assédio moral e a conscientização dos trabalhadores, que passaram a ter maior acesso à Justiça. "Para que o seguro seja viável, a Zurich irá observar na empresa que solicitar o serviço aspectos como a eqüidade de remuneração e o cumprimento da carga horária", diz.

O seguro destina-se à cobertura de diversos atos ilícitos, tanto em processos contra a empresa quanto contra o empregador. Além da discriminação e do assédio moral e sexual, a apólice abarca dano moral, demissão injusta ou imotivada, condutas lesivas à honra e à integridade, privação de oportunidade de carreira, retaliação, injúria e ainda a invasão de privacidade. Segundo Pitombeira, o seguro também inclui uma consultoria para o gerenciamento dos riscos trabalhistas na empresa e um comitê de acompanhamento.

O seguro cobrirá o chamado "sinistro incubado" - reclamações ocorridas durante a vigência do seguro, mas referentes a infrações cometidas antes dela -, desde que a empresa não tenha conhecimento prévio do processo. Para garantir que a empresa não tenha prejuízo nos casos de julgamentos demorados, a apólice prevê que a seguradora arque com os custos da defesa judicial. Já o custo da franquia não é fixo e será estabelecido em cada negociação.

Para a advogada Vera Carvalho Pinto, do escritório Neumann, Salusse, Marangoni Advogados e responsável pela revisão da apólice, o seguro evita que as empresas sejam surpreendidas com indenizações de alto custo e que possam desorganizar o seu orçamento. A preocupação das empresas se agravou quando entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 45, que implantou a reforma do Judiciário em 2004 e determinou que cabe à Justiça do Trabalho julgar processos por dano moral decorrentes de questões trabalhistas. Até então, a competência para o julgamento destes casos não estava prevista em lei. Segundo a procuradora regional do trabalho de Brasília, Adriane Reis de Araújo, após a emenda as empresas começaram a mudar sua postura, especialmente no caso de "castigos" aplicados como forma de motivar a produção e o cumprimento de metas. "Mas ainda encontramos relatos de práticas abusivas no Brasil inteiro", diz. Segundo ela, algumas delegacias regionais estão organizando grupos de combate à violência psicológica no trabalho.

O surgimento de seguros como o de práticas indevidas no ambiente de trabalho segue uma tendência mundial - nos Estados Unidos eles surgiram nos anos 80 e na Europa, na década seguinte. A apólice brasileira é o resultado da adaptação de uma versão britânica e precisou ser alterada de acordo com as exigências da Susep. "Tive de levar em consideração mais de 100 itens da Susep para definir quesitos como a base de juros e a franquia", conta Vera. Apesar de ter sido adotada somente agora no Brasil, a criação de um seguro que garanta o pagamento de condenações de empresas em processos que pedem indenizações por danos morais já vem sendo estudada por seguradoras nos últimos anos. Para Leandro Martinez, gerente das linhas financeiras da seguradora Chubb do Brasil, o fenômeno é natural. "O mercado de seguros têm de se modernizar para atender novas situações de risco", diz.

A apólice para os casos de assédio e discriminação no ambiente de trabalho é mais uma relacionada aos riscos judiciais de empresas que surge no mercado. Além do seguro de responsabilidade civil - já bastante popular entre executivos de empresas, médicos e até advogados para fazer frente a processos judiciais que pedem indenização por danos causados a terceiros -, há ainda no mercado o seguro-garantia judicial, que pode substituir a penhora de bens ou dinheiro e já está inclusive previsto em legislação - a Lei nº 11.382, de 2006.

::Clipping Jurídico M&B-A::27/08/2.007

27/08/2007

As 'stock options' no direito do trabalho

As transformações ocorridas na última década com a globalização econômica têm contribuído para o estabelecimento de uma nova ordem mundial no relacionamento entre empresas e funcionários, primordialmente na questão das formas de remuneração. O maior exemplo disto é o aparecimento das chamadas remunerações variáveis, que nada mais são do que maneiras de incentivar o profissional empregado a extrapolar seus níveis clássicos de desempenho.

As formas de remuneração variável objetivam comprometer todas as áreas e processos da organização, substituindo custos fixos por variáveis e tentando alavancar resultados relacionando a remuneração com as metas de melhoria de produtividade e qualidade. Uma das modalidades que vem ganhando força nos últimos tempos dentro das multinacionais é o chamado "stock option plan". Trata-se de um sistema originário de organizações americanas que vem se espalhando pelo mundo gradativamente.

Os "stock option plans" são planos disponibilizados por empresas aos seus empregados pelos quais estes ganham o direito de adquirir ações ou valores mobiliários de emissão da empresa brasileira ou sua matriz no exterior. Assim, o empregado tem direito a um lote de ações, sendo que, no caso de continuar trabalhando na empresa por certo período (carência), ganha a possibilidade de comprar as ações pelo preço do dia de concessão, podendo vendê-las pelo valor atualizado. Obviamente, se o funcionário deixar os quadros da sociedade dentro desse período perderá este direito.

No início, este tipo de benefício era concedido aos altos executivos e, posteriormente, foi estendido aos demais funcionários das companhias para estimular sua fidelidade na empresa, integrando-o na mesma, buscando a retenção de talentos e o aumento de produtividade. No Brasil, embora em crescimento, a implantação deste sistema pelas empresas ainda é pequena, contando com a adesão de cerca de 10% das grandes organizações nacionais e multinacionais.

Por se tratar de um instituto recente no cotidiano da economia nacional, as legislações trabalhista e previdenciária ainda não previram qualquer regulamento referente à matéria dos "stock option plans". O que se tem a respeito do tema é extraído das regras cambiais estabelecidas pelo Banco Central na Circular nº 3.013, de 23 de novembro de 2000. Para que se tenha a dimensão das eventuais implicações trabalhistas e previdenciárias dos "stock option plans", é imprescindível aplicar analogicamente os conceitos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e nas leis da Previdência Social.

A questão básica que surge sobre o sistema de opção de compra de ações é se seria possível encará-la como um benefício de natureza salarial. Caso a resposta seja positiva, estaremos diante de um componente integrante da folha salarial e, como tal, com reflexos diretos em termos de custos para a empresa. Em caso negativo, não transitará pela folha de pagamento dos funcionários e, por conseguinte, falamos de uma figura alienígena quanto a eventuais implicações trabalhistas e previdenciárias.

Face ao caráter oneroso e eventual dos planos, é mínimo o risco da Justiça do Trabalho considerá-los como benefício salarial

Analisando o conceito doutrinário de benefício salarial, podemos entender que se trata de toda a vantagem oferecida pela empresa e auferida pelo empregado que reflita acréscimos econômicos ao seu patrimônio, de forma gratuita e habitual. Fixado o entendimento do que vem a ser benefício, é possível se extrair duas características básicas que irão nortear a análise quanto aos aspectos trabalhistas e previdenciários dos "stock option plans": gratuidade e habitualidade.

Partindo destes dois componentes, é perfeitamente possível compreender a natureza jurídica dos planos de opção de ações. Não se enquadra nas hipóteses do parágrafo 1º, do artigo 457 da CLT, uma vez que não representa comissão, percentagem, gratificação ajustada etc. Também não há que se entender os "stock option plans" como prêmios. O prêmio é pago em virtude de um esforço do trabalhador. Trata-se do que chamamos de salário-condição. No caso que abordamos, o empregado não teria que atingir qualquer condição estabelecida pelo empregador para fazer jus à opção de compra de ações. Em continuação, o "stock option plan" não se enquadra como uma espécie de salário-utilidade, nos termos do artigo 458 da CLT, pois não representa para o empregado uma remuneração obtida com seu trabalho.

Portanto, considerando-se os aspectos dos planos de opção de ações, depreende-se que o funcionário pagará diretamente à empresa no Brasil pelas ações ou valores mobiliários disponibilizados, sendo que esta irá remetê-las ao exterior. Nesta medida, temos o chamado contrato oneroso, fugindo da característica encontrada no conceito de benefício, que é exatamente a gratuidade. Outra conclusão diferenciadora é a possibilidade de o empregado vir a exercer ou não a opção de compra das ações, não existindo imposição por parte da companhia em fazê-lo. Normalmente, o regulamento dos planos deixam claro os riscos que o funcionário corre na sua adesão e as condições estabelecidas para tal.

Por fim, sob o ponto de vista legal, o "stock option plan" não pode ser confundido com o contrato de trabalho, uma vez que a opção de compra é uma relação de natureza societária ou ainda de natureza meramente mercantil, ainda que exercida no curso do pacto laboral. Como fruto, o funcionário poderá auferir rendimentos, o que é diferente de receber salário. O embasamento para a afirmação acima se contempla no parágrafo 3º do artigo 168 da Lei das Sociedades Anônimas - a Lei nº 6.406, de 1976.

No tocante às implicações previdenciárias o raciocínio é o mesmo. Os rendimentos advindos da compra de ações são de natureza eventual, na medida em que, ao aderir ao plano e ao exercer a opção de compra, o funcionário assume o risco da desvalorização dessas ações, fato que poderá ocorrer em virtude da flutuação do mercado. Assim, a importância percebida pelo empregado a título de rendimento estaria excluída da integração no salário de contribuição para o fim estabelecido no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212, de 1991 - Plano de Custeio da Previdência Social.

Em suma, face ao caráter oneroso e eventual dos planos de opção de compra de ações oferecidos pelas empresas aos seus funcionários nos moldes da Circular nº 3.013 do Banco Central, entendemos ser mínimo o risco da Justiça do Trabalho considerá-los como benefício salarial.

Antônio Celso Soares Sampaio é advogado e sócio responsável pelo departamento de direito do trabalho e previdência social do escritório Thiollier e Advogados

Brasil busca banca de advocacia estrangeira para atuar na OMC

O Ministério das Relações Exteriores publicou no último dia 17, em Bruxelas, um edital de licitação para a contratação de serviços de escritório de advocacia para assistir ao governo brasileiro na participação em processos contenciosos no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC). O edital estabelece que os escritórios devem ter gabinetes próprios em Bruxelas, com pelo menos cinco advogados que atuem na área de comércio internacional, e em Washington, com pelo menos 15 advogados na mesma área, mantidos há no mínimo dois anos. Ou seja, exclui da disputa as bancas brasileiras, que nos últimos anos vem investindo na formação de advogados para atuar na OMC. Os escritórios brasileiros poderão participar apenas associados aos estrangeiros.

De acordo com uma fonte do Itamaraty, antes da publicação do edital foi feita uma consulta à Advocacia-Geral da União (AGU), que entendeu que, se não fossem escritórios estrangeiros, caberia à própria AGU - que anunciou no início do mês a criação de uma procuradoria internacional - assessorar o governo na OMC. "Se não houvesse esse impedimento da AGU, a licitação seria voltada aos escritórios brasileiros", diz a fonte, que afirma ainda que os escritórios brasileiros não foram excluídos porque podem se associar às bancas internacionais. O edital estabelece que, caso o concorrente não tenha um escritório no Brasil, deve buscar uma associação com uma banca brasileira que tenha experiência comprovada na área de direito internacional. Procurada pelo Valor, a AGU informou apenas, por meio de sua assessoria de imprensa, que não foi encaminhada qualquer orientação sobre a contratação de bancas de advocacia nacionais ou estrangeiras.

A reação dos escritórios de advocacia brasileiros à publicação do edital foi de decepção. "Fizemos investimentos muito altos para capacitar profissionais e, na hora de atuar, fomos barrados no baile", diz Carlos Roberto Siqueira Castro, do escritório Siqueira Castro Advogados. Para Durval de Noronha Goyos, árbitro da OMC e sócio do Noronha Advogados, o edital de licitação do governo desestimula a advocacia brasileira. Além disso, segundo ele, é ilegal - já que as exigências do edital estariam ferindo a legislação brasileira que estabelece as regras para as licitações. Segundo ele, a Lei nº 8.666, de 1993, veda o estabelecimento de preferências em razão de naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes. Para Noronha, os requisitos do edital não fazem sentido. "Os escritórios brasileiros têm um nível de capacitação igual ou superior aos quadros do Itamaraty", diz. Segundo Ricardo Inglez de Souza, do escritório Demarest & Almeida Advogados, uma solução criativa seria exigir, no edital, que os escritórios estrangeiros contratem uma parcela de profissionais brasileiros para trabalhar em parceria. "Além da defesa dos seus interesses, o governo estaria capacitando profissionais brasileiros", afirma.

Apesar das condições estabelecidas no edital, o treinamento de profissionais para a atuação no exterior tem tido o apoio do Itamaraty. O órgão mantém um programa de especialização de advogados brasileiros em questões da OMC em Genebra, curso que tem duração de quatro meses. "O curso oferece uma capacitação dupla, tanto para atuar com questões envolvendo nações quanto empresas", diz Inglez de Souza, que participou do programa. "No Brasil não existe nenhum curso que prepare para atuar na OMC", diz Ronaldo C. Veirano, sócio do Veirano Advogados, que também conta com profissionais que participaram do treinamento. A banca já atua em casos na OMC e obteve sucesso em dois deles: na defesa da Associação Brasileira de Exportadores de Frango contra a Argentina e a União Européia. Já para Siqueira Castro, outro ponto favorável da atuação das bancas nacionais nos casos na OMC é o maior conhecimento da cultura brasileira, o que facilitaria a defesa de interesses em setores como o agrícola e o industrial. Apesar das vantagens na contratação de bancas brasileiras, Veirano acredita que, nos casos mais sofisticados, talvez os profissionais brasileiros ainda não estejam capacitados para atuarem sozinhos.

Para contornar a pouca experiência, a busca de especialização no exterior tem sido uma prática comum nas bancas. Segundo o advogado Mauro Berenholc, do escritório Pinheiro Neto Advogados, o aumento do contencioso na OMC nos últimos anos fez com que o escritório incentivasse os cursos no exterior. A banca tem cerca de 15 profissionais por ano que se especializam e fazem estágios em escritórios estrangeiros. "Precisamos da especialização, pois atuamos com freqüência em processos que envolvem a importação e exportação de produtos brasileiros", diz.

STF derruba prazo do INSS

Uma decisão do ministro Marco Aurélio de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), publicada no início do mês derrubou a norma que autoriza a fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a cobrar os últimos dez anos de tributos devidos pelos contribuintes. Ainda que monocrática, a decisão é o primeiro posicionamento conhecido da corte derrubando diretamente o artigo 45 da Lei nº 8.212, de 1991, que estabelece o prazo de dez anos para a decadência das contribuições previdenciárias. A posição do ministro reforça o julgamento encerrado também neste mês pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que declarou a inconstitucionalidade do artigo 45 da lei.

De acordo com a advogada responsável pelo caso julgado no Supremo, Mariflavia Piccin Casagrande, do DiFrancisco Advogados, apesar de haver na corte diversas decisões na mesma linha da tese que sustenta a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212, a posição de Marco Aurélio é a primeira que ataca diretamente o dispositivo. A tese comum é a de que as normas gerais do sistema tributário são estabelecidos pelo Código Tributário Nacional (CTN), com status de lei complementar, e não podem ser criadas por lei ordinária - o que inclui os temas da prescrição e decadência. Para a advogada, ainda que a posição de Marco Aurélio reforce o entendimento definido neste mês pela corte especial do STJ, não deve-se esperar para logo uma mudança de orientação da Receita Federal e mesmo do Conselho Superior do INSS sobre o tema. Nada impede, no entanto, que os novos precedentes sejam incluídos nas ações administrativas, exigindo uma nova posição do fisco.

O advogado Anders Frank Schattenberg, do Maran, Gehlen & Advogados Associados, diz que os precedentes não são úteis apenas nas disputas sobre contribuições previdenciárias, mas também em autuações sobre Cofins, PIS e CSLL. A Receita, diz, também usa o prazo de dez anos da Lei nº 8.212 para cobrar essas contribuições. Ele afirma que algumas câmaras do Conselho de Contribuintes afastam a aplicação da norma previdenciária a elas, mas a posição não é unânime.

Super-Receita assume ações da Previdência

A Receita Federal do Brasil publicou na sexta-feira uma portaria no Diário Oficial da União que transfere o contencioso administrativo sobre contribuições previdenciárias para a nova estrutura. Pela regra, as autuações que tratam dos tributos antes cobrados pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) passarão a ser julgados pelas delegacias da Super-Receita, e seus recursos direcionados ao Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda.

A publicação dá início à transição do contencioso administrativo previdenciário para a Receita Federal do Brasil, caminho já aberto pelo novo regimento interno do Conselho de Contribuintes, publicado em 28 de junho pela Portaria nº 147 do Ministério da Fazenda. A portaria incumbiu a quinta e sexta câmaras do segundo conselho do julgamento das causas previdenciárias, ao mesmo tempo em que previu a criação de câmaras especiais para acomodar o maior volume de processos.

A cobrança judicial dos créditos previdenciários também já iniciou a transição para a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Desde 1º de maio, os novos lançamentos já são direcionados à procuradoria da Fazenda e, a partir de 1º de abril de 2008, os créditos antigos também passarão à PGFN.

::Clipping Jurídico M&B-A::24/08/2.007

24/08/2007

Decisão do CNJ esquenta briga entre cartórios

A decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que determinou o afastamento de todos os titulares não concursados de cartórios extrajudiciais do Estado do Mato Grosso do Sul, tomada na semana passada, deve esquentar a briga que envolve o setor e que teve início ainda na década de 80, após a promulgação da atual Constituição Federal. Até 1988, era permitida a hereditariedade no comando dos serviços cartoriais - como ocorre em empresas privadas. A Constituição de 1988 mudou a regra e estabeleceu, no artigo 236, que os cartórios só podem ser assumidos por titulares concursados. O problema acontece porque o artigo 236 só foi regulamentado em 1994 - ou seja, entre 1988 e 1994 muitos titulares assumiram cartórios sem a aprovação em concursos.

O caso que definiu o entendimento do CNJ sobre o tema partiu de uma reclamação feita pelo cartorário Humberto Monteiro da Costa sobre a situação do Mato Grosso do Sul, mas não é exclusividade do Estado. Segundo o desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), Luiz Zveiter, há cerca de 60 cartórios fluminenses em situação irregular. Já no Espírito Santo titulares de cartórios sem concurso foram nomeados em 2004 - passados mais de 15 anos da promulgação da Constituição e dez da regulamentação da nova forma de concessão dos cartórios. "A culpa deste tipo de irregularidade não é dos titulares que assumiram seus cargos sem concurso público, mas da falta de regulamentação pelo poder público", diz o presidente da Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg-BR), Rogério Portugal Bacellar.

A reação está presente na Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 471, que tramita na Câmara dos Deputados e regulamenta a situação de todos os titulares que assumiram cartórios sem concurso público após a Constituição de 1988. A proposta, em análise em uma comissão especial sob a relatoria do deputado João Campos (PSDB-GO), também autor da PEC, já sofrem críticas. Segundo o presidente da Associação de Titulares de Cartórios (ATC), Alexandre Augusto Arcado, com a aprovação da PEC haveria a possibilidade de um analfabeto ser nomeado titular de um cartório extrajudicial. "Vamos fazer uma frente parlamentar contra a proposta de emenda", afirma. Para o conselheiro Paulo Lobo, responsável pela relatoria da reclamação que deu origem à decisão do CNJ sobre os cartórios sul-matogrossenses, caso a PEC seja aprovada, sua constitucionalidade terá que ser julgada no Supremo Tribunal Federal (STF). "Os cartórios são um serviço público e não podem ser dirigidos como uma empresa privada", diz.

Minoritários invocam parecer 34 para anular assembléia da M&G

O Parecer de Orientação nº 34 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que determina em que casos os acionistas controladores ficam impedidos de votar em assembléias que definam reestruturações societárias, está sendo usado como argumento na Justiça pela primeira vez por minoritários que querem anular a assembléia de acionistas da M&G Poliéster, empresa que produz PET. Nesta assembléia, que aconteceu no último dia 25 de julho, ficou aprovada a incorporação das ações de uma empresa não-subsidiária, a M&G Polímeros, que acabou por diluir a participação dos minoritários de 11,5% para 2,9% no capital social.

A briga com os minoritários, liderados pela Hedging Griffo, começou no início dos anos 2000, quando o grupo italiano Mossi & Ghisolfi comprou a Rhodia Ster no Brasil. Naquela época, os minoritários questionaram o valor pago pela companhia em função da valorização de uma dívida da Rhodia Ster no Brasil com a matriz em detrimento do valor das ações. Agora, a insatisfação é com a aprovação da incorporação da M&G Polímeros, cuja fábrica iniciou as atividades em março deste ano na cidade de Ipojuca, em Pernambuco. Segundo os argumentos da empresa, a reorganização traz uma sinergia para as operações do grupo de forma que os ganhos dela provenientes fiquem naquela que hoje tem capital aberto - no caso a Poliéster.

O advogado dos fundos da Hedging Griffo, Ricardo Freitas, do escritório Freitas Leite Advogados, alega, entretanto, que houve um negócio jurídico indireto na operação que prejudicou os minoritários tanto patrimonialmente quanto politicamente. Isto teria acontecido porque, apesar de já terem a Poliéster no Brasil, os italianos fundaram a Polímeros sem dar aos acionistas minoritários a opção de participar desta nova empresa - o que teria acontecido se ela estivesse abaixo da Poliéster. "A Friboi, por exemplo, nos deu essa opção e não esvaziou a empresa, como fez a M&G", diz o empresário João Antônio Lian, minoritário da M&G desde o tempo em que ela ainda era Rhodia-Ster.

A nova empresa, a Polímeros, nasceu com uma série de incentivos fiscais estaduais e federais, financiamento do BNDES e capacidade produtiva de 450 mil toneladas de resina PET por ano. Segundo os laudos de avaliação feitos com base no fluxo descontado da companhia, que ainda estava em fase pré-operacional, o valor econômico da nova empresa é de R$ 793 milhões. A Poliéster, em laudos que usaram as mesmas premissas, vale apenas R$ 266 milhões. Com a incorporação, o capital da Poliéster aumentou e, por isso, os minoritários tiveram sua participação reduzida. Os controladores foram diretamente beneficiados, segundo Freitas, e por isso ele acredita que não poderiam ter o direito de voto na assembléia que decidiu pela incorporação.

Quando foi convocada a assembléia de acionistas, os minoritários entraram com um pedido na CVM para que fosse interrompido o prazo de convocação da mesma. Mas o colegiado da autarquia negou o pedido, por não vislumbrar nas propostas submetidas à assembléia geral uma ilegalidade comprovável no plano de reestruturação. O colegiado salientou que a conduta do acionista controlador poderia ser examinada em processo administrativo sancionador após investigação apropriada.

O novo diretor da CVM, Marcos Barbosa Pinto, explica que o prazo de 15 dias de prorrogação da data da assembléia, previsto em lei, para que o órgão se manifestasse não seria suficiente para uma avaliação dos laudos questionados pelos minoritários. "Mas este caso está em análise pela CVM", afirma. Além disso, a CVM também analisa se os controladores da M&G Poliéster estariam impedidos de votar na assembléia que aprovou a reestruturação, dentro do que foi estabelecido no Parecer nº 34. "E essa manifestação deve sair em breve", diz Barbosa.

Diz o Parecer nº 34 que os controladores ficam impedidos de votar se não houver, na relação de troca entre ações ordinárias e preferenciais, uma proporção de equilíbrio para os detentores de ambos os tipos de ações. O advogado da M&G, Nelson Eizirik, do escritório Carvalhosa e Eizirik Advogados, diz que, com base nos laudos de avaliação, esta relação de troca foi uniforme e com 100% de tag along para ambos - que é o direito do minoritário de receber parte ou o mesmo valor pago ao controlador.

Eizirik rebate os argumentos da Hedging Griffo de que com a incorporação ela tenha perdido direitos políticos ou patrimoniais. Segundo ele, os fundos da corretora não perderam direitos políticos porque a participação de 3,5%, que detinham antes da incorporação, não lhes dava tais direitos, pois a lei estabelece a detenção de pelo menos 5% da empresa. "E apesar de nenhum minoritário ter agora o direito de indicar um conselheiro fiscal, por exemplo, não significa que a empresa deixe de dar esse direito a eles", disse Eizirik. Além disso, a incorporação foi proposta com base no parecer do advogado Luiz Leonardo Cantidiano, ex-presidente da CVM, que entende que é justificada a diluição dos minoritários em incorporações. Também não houve perda patrimonial, segundo Eizirik, porque apesar da redução do percentual de participação, houve um incremento do patrimônio líquido.

A Hedging Griffo, no entanto, não é a única insatisfeita com a incorporação. O representante do Tesouro Nacional também votou contra a incorporação, na assembléia do dia 25 de julho, com base em um parecer feito pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). A União era, até então, dona de 24,69% das ações preferenciais da M&G. Diz o parecer que a proposta de conversão de ações preferenciais em ordinárias não era vantajosa para a União, apesar de a relação de troca ser um para um, pois o preço histórico das ações preferenciais eram superiores aos da ordinárias. É neste ponto que se apega o advogado da Hedging Griffo, Ricardo Freitas, para usar o Parecer nº 34 como argumento na Justiça, já que não houve proporção no valor ofertado - ou seja, os controladores tiveram um benefício. Na ação judicial ele pede ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que a assembléia seja suspensa até análise final do processo.

Polêmica de direito de voto começou com caso Telemar

A polêmica sobre o impedimento de direito de voto de acionistas controladores começou no ano passado, quando o colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), com base em seu Parecer de Orientação nº 34, decidiu que os controladores da Telemar não poderiam votar na assembléia que criaria a Oi Participações, unificando a Tele Norte Leste Participações com a Telemar. Até hoje a Telemar não conseguiu fazer a reestruturação. De lá para cá, o parecer não havia mais sido aplicado pelo colegiado da autarquia - até que nesta semana foi usado em uma manifestação técnica do caso da Tec Toy. No caso, no entanto, os controladores tiveram seu direito de voto garantido.

Segundo o diretor da CVM, Marcos Barbosa Pinto, as empresas passaram a seguir a orientação do colegiado e por isso não houve necessidade de aplicar o parecer. Barbosa assumiu uma das diretorias da CVM há pouco mais de um mês, período que coincide com a nomeação da nova presidente da autarquia, Maria Helena Santana. Apesar do pouco tempo de casa, ele foi o indicado pela presidente para falar sobre o Parecer nº 34. Barbosa diz que o parecer veio em função de uma movimentação do mercado de conversão de ações preferenciais em ordinárias, para que as empresas pudessem entrar no Novo Mercado da Bovespa. Basicamente, o parecer tenta estabelecer um equilíbrio, impedindo que haja uma relação de troca injusta e que favoreça controladores em detrimento dos minoritários.

Este é um assunto que ressuscitou, segundo Luiz Leonardo Cantidiano. O ex-presidente da CVM explica que é contra o parecer porque ele determina um critério geral em casos específicos. Defende ainda que os controladores que não se auto-declarem impedidos de votar, em casos que fique caracterizado o benefício próprio, sejam questionados na Justiça posteriormente.

Os avanços tecnológicos da Justiça e o sigilo fiscal

A advocacia está entusiasmada com medidas que possam permitir ao Poder Judiciário agilizar seus procedimentos, vencer a morosidade e resolver os litígios que chegam aos tribunais, decidindo-os em prazo razoável, como expressa a lei. Neste esteio, enquadra-se o caso do convênio recém-assinado entre o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, que possibilitará aos magistrados acesso on line, em tempo real, às informações cadastrais e declarações de Imposto de Renda (IR) de pessoas físicas e jurídicas sem a tramitação burocrática do procedimento atual. Hoje, as informações protegidas por sigilo são requisitadas por meio de ofício, com o inconveniente de passarem pelas mãos de vários servidores, não só no Judiciário como também nas repartições tributárias.

Apoiamos e sugerimos todos os avanços tecnológicos que ajudem o processo judicial andar, mas não podemos abandonar as cautelas necessárias para evitar qualquer tipo de distorção, especialmente quando implicar no possível uso indevido dessas informações pessoais e sigilosas contidas em bancos de dados do Estado. Acreditamos que esta dinâmica é salutar para todos, uma vez que não se pode, em nome do progresso digital, fechar os olhos para os direitos individuais previstos na Constituição Federal, que determinam que seja protegida a intimidade de todos os cidadãos.

Pelo convênio, só terá acesso aos dados protegidos por sigilo o próprio magistrado requisitante das informações, que deverá se identificar com senha e assinatura eletrônica. No entanto, ao longo dos tempos, vimos registrando que informações confidenciais foram externadas indevidamente, gerando agora resquícios de preocupação com possíveis danos que este vazamento possa trazer a cidadãos que são partes de processos.

Entendemos que o acesso mal controlado a estes dados poderá servir para devassar a vida privada de incontáveis pessoas, transformando-se na institucionalização do Estado onipresente. Tivemos recentemente o caso dos grampos telefônicos, que deveriam ser autorizados somente como último recurso empregado na investigação - como tentativa de obter provas que não fossem possíveis de se obter por outro meio - mas que vêm sendo utilizados a granel, gerando distorções. O vazamento de conversas, legalmente captadas, expõe cruelmente os suspeitos, sem lhes garantir a presunção de inocência ou o direito de defesa. A escuta telefônica é um recurso admissível dentro do processo investigativo, mas deve ser realizada dentro do respeito aos preceitos constitucionais.

Não se pode, em nome do progresso digital, fechar os olhos para os direitos individuais previstos na Constituição Federal

Dentro do mesmo parâmetro deve estar o convênio entre o Poder Judiciário e a Receita Federal. O direito à privacidade e o preceito constitucional da dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade da intimidade devem ser resguardados contra qualquer ato que fira a lei. A questão da confidencialidade de dados e sigilo de informações preocupa, uma vez que temos visto autoridades insistirem na necessidade de coibir a sonegação fiscal, como é o caso da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF). O fisco entende que os valores que passam pela conta-corrente do contribuinte - e que geram a alíquota para o pagamento da CPMF - representam a renda do correntista, o que nem sempre corresponde à verdade, pois sabe-se que o mesmo dinheiro pode circular sem que sua somatória seja a receita do indivíduo.

A advocacia paulista sempre defendeu os avanços tecnológicos como medida necessária para viabilizar o exercício da função jurisdicional em tempo razoável. Desta forma, entende que sem a informatização do Judiciário - ao lado de outras medidas como um choque de gestão administrativa e transparência - não chegaremos a o resultado que todos buscam, seja a sociedade civil, os operadores do direito, a imprensa ou o Estado: a solução dos conflitos que chegam aos tribunais em um tempo hábil. Mas todo este avanço, reiteramos, tem de ocorrer dentro do respeito aos princípios constitucionais e do ato jurídico perfeito.

A preocupação da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP) está, portanto, na esfera legal e visa resguardar garantias e evitar vazamento de informações, preservando o sigilo que deve revestir estes dados. Há no convênio assinado entre o Judiciário e a Receita algumas dúvidas que não foram esclarecidas até agora. Nos casos em que o magistrado, por iniciativa própria, resolver examinar os dados fiscais do acusado, haverá registro deste acesso no processo judicial? Embora todo e qualquer acesso on line possa ser rastreado e registrado, é importante saber se a decisão fundamentada do magistrado constará dos autos, para que as partes possam apreciar a justa causa dessa decisão e, se necessário, dela recorrer.

Nossas cautelas também abarcam o uso da senha, uma vez que o sigilo dos contribuintes necessita ser assegurado. Portanto, a senha do juiz não pode ser delegada a terceiros, a funcionários ou assessores do Judiciário, devendo ser utilizada apenas e tão somente por ele próprio para acessar os dados do acusado. Tememos que a delegação da senha a outros possa facilitar consultas indiscriminadas que gerar danos irreparáveis ao acusado. A transparência e o acesso aos dados sigilosos em poder do Estado têm o condão de agilizar a Justiça, mas deve situar-se obrigatoriamente dentro dos limites da lei.

Luiz Flávio Borges D'Urso é presidente da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP)