::Clipping JUrídico M&B-A::28/09/2.007

28/09/2007

Crime tributário e formação de quadrilha

A constante e elevada carga tributária praticada em nosso país obrigou o legislador a criar normas coercitivas que integrassem o sistema tributário, mas que fossem independentes à legislação penal já existente. O principal objetivo desta separação sempre foi o de evitar os constantes equívocos na interpretação da lei. E foi esta necessidade a mola propulsora para a promulgação da Lei nº 8.137, de 1990, que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relação de consumo. Desta forma, foi possível afastar do âmbito do direito penal as questões de caráter tributário, ressaltando-se, por oportuno, que a lei é muito clara ao permitir a ingerência das normas criminais previstas no Código Penal quando necessário, sendo certo que a lei supra citada foi o marco inicial desta distinção.

O crime tributário, via de regra, tem como cenário a empresa, evidentemente com a imputação dos mesmos aos seus integrantes, na maioria três ou mais pessoas. Está capitulado no artigo 1º da Lei nº 8.137, que assim dispõe em seu caput: "Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório". Os crimes tributários são classificados em vários tipos, e esta variação dependerá dos critérios de classificação dos delitos, como, por exemplo, o momento da ocorrência, ou, ainda, a intenção dos praticantes e a duração da prática da conduta delituosa.

No entanto, como já explanado, na grande parte das vezes o crime tributário será cometido por três ou mais pessoas, sem que disso reste configurada a formação de quadrilha. A confusão ocorre porque porque a formação de quadrilha, tipificada no artigo 228 do Código Penal, está assim disposta: "Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - reclusão, de um a três anos".

A referida prática vem sendo imputada aos acusados de crimes tributários reunidos em uma pessoa jurídica, mas se mostram como delitos bastante distintos. O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nos casos de crime tributário, pelo prévio exaurimento da via administrativa e pela extinção da punibilidade com o pagamento da dívida tributária - prerrogativas não encampadas pela formação de quadrilha ou bando. Dita decisão está normatizada na Lei nº 9.249, de 1995, que no seu artigo 34 prevê a já mencionada extinção.

Os crimes tributários são regidos por leis próprias, não podendo ser julgados com base no Código Penal

Verificamos, pois, que os crimes tributários são regidos por leis próprias, não podendo ser julgados com base no Código Penal - cuja atuação está expressamente prevista, de forma acessória, para as situações necessárias. No caso da formação de quadrilha ou bando, como tipo autônomo que é, a denúncia pode se antecipar ao esgotamento da via administrativa e o cumprimento da obrigação tributária principal ou acessória (pagamento de tributo ou multa) não extingue a punibilidade.

O enquadramento de cada caso na condição de crime tributário ou formação de quadrilha comporta a análise de três importantes questões. A primeira delas é saber se a denúncia por crime de quadrilha ou bando é feita em virtude de associação formada para a prática de crimes tributários, o que dependeria do prévio exaurimento da via administrativa. A segunda é apurar se a extinção da punibilidade, pelo pagamento, alcançaria também o crime descrito no artigo 288 do Código Penal. E a terceira, verificar se o crime de formação de quadrilha ou bando ocorre quando se constitui uma sociedade para o desempenho de atividade empresarial, considerando-se que, no âmbito, podem ser praticados crimes tributáveis.

Vemos, então, que o artifício de imputar o crime de quadrilha ou bando não pode ser acolhido, mesmo porque a própria Constituição Federal estimula a reunião de pessoas para o exercício de atividades econômicas e, se alguma delas incorre em crime tributário, essa reunião não pressupõe a formação de bando ou quadrilha, desde que o objetivo societário seja lícito.

Temos que, apesar da confusão que pode advir dos delitos ora debatidos, o número de pessoas não é fator definitivo ou decisivo para a configuração do delito definido no artigo 288 da lei penal, posição confirmada pelo Supremo. Na ocasião do julgamento, o relator da corte afirmou que, se a sociedade se constituiu para fins lícitos, a eventual prática de ilicitude fiscal é crime tributário, não sendo tipificada a conduta como formação de quadrilha.

Verifica-se, portanto, a exacerbada imputação do delito de formação de quadrilha a membros de empresa que incorreram tão somente na eventual prática de crime tributário, em claro desrespeito à Constituição Federal e às leis ordinárias que tratam dessa matéria. Tal prática é deveras perigosa, pois que a punibilidade do crime tributário se afasta com o pagamento e sua denúncia independe do encerramento da via administrativa - prerrogativas que, obviamente, não se estendem ao caso da formação de quadrilha -, sendo certo que em tais circunstâncias sua prevalência em favor dos indiciados dependerá da formulação de uma defesa prática e eficiente, para evitar os efeitos da tentativa de interpretação e aplicação distorcida das normas pertinentes ao direito penal tributário.

Ernestina Rodrigues Pinto e José Oswaldo Corrêa são, respectivamente, advogada associada e titular do Escritório de Assessoria Jurídica José Oswaldo Corrêa

Nova regra do TST só sai no fim do ano


A aplicação do "princípio da transcendência" para barrar os recursos que sobem ao Tribunal Superior do Trabalho (TST) em ações trabalhistas vai precisar esperar pelo menos até o fim do ano para ser inaugurada. Uma reunião realizada na semana passada entre os ministros do TST para discutir a regulamentação da nova regra definiu que ela só será votada quando o tribunal estiver com sua composição completa. O TST tem hoje 21 ministros, mas 27 vagas. A previsão é de que quadro só ficará completo depois de novembro.

Criado em 2001 por uma medida provisória, o princípio da transcendência permite que o TST deixe de julgar recursos que considere sem importância, como causas de pequeno valor ou sobre temas já pacificados. A regra foi declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em agosto deste ano. Alguns ministros estimam que o dispositivo pode reduzir em até 70% o volume de recursos que chegam ao TST, que é de cerca de 130 mil ao ano - sendo que 80% deles são de empresas.

Além de ser necessária para que o dispositivo funcione, a regulamentação também determinará o alcance da regra. Uma regulamentação muito burocrática pode emperrar o sistema e impedir que ele funcione na prática - como exigir que a transcendência seja julgada apenas pelo pleno do tribunal, que reúne todos os ministros. As hipóteses possíveis incluem a possibilidade de os ministros negarem monocraticamente os recursos ou que a atribuição seja das turmas, das seções que as reúnem ou até de uma seção especial só para o tema.

O ministro Ives Gandra Martins defende que a decisão de rejeitar o recurso seja tomada monocraticamente pelos ministros. Já a decisão para aceitar um recurso precisaria ser tomada pela turma. Para o ministro Vantuil Abdala, o ideal seria criar uma seção especial, que julgaria a admissibilidade dos recursos antes de sua distribuição aos ministros. Neste modelo, a decisão da "seção de transcendência" seria irrecorrível. Para Vantuil, a criação de uma seção especial evitaria a multiplicação de trabalho no tribunal, uma vez que haveria, inevitavelmente, recursos contra as decisões individuais dos ministros.

A regra da transcendência equivale à repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (STF), que entrou em vigor neste ano mas cuja regra foi considerada muito rígida: para negar um recurso é necessário maioria de oito ministros no plenário. Assim, a decisão de não julgar um processo é mais complicada do que a de julgá-lo.

STF vai julgar Cofins de seguradora

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) definiu na terça-feira o provável "leading case" da disputa em torno da cobrança da Cofins das instituições financeiras. A turma decidiu enviar ao pleno da corte um processo da Axa Seguradora, caso que poderá definir o destino da tributação de todas as seguradoras e bancos do país. Mas a decisão não foi um bom prenúncio para o setor financeiro: o relator do caso, o ministro Cezar Peluso, é favorável à cobrança da Cofins das instituições financeiras e no início deste ano tentou encaminhar um projeto de súmula vinculante fixando esta posição.

O fato de o processo da Axa ser um embargo contra uma decisão anterior do próprio Supremo e de tratar do caso de uma seguradora - e não de um banco - também é visto como um problema. As seguradoras questionam a incidência da Cofins sobre o valor dos prêmios pagos pelos segurados, enquanto os bancos contestam a cobrança do tributo sobre os juros pagos pelos clientes. Ambos alegam que a Cofins só incide sobre a venda de mercadorias e serviços, o que não enquadra nem o prêmio e nem os juros. Apesar de as discussões serem parecidas, advogados alegam que não são questões idênticas.

Desde o início do ano a Federação Brasileira dos Bancos (Febraban) começou a acompanhar o andamento dos primeiros processos sobre o assunto no Supremo para garantir um bom encaminhamento da disputa, que envolve todas as maiores instituições bancárias do país. Há cerca de dez processos de bancos de menor porte já distribuídos no Supremo que poderiam se tornar também os primeiros precedentes da disputa, mas o processo da Axa é mais antigo na casa - foi distribuído em 2003 - e acabou assumindo a dianteira.

Segundo o advogado da Axa, Gustavo Miguez de Mello, a seguradora já havia conseguido vitória parcial na turma, mas recorreu da decisão com um embargo para melhorar o resultado. Por fim, diz o advogado, o ministro Cezar Peluso acabou decidindo enviar o caso ao pleno por entender que o tema não havia sido devidamente apreciado na casa. Apesar de tratar de uma seguradora, diz Miguez de Mello, o tema é muito semelhante ao tratado na disputa dos bancos, e o precedente pode, de fato, ter repercussão sobre todo o setor. "Para os bancos, seria interessante que o processo se saísse bem", afirma.

O advogado Carlos Pelá, que vem acompanhando o caso para a Febraban, afirma que outros processos envolvendo bancos ainda estão em vista e ainda podem ser encaminhados ao pleno do Supremo. Segundo ele, tudo indica que o caso da Axa será o primeiro a ir a julgamento, mas isto dependerá da decisão da presidente da casa, ministra Ellen Gracie, de colocar o caso em pauta em breve ou aguardar outro caso. Para Pelá, o ideal seria que o primeiro caso fosse um recurso extraordinário, e não um embargo, onde a discussão fica mais restrita. Seria igualmente interessante, segundo ele, que o julgamento incluísse um processo de banco, para que o julgamento fosse completo.

A discussão sobre a incidência da Cofins no setor financeiro começou a esquentar a partir de maio de 2005, quando o Supremo proferiu cinco votos derrubando a ampliação da base de cálculo da Cofins, instituída pela Lei nº 9.718, de 1998. Depois da conclusão do julgamento, no fim de 2005, confirmando a vitória dos contribuintes, algumas instituições financeiras conseguiram ser bem-sucedidas no tribunal, obtendo decisões que aplicavam o mesmo entendimento usado no setor produtivo ao setor financeiro. Os advogados dos bancos se mobilizaram a partir do início do ano, quando Cezar Peluso propôs uma súmula para o julgamento da Lei nº 9.718, abrindo a possibilidade de a Cofins incidir sobre atividades financeiras.

STJ unifica entendimento sobre locação de imóveis

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidou o entendimento de que os fiadores continuam responsáveis por débitos locatícios posteriores à prorrogação legal do contrato, se esta possibilidade foi estabelecida previamente - nos contratos assinados por tempo indeterminado, por exemplo. Até então, não havia jurisprudência formada e muitas vezes o STJ entendia que a responsabilidade do fiador era limitada ao prazo do contrato de locação, ainda que a legislação preveja que a garantia se estende até a entrega das chaves ou devolução do imóvel. A decisão da seção dá mais segurança ao locador, já que a fiança volta a ser uma garantia confiável.

A Lei nº 8.245, de 1991, conhecida como Lei do Inquilinato, determina, em seu artigo 39, que qualquer das garantias da locação se estende até a efetiva devolução do imóvel. Porém, a Súmula nº 214 do STJ, de 1998, dispõe que o fiador não responde por obrigações resultantes de um aditamento ao qual não anuiu - o que deu margem, em diversas decisões do STJ, à interpretação de que, em caso de alterações na periodicidade do contrato de locação, o fiador estaria exonerado de sua obrigação. Para o advogado Caio Mário Fiorini Barbosa, do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, o STJ estava equivocado ao considerar a prorrogação do contrato como um aditamento, quando este deve ser caracterizado por alterações como o acréscimo no valor do aluguel ou na multa moratória.

Até agora, os acórdãos da sexta turma do STJ - que serviram como precedentes para a edição da Súmula nº 214 - consideraram que a renovação do contrato sem o consentimento dos fiadores viola o Código Civil, pois seu artigo 148 estabelece que pode ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro se a parte que dele se aproveite tiver ou deva ter conhecimento. "A consolidação do entendimento do STJ possibilitou uma interpretação mais clara da Súmula nº 214", afirma o advogado Antonio Carlos de Oliveira Freitas, do Luchesi Advogados. Ele diz ainda que, caso seja necessário, há a possibilidade de o fiador que tiver assinado um contrato por tempo indeterminado se exonerar da fiança, conforme determina o artigo 835 do Código Civil. Para Fiorini, a consolidação desta jurisprudência é especialmente relevante na atual boa fase do mercado imobiliário brasileiro.

Outro entendimento que favorece o setor vem se solidificando no Supremo Tribunal Federal (STF): o de que o imóvel do fiador pode ser penhorado, ainda que seja seu único imóvel - ou seja, bem de família. Em 2005, o então ministro do Supremo, Carlos Velloso, proferiu uma decisão em sentindo contrário, considerando que, pelo fato de a moradia ser um direito fundamental, a Lei do Inquilinato seria inconstitucional. A legislação introduziu uma exceção na Lei nº 8.009, de 1990, tornando o imóvel familiar alvo da execução em contratos de fiança. Mas, em um caso similar, em 2006, o Supremo decidiu que este bem é penhorável, por entender que o cidadão tem a liberdade de escolher se deve avalizar um contrato de aluguel e, portanto, deve arcar com os riscos que a condição de fiador implica.

::Clipping Jurídico M&B-A::27/09/2.007

27/09/2007

A impenhorabilidade de salários no Brasil

Os salários no Brasil, salvo raras exceções, são absolutamente impenhoráveis. Esta restrição à pretensão executiva atende a dois objetivos com status constitucional: a proteção à dignidade humana e a promoção da solidariedade social. Apesar da boa intenção presente nestes princípios, a forma distorcida com que se materializaram no sistema jurídico brasileiro acabou por frustrar tanto os objetivos de proteção da dignidade e da promoção da solidariedade quanto à promessa constitucional de acesso à Justiça.

A grande desigualdade de salários no país e a inexistência de um limite legal para a proteção dos imóveis considerados bens de família, associadas à impenhorabilidade absoluta dos salários, geram efeitos altamente negativos no mercado de crédito, tanto do ponto de vista da justiça social quanto da eficiência.

Em primeiro lugar, os juros são maiores sobre vendas a prazo de bens que não se prestam a servir como garantias reais - como móveis, eletrodomésticos e outras utilidades domésticas, que têm peso maior no orçamento de famílias de menor renda. O inverso deste argumento pode ser visto no fato de que, no mercado de automóveis, por exemplo, em que o bem financiado funciona como garantia real, a taxa de juros é bem menor do que a média do mercado.

Em segundo lugar, para as famílias de menor renda, a dificuldade de acesso ao Poder Judiciário e a essencialidade do crédito - fazendo com que seja imprescindível a manutenção de um cadastro positivo nos SPC - tornam a cláusula de impenhorabilidade do salário, na prática, quase um formalismo vazio. Já para as famílias de renda mais alta, comprometidas com dívidas de valor elevado, o recurso ao Judiciário é certamente um caminho seguro para fazer valer, na prática, o direito à impenhorabilidade absoluta.

O fim da impenhorabilidade dos salários, tal como é hoje abrigada na legislação, não teria apenas o efeito de reduzir os juros - o que por si só já seria muito benéfico. Ainda mais importante é que esta previsível redução dos juros incidiria mais nas faixas de mercado voltadas para as famílias de menor renda.

A impenhorabilidade absoluta de salários vigente hoje acirra a desigualdade social, em vez de reduzi-la

A proposta de flexibilizar a impenhorabilidade dos salários, contudo, não pode se confundir de maneira alguma com a defesa da expropriação absoluta e ilimitada dos salários do devedor, independentemente de sua situação econômica e da relação existente entre seu salário e o montante da dívida. O que sustentamos é a necessidade de aperfeiçoamento do sistema, para que tanto a proteção à dignidade humana quanto o acesso à Justiça sejam efetivos.

Entretanto, não é possível desconhecer, especialmente à luz da comparação internacional, que a impenhorabilidade absoluta dos salários, hoje vigente no Brasil, está longe de proteger o devedor pobre. Na verdade ela se tornou uma trincheira segura para devedores de alta renda e elevadas posses que, de propósito ou por leviandade, se sentem livres para lesar seus credores, certos de que não encontrarão na legislação qualquer limite à sua prática anti-social.

A comparação internacional é esclarecedora. Na Bélgica, país em que tradicionalmente prevalece o estado de bem-estar social, o limite de impenhorabilidade do salário é de ? 828,00. A partir deste valor, parcelas crescentes do salário passam a ser penhoráveis, até se atingirem ? 1.071,00, cifra a partir da qual todo o ganho excedente é totalmente penhorável. Na Alemanha, o valor absolutamente impenhorável é de ? 930,00. A partir deste patamar, todo acréscimo de salário é penhorável. Em paridade de poder de compra, para o ano de 2005, os valores acima correspondiam a R$ 1.125,00 para a Bélgica e a R$ 977,00 para a Alemanha, tomando por base a moeda brasileira. Como se vê, os valores absolutamente impenhoráveis nestes países são bastante modestos.

Há uma segunda circunstância que torna ainda mais evidente a injustiça da regra da impenhorabilidade absoluta dos salários vigente no direito positivo brasileiro: a distribuição de renda no Brasil é muito pior do que a dos dois países apontados. O coeficiente de Gini, que é tanto maior quanto mais expressivo for o nível de concentração de renda, foi, no ano de 2005, 0,55 no Brasil. Já na Bélgica, foi de 0,25 e na Alemanha, de 0,28. Isto quer dizer que, para uma sociedade mais desigual como a brasileira, concede-se garantia absoluta para os salários maiores, ao contrário do que é feito nas sociedades mais igualitárias. E, vale lembrar, mais ricas.

Como se vê, o vigente modelo de impenhorabilidade absoluta de salários é anacrônico e acirra a desigualdade social, em vez de reduzi-la. Embora nem sempre transpareça de forma cristalina aos estudiosos do direito, a célebre frase do prêmio Nobel de economia Milton Friedman cai aqui como uma luva: "There is no such a thing as a free lunch" ("Não existe almoço de graça"). Quando o Estado retira do alcance do credor determinados bens do devedor, em homenagem à solidariedade social e à dignidade da pessoa humana, é evidente que alguém na sociedade - quando não toda ela - arca com esta decisão política. No Brasil, infelizmente, parece que o almoço de alguns poucos endinheirados vem sendo pago por muitos pobres.

Bruno Dantas e Marcos Köhler são, respectivamente, advogado, professor da Escola da Magistratura do Distrito Federal e consultor-geral do Senado Federal; e economista e consultor em sistema financeiro e dívida pública do Senado Federal

Alteração de jornada fica sujeita a acordo coletivo

Uma portaria do Ministério do Trabalho e do Emprego (MTE) estabeleceu novas condições à jornada de trabalho nos regimes de turnos ininterruptos de revezamento, sujeitando as empresas a multas em caso de descumprimento. De acordo com a Portaria n° 412, de 21 de setembro de 2007, as empresas que, devido à sua atividade, exerçam o sistema de revezamento, a partir de agora somente poderão alterar os horários de trabalho de seus funcionários por meio de convenção ou acordo coletivo. A medida possibilita uma maior atuação dos sindicatos nas decisões das empresas.

A restrição atinge várias empresas que costumam realizar mudanças em suas jornadas de trabalho sem a intervenção sindical. De acordo com a assessoria de imprensa do Ministério do Trabalho, a portaria foi motivada por reclamações como as de representantes do setor de siderurgia, que alegaram que algumas empresas estavam alterando o regime ininterrupto para fixo, o que aumentava a jornada dos empregados de seis horas para oito horas, como prevê a legislação. "A Portaria nº 412 é o reconhecimento da importância das negociações de trabalho", diz o advogado José Eduardo Duarte Saad, que trabalhou na fundamentação da nova regra junto à Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp).

A Constituição Federal estabelece, em seu artigo 7º, inciso XIV, que a jornada de trabalho ininterrupto de revezamento deve ser de seis horas e pode ser ampliada mediante negociação coletiva. Os acordos coletivos já são bastante utilizados em algumas atividades que exigem jornadas de revezamento, como a do setor elétrico. Segundo Antônio Carlos dos Reis, presidente do Sindicato dos Eletricitários de São Paulo, foi feito um acordo entre o sindicato e as empresas que determina o turno de revezamento de oito horas, mas com um sistema de folgas que permite a totalização de 30 horas semanais. "Além de nos fortalecer, a portaria é um ganho para trabalhadores de outros setores que não possuem acordos e trabalham mais do que o devido", diz.

A edição da portaria gerou questionamentos a respeito do pagamento de horas extras. Como a Constituição não define se a ampliação da jornada por acordo é passível de remuneração extraordinária, muitas empresas passaram a alterar suas jornadas de revezamento para turnos fixos, temendo possíveis contestações judiciais que poderiam pleitear até cinco anos de horas extras retroativamente, conforme a regra de prescrição de ações trabalhistas. Para a advogada Cristina Buchignani, do escritório Emerenciano, Baggio e Advogados Associados, a redação da portaria é controversa, pois disciplina apenas o tempo da jornada de trabalho, mas não estabelece se o regime de trabalho - de jornadas ininterruptas ou turnos fixos - também será objeto da negociação. Mas, de acordo com a assessoria do Ministério do Trabalho, apesar de não estar discriminado na portaria, o regime de trabalho também não poderá ser alterado sem que haja a concordância dos sindicatos.

Segundo a advogada Eliane Ribeiro Gago, do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, a maior novidade da Portaria nº 412 é em relação à aplicação de multa caso a empresa modifique a jornada de trabalho sem ter feito um acordo prévio com o sindicato da categoria. "As empresas que vêm observando a legislação em vigor não sentirão seus efeitos", diz.

Iluminação ainda é contestada em ações

Apesar da existência, desde 2002, de uma emenda constitucional que autoriza municípios a instituírem uma contribuição para o custeio da iluminação pública, os problemas judiciais em relação ao tema não cessaram. Ainda há inúmeras ações de contribuintes que questionam na Justiça a forma de cobrança dessas contribuições.

Na prática, conforme advogados, mudaram apenas os argumentos. Antes os contribuintes alegavam a inconstitucionalidade das chamadas taxas de iluminação pública, o que foi confirmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). O problema, porém, foi solucionado com a edição da Emenda Constitucional nº 39, em 2002. A norma permite a cobrança de contribuição e não de taxa de iluminação.

O advogado Adelmo Emerenciano, sócio do escritório Emerenciano, Baggio e Associados Advogados, afirma que ainda persistem ações judiciais sobre a questão em razão de não existir uma lei complementar para regulamentar a emenda e estipular as formas de cobrança pelos municípios. "Não foi estabelecido um modelo de cobrança, cada município estabelece o seu próprio modelo", afirma.

A Pará Pigmentos, localizada em Barcarena, no Pará, é um exemplo de consumidor que foi à Justiça contestar a cobrança. A empresa, porém, não questiona a contribuição em si, mas seu aumento de aproximadamente 6.000%. Em abril de 2006 a empresa pagou R$ 707,95 referentes à contribuição, mas no mês seguinte o valor saltou para R$ 40.510,91. O advogado que representa a empresa, Afonso Lobato, sócio do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro e Scaff Advogados, afirma que a majoração foi instituída pela Lei Complementar nº 18, de 2005, do município. Na ação discute-se apenas o aumento abusivo. O advogado defende que a contribuição é arrecadada com a finalidade de custear o serviço público, e portanto deveria ser proporcional ao que o município oferece. A empresa obteve uma liminar na primeira instância da Justiça, confirmada pelo Tribunal de Justiça do Pará (TJPA), que suspendeu o aumento, mas manteve a contribuição.

O município de Barcarena, conforme o processo, afirma que a lei complementar teve por finalidade corrigir distorções existentes na tabela anterior, de 2003. O objetivo da alteração foi aplicar o princípio da capacidade contributiva para a justa repartição da carga tributária entre os contribuintes. De acordo com a decisão, a norma observaria o princípio da estrita legalidade tributária.

Já no Estado de São Paulo, ao menos duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) foram propostas no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Uma delas é contra a Lei nº 2.320, de 2002, do município de Presidente Venceslau, e outra contesta a Lei nº 1.293, de 2002, do município de Cerqueira César. De acordo com o advogado Adelmo Emerenciano, nos dois casos o tribunal considerou que as contribuições instituídas teriam caráter de taxa. Em muitas ações, diz, questiona-se também a progressividade das alíquotas e o princípio da isonomia por existir diferença de valores entre os contribuintes.

MEC aponta 89 cursos de direito deficientes

O ministro da Educação, Fernando Haddad, divulgou ontem a lista das 89 instituições que oferecem cursos de direito com baixo desempenho. No cruzamento das notas do Exame Nacional de Desempenho dos Estudantes (Enade) e no Indicador de Diferença entre os Desempenhos Observado e Esperado (IDD), 37 instituições registraram conceito inferior a 3 e índice de aprovação no exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) inferior a 10% do total de inscritos oriundos de cada curso.

De acordo com o Ministério da Educação (MEC), além destas 37 instituições, outras 52 também tiveram desempenho abaixo do indicador 3 nos conceitos do Enade e IDD. As 89 instituições receberão um comunicado do MEC cobrando justificativas para o baixo desempenho dos cursos. Elas terão um prazo de dez dias para justificar os resultados e especificar as medidas e providências que se propõem a adotar para superar as deficiências. Caso a Secretaria de Educação Superior do MEC considere insuficientes as medidas propostas, poderá instaurar um processo administrativo. As medidas anunciadas ontem antecipam em cerca de um ano o procedimento que, pelo calendário do MEC, só seria tomado no fim de 2008. Segundo Haddad, o governo fez isso provocado pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Ao comentar o resultado, o presidente da seccional do Rio de Janeiro da Ordem (OAB-RJ), Wadih Damous, disse que a instituição tem primado pela busca de uma qualificação maior para os cursos jurídicos, mas lamentou a abertura desenfreada de cursos de direito em todo o país. "A proliferação de cursos jurídicos tem gerado uma qualidade abaixo da mediocridade e isso é um calote social", disse.

Recursos contra o INSS congestionam conselho

O fim do depósito prévio de 30% para a interposição de recursos administrativos em disputas com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) poderá congestionar o Conselho de Contribuintes. Nesta segunda-feira foram inauguradas as duas novas câmaras do segundo conselho que assumirão a responsabilidade que era do Conselho Superior do INSS até a criação da Super-Receita, mas nem começaram a funcionar e já têm um número de processos 65% maior do que a média das demais câmaras do segundo conselho. A chegada dos casos previdenciários elevou de 9,1 mil para 16,6 mil o total de processos em pauta no conselho, que passou de quatro para seis câmaras.

Para a presidente do segundo conselho, Josefa Maria Coelho Marques, o número de processos já é muito alto nas duas câmaras previdenciárias e a tendência é subir muito mais quando o depósito de 30% deixar de ser exigido. No futuro, diz, será necessário ampliar o número de câmaras.

Uma saída provisória seria usar as turmas especiais criadas pelo novo regimento interno do Conselho de Contribuintes, instituído em junho, para causas previdenciárias. Essas turmas especiais têm existência temporária e serviriam para resolver casos de pouca complexidade e de pequeno valor. Mas, para Josefa, nada impede que sejam usadas para as causas previdenciárias. Ela acredita que a competência dessas turmas poderia incluir ainda causas de grande valor sobre temas pacificados.

O depósito prévio de 30% para os recursos administrativos em matéria previdenciária foi derrubado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no início deste ano, mas a exigência continua sendo feita, uma vez que a decisão foi tomada em um caso individual. No Ministério da Fazenda estuda-se uma portaria para acabar com o depósito ainda neste ano. Mesmo que isso não aconteça, em abril de 2008, de acordo com as regras da Super-Receita, a exigência terá fim.

STF deve julgar base de cálculo de importações

Os ministros do pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiram paralisar nas instâncias inferiores todos os processos que questionem a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins que incide sobre as importações. A medida, chamada de "sobrestamento", foi tomada ontem com base no princípio da repercussão geral e fará com que os casos fiquem retidos nos tribunais de segunda instância até que haja um julgamento final no Supremo sobre o caso.

Dentre os diversos casos que tramitam hoje no Supremo e contestam a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, o da importação diferencia-se dos demais pela tese apresentada. A discussão gira em torno do conceito de valor aduaneiro, segundo explica o advogado Renato Nunes, do escritório Nunes e Sawaya Advogados. Segundo ele, a inconstitucionalidade, neste caso, está no fato de uma lei ordinária se sobrepor a um tratado internacional. O tratado a que se refere Nunes é o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GAAT, na sigla em inglês), assinado pelo Brasil em 1994 durante a Rodada do Uruguai, quando foi criada a Organização Mundial do Comércio (OMC).

A incidência de contribuições sobre importações já era, em si, uma discussão à parte, que foi resolvida com a Emenda Constitucional nº 42, de 2003, que incluiu no texto da Constituição Federal, nos artigos 195 e 149, esta possibilidade. Mas veio então, em 2004, a Lei nº 10.865 - que dispõe sobre o PIS e a Cofins. Diz o artigo 7º da lei que a base de cálculo dos tributos será o valor aduaneiro. O advogado Paulo Vaz, do escritório Levy&Salomão, lembra a inclusão, neste texto, do que deve ser considerado como valor aduaneiro: "O valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições".

A argumentação dos advogados que querem derrubar a inclusão do ICMS na base de cálculo é a de que o acordo GAAT - que foi aprovado no Brasil pelo decreto legislativo nº 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, também de 1994 - estabelece outro conceito para o valor aduaneiro. Diz que este valor integra o custo do transporte, gastos com carga e descarga, seguro e o próprio valor da mercadoria. "Não diz nada sobre outros impostos", diz Nunes. Os decretos, segundo Paulo Vaz, são superiores na hierarquia das leis, por se tratarem apenas da aprovação de um tratado internacional assinado pelo Brasil - que seria hierarquicamente superior à lei brasileira.

::Clipping JUrídico M&B-A::26/09/2.007

26/09/2007

Fisco vai remunerar cargo de conselheiro

Até o fim do ano, o Ministério da Fazenda pode baixar um decreto instituindo a remuneração para o cargo de conselheiro do Conselho de Contribuintes, ao mesmo tempo em que exigirá um regime de dedicação exclusiva de seus componentes - o que significa, para os indicados pelos contribuintes, deixar de advogar. De acordo com o procurador-geral da Fazenda Nacional, Luís Inácio Adams, já foi criada uma comissão que, em um prazo de 90 dias, deve criar uma regulamentação para a nova regra. A única dúvida que ainda paira é o valor da remuneração adequado para reter os conselheiros nos quadros da instância administrativa fiscal que analisa as autuações do fisco aos contribuintes.

O novo regimento interno do Conselho de Contribuintes, editado pelo Ministério da Fazenda no fim de junho por meio da Portaria nº 147, vetava a participação de conselheiros indicados pelos contribuintes em uma série de circunstâncias. O dispositivo gerou revolta entre advogados tributaristas e a maioria das câmaras do conselho ficou paralisada por falta de quórum durante os meses de julho e agosto. Mas no início de setembro, o Ministério da Fazenda publicou uma nova norma - a Portaria nº 222 - flexibilizando as regras criadas pelo novo regimento e apaziguando as diferenças com os contribuintes. Nas sessões de setembro, encerradas na semana passada, o Conselho de Contribuintes voltou a funcionar normalmente.

Com a confirmação, por Luís Inácio Adams, da intenção de criar a remuneração para os conselheiros indicados pelos contribuintes, a nova portaria da Fazenda revela-se apenas uma trégua. Assim como as regras criadas em junho, a idéia de se criar uma remuneração para o cargo de conselheiro do Conselho de Contribuintes é mal vista pelos tributaristas. Para eles, será difícil o Ministério da Fazenda estabelecer uma remuneração suficientemente alta para manter os atuais conselheiros - advogados tributaristas experientes - fora do trabalho habitual.

Na portaria editada pelo ministério da Fazenda em junho, o texto impedia que os conselheiros julgassem casos similares àqueles em que participem como advogados na Justiça. Os contribuintes entenderam que seria impossível aos conselheiros participarem do julgamento de qualquer caso com uma regra deste tipo, pois sempre haveria um caso semelhante àquele em tramitação na Justiça e no advogam em seus escritórios, com algum de seus sócios. Mas no início de setembro a regra foi flexibilizada: o caso julgado precisaria ser idêntico - e não similar - ao caso em que advogue, e o advogado precisaria estar participando individualmente do processo, assinando petições.

A saída foi vista como suficiente e algumas frentes de enfrentamento recuaram. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que ajuizou um mandado de segurança contra o regulamento, cogita retirar o processo. A Confederação Nacional do Comércio (CNC), que havia pedido a revisão do texto, também considerou a saída satisfatória.

Mas a tentativa de criar a remuneração dos conselheiros dos contribuintes atrelada à dedicação exclusiva deverá acirrar os ânimos novamente. A PGFN alega que pretende apenas profissionalizar o órgão, evitando conflitos de interesse em seus julgamentos. Mas tributaristas vêem as iniciativas como uma mera tentativa de controle do órgão, afastando dos quadros do conselho seus melhores quadros pró-contribuintes. Com cerca de R$ 100 bilhões em dívidas fiscais em pauta, o conselho derruba em média 50% das autuações julgadas.

O contribuinte e o arrolamento de bens

Regulamentado pelo artigo 64 da Lei nº 9.532, de 1997, o arrolamento de bens e direitos para o acompanhamento do patrimônio do sujeito passivo tem lugar sempre que o crédito tributário superar 30% do patrimônio do contribuinte e a soma do respectivo crédito for superior a R$ 500 mil. Neste sentido, sob a justificativa de salvaguardar os direitos da União, caso o contribuinte, eventualmente, queira fraudar o fisco vendendo ou transferindo seus bens a terceiros, a Secretaria da Receita Federal arrola bens e direitos dos contribuintes cuja autuação se enquadre nos requisitos previstos no citado artigo 64 da Lei nº 9.532.

Apesar de a previsão legal não ser nova, ela só passou a ser efetivamente aplicada após a regulamentação dos procedimentos, estabelecidos pela Instrução Normativa nº 264 da Receita Federal, sendo certo que nos últimos dois anos tornou-se praxe e regra a lavratura do termo de arrolamento de bens a cada procedimento fiscal da Receita, haja vista as inúmeras autuações originadas pelo cruzamento das informações da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF), bem como da famosa operação da Polícia Federal denominada Farol da Colina, que identificou o suposto envio ilegal de recursos para o exterior para a conta de contribuintes nacionais.

A rigor, problema algum teria se o arrolamento de bens fosse realizado quando o contribuinte deixasse de impugnar o auto de infração ou, ainda, quando da decisão administrativa não coubesse mais recurso. Contudo, a questão adquire relevância na seara jurídica, quando pendente o julgamento da impugnação ou do recurso pelo órgão administrativo competente - a Delegacia da Receita Federal ou o Conselho de Contribuintes, respectivamente. Isto porque, segundo entendimento consagrado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e adotado também pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a constituição definitiva do crédito tributário se dá quando não é mais cabível recurso ou após o transcurso do prazo para sua interposição na via administrativa.

Nesta esteira, qualquer medida adotada pela Secretaria da Receita Federal, ainda que sob a roupagem de medida acautelatória, cuja finalidade seja conferir maior garantia aos créditos tributários da União, assegurando a futura excussão de bens e direitos do sujeito passivo, suficientes à satisfação do débito fiscal, torna-se inconstitucional, por desrespeitar o contraditório, a ampla defesa e, portanto, o devido processo legal, pois, repita-se, ainda não constituído, definitivamente, o crédito tributário.

À evidência, a mera pretensão do fisco em salvaguardar um direito que pode ser alterado com o julgamento de uma impugnação ou um recurso administrativo implica, primeiro, no desrespeito às garantias constitucionais supracitadas e, segundo, na antecipação da condenação. Se a Constituição Federal garante o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa até que sejam rigorosamente cumpridos aludidos preceitos, é inconcebível que o fisco possa insurgir-se contra os bens do contribuinte, ainda que na forma de arrolamento.

O registro no órgão competente atribui ao contribuinte a pecha de inadimplente de forma antecipada

Por fim, embora o contribuinte possa alienar os bens arrolados, desde que comunique, previamente, à Secretaria da Receita Federal, substituindo-o por outro de valor aproximado, é inegável que o registro do termo de arrolamento no cartório, órgão ou entidade competente, bem como o dever de constar nas certidões de regularidade fiscal informações quanto à existência do arrolamento, não só atribui ao contribuinte, de forma antecipada, a pecha de inadimplente como também pode inviabilizar qualquer tratativa comercial, em verdadeira restrição ao direito de propriedade.

Assevera-se, neste ponto, um importante aspecto dos efeitos práticos do arrolamento de bens, uma vez que o fisco, após a lavratura do termo de arrolamento, tem expedido ofícios para anotação do referido ato junto aos cartórios de registros de imóveis, bem como perante ao Detran, no caso de veículos dos contribuintes autuados. Com os mencionados ofícios, a autuação passa a constar na matrícula do imóvel do contribuinte que sofreu a aplicação do auto de infração fiscal, na forma de uma penhora de uma eventual execução fiscal, o que, por certo, implicará na indisponibilidade definitiva daquele imóvel, ainda que se pretenda a substituição, uma vez que nenhum pretenso comprador se sentirá confortável em adquirir um bem nessas condições.

Outro problema prático que se coloca com o referido arrolamento de bens é que, uma vez recebido o mencionado ofício, nem mesmo o licenciamento do veículo tem sido autorizado pelo Detran, em razão do ato em tela que, infelizmente, tem confundido a figura jurídica do arrolamento com o da penhora e ou bloqueio de bens. Desta forma, o veículo arrolado além do bloqueio para uma eventual alienação passa a ficar indisponível para utilização, haja vista que um veículo sem licenciamento anual não pode circular pelas vias de acesso e tampouco estradas de rodagem. Assim, assistimos a uma verdadeira aberração que constrange ilegalmente os contribuintes.

No sentido do exposto, recentemente o Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, na pessoa do desembargador federal Lazarano Neto, da sexta turma, concedeu efeito suspensivo a um agravo de instrumento, afastando o arrolamento de bens de um contribuinte e reconhecendo sumariamente a inconstitucionalidade deste ato administrativo que invade de maneira desproporcional o patrimônio dos contribuintes.

Com efeito, a questão argüida merece reflexões para que o contribuinte, já tão prejudicado pelas pretensões infindáveis do fisco, não se submeta, uma vez mais, à ânsia arrecadatória dos órgãos fiscais, ficando engessado com os seus bens arrolados, indevidamente e ilegalmente, por um ato jurídico brutal e desequilibrado.

Paulo Morais é advogado, sócio do escritório Morais Advogados Associados e diretor-tesoureiro da subsecção de Pinheiros da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)

OAB estuda mudanças na nova lei de execução cível

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) recebeu na segunda-feira uma proposta de alteração da Lei nº 11.232, de 2005, que reformou o Código de Processo Civil e criou uma nova sistemática para a execução da sentença no processo civil. O projeto, elaborado pelo conselheiro Luiz Carlos Levenzon, prevê que a notificação da sentença judicial volte a ser feita por meio da citação pessoal da parte vencida, como ocorria antes da entrada em vigor da nova lei, em 23 de junho 2006, que faz parte da chamada reforma infraconstitucional do Judiciário.

A proposta de alteração é motivada pela divergência de interpretações da Justiça sobre o artigo 475-J da Lei nº 11.232, que estabelece que, caso o devedor condenado ao pagamento de uma quantia certa ou já fixada não efetue a quitação em 15 dias, fica sujeito a uma multa de 10% sobre este valor. Mas, segundo advogados, o artigo não deixa claro o início da contagem do prazo de 15 dias para o cumprimento das sentenças. A polêmica em torno do tema aumentou depois do precedente aberto pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em agosto, quando a corte entendeu que o prazo começa a correr a partir do trânsito em julgado do processo. Ainda segundo a decisão do STJ, a comunicação da decisão deve ser feita ao devedor por seu advogado - e, se este não o fizer, arca com a multa de 10% do valor da condenação.

Para Luiz Carlos Levenzon, embora a lei tenha a intenção plausível de acelerar os procedimentos de execução, a interpretação do STJ quanto à cobrança da multa dos advogados é inadequada, já que este não é parte, e sim operador do processo. Além disso, na impossibilidade de o devedor ser comunicado a tempo, para renunciar ao processo o advogado teria que intimar a parte e continuar representando-a por dez dias, de acordo com o Código de Ética da OAB.

O diretor do conselho federal da OAB, Ophir Filgueiras Cavalcante Junior, afirmou que a decisão do STJ foi infeliz e não avaliou a dificuldade do cumprimento do prazo em pequenas regiões do país. Ele criticou também a incidência de multa sobre os advogados, a quem "não se pode atribuir as mazelas do Judiciário". Nos casos de não-localização do cliente, Cavalcante orienta que o advogado informe a situação ao juiz, para não ter que arcar com a multa.

Segundo o advogado José Edgard Bueno, do escritório Demarest & Almeida Advogados, ainda não há um alinhamento das decisões dos tribunais ao recente entendimento do STJ. No entanto, uma tendência está se estabelecendo no Judiciário, como comprovam algumas decisões em São Paulo e no Rio Grande do Sul, por exemplo. O advogado Wilson Mello, sócio do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, afirma que a maioria dos juízes tem estabelecido como início da contagem do prazo o momento da intimação do advogado. Apesar disso, o escritório orienta seus clientes a cumprirem a sentença assim que o processo retorna à vara de origem. Mello diz que, em alguns casos, não é possível cumprir o prazo a partir do trânsito em julgado, uma vez que nem o STJ nem os tribunais dispõem de guias ou códigos específicos para receberem os pagamentos. O processo teria de voltar à primeira instância para o cumprimento da sentença.

Contudo, o jurista Petrônio Calmon Filho, um dos autores da Lei nº 11.232, concorda com a decisão do STJ e classifica a resistência dos advogados como uma atitude "antiga e obsoleta". Segundo ele, havendo o trânsito em julgado da ação judicial, o depósito dos valores pode ser feito junto à vara de origem antes mesmo de o processo retornar da instância superior.

A proposta recebida pela OAB será apreciada na sessão de novembro e, se aprovada, será encaminhada ao Congresso Nacional.

Proposta da PGFN de cobrar devedor pode incluir SPCs

Apesar das críticas e ameaças de retaliações judiciais, a proposta da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para enviar os devedores do fisco ao Serasa está mantida, pode ser ampliada para atingir os Serviços de Proteção ao Crédito (SPCs) e ainda ganhar a adesão de procuradorias fiscais estaduais. Os Estados do Rio de Janeiro e da Bahia têm projetos engatilhados, prontos para ser postos em prática, de enviar seus devedores ao Serasa. A procuradoria fiscal de São Paulo planeja seguir o mesmo caminho para viabilizar seu projeto, que previa encaminhamento dos devedores para os cartórios de protesto, mas foi suspenso no ano passado por liminares do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).

O procurador-geral da Fazenda Nacional, Luís Inácio Adams, diz que a portaria regulamentando o envio da dívida ativa ao Serasa deverá sair em duas semanas. Segundo ele, a PGFN não tem medo da disputa judicial que pode ser criada. "Assim como no começo todo mundo discutiu a legitimidade das entidades de proteção ao crédito, nós vamos discutir as inscrições da dívida", diz. O procurador afirma ainda que a idéia é incluir, no futuro, os SPCs. A PGFN, diz, já foi procurada pela Associação Comercial de São Paulo para cadastrar os dados da dívida ativa federal no seu SPC. Uma outra empresa semelhante ao Serasa, a Equifax, também bateu à porta da procuradoria para ter acesso aos dados.

De acordo com Adams, a portaria criará "cortes" apenas para priorizar quais devedores irão ser levados ao Serasa primeiro, mas a rigor ninguém ficará de fora. A previsão é de que em um ano todos os três milhões de devedores da dívida ativa estarão inscritos. As inscrições no Serasa serão feitas em "lotes" de alguns milhares de devedores para não congestionar o Serasa, a procuradoria ou a Justiça com reclamações. Desses, serão filtrados os devedores que entraram em parcelamentos, que têm liminares suspendendo a cobrança ou que têm depósitos em juízo - o objetivo é evitar ações pedindo danos morais por inscrições indevidas. A partir daí, a PGFN deve começar pelos débitos menores - de até R$ 10 mil, que não vão para execução judicial - e os mais novos. Nos lotes seguintes, o critério vai subindo de valor e idade, até atingir todo o estoque.

Procurador da dívida ativa do Rio de Janeiro, Nilson Furtado de Oliveira Filho diz que a procuradoria está fazendo um estudo para saber se vale a pena levar as dívidas ao Serasa. A dúvida é saber se o retorno em aumento de arrecadação vale o risco do envolvimento em uma batalha judicial. De acordo com o procurador, até agora não há dados conclusivos a respeito, dada a falta de precedentes, mas uma iniciativa da PGFN pode servir de exemplo e animar as procuradorias estaduais - incluindo a do Rio - a adotar a prática.

Na Bahia, a Lei nº 9.837, de dezembro de 2002, já permite que se leve os devedores do fisco ao Serasa, mas até agora não foi posta em prática. Segundo o procurador fiscal do Estado, Elder dos Santos Verçosa, o dispositivo deve ser posto em prática ainda neste ano para protestar mil devedores já selecionados pela procuradoria. Eles devem custas judiciais em processos em que foram derrotados contra o Estado. Como as custas são também débitos ao Tribunal de Justiça da Bahia (TJBA), é possível que o protesto dessas dívidas seja visto com mais simpatia pelos desembargadores locais.

Em São Paulo, a procuradoria fiscal chego u a enviar quase 200 devedores para os cartórios de protesto, mas a tentativa acabou sendo prejudicada pela mudança no posicionamento do TJSP, que passou a conceder liminares contra a medida. O procurador-geral fiscal de São Paulo, Clayton Eduardo Prado, diz que a técnica não está enterrada e pode ser retomada em 2008, quando um novo sistema de informática organizará os dados da dívida ativa. Para o procurador, um protesto não é a mesma coisa do que uma inscrição no Serasa. Ao contrário dos cartórios, que recebem as "denúncias" dos credores, o Serasa é um órgão de informação. "Ninguém pode impedir o Serasa de obter um dado que é público", diz.

::Clipping Jurídico M&B-A::25/09/2.007

25/09/2007

Anteprojeto cria regras para a penhora de bens de sócios

A penhora e o bloqueio de bens de sócios para o pagamento de dívidas da empresa - instituto denominado "desconsideração da personalidade jurídica" - podem ganhar uma regulamentação específica no Brasil. Um grupo de 90 entidades que integram o Plano Diretor do Mercado de Capitais e o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) finalizaram um anteprojeto de lei pelo qual propõem a criação de procedimentos processuais para a desconsideração, hoje prevista no Código de Defesa do Consumidor, no Código Civil e na Lei nº 9.605, de 1998, que regulamenta os crimes contra o meio ambiente. A proposta, entregue ao senador Marco Maciel (DEM-PE), também abrange as normas que tratam da responsabilidade solidária de sócios e administradores de empresas nas áreas tributária e trabalhistas.

Um dos pressupostos do anteprojeto é que a parte apresente uma razão objetiva para o pedido de desconsideração da personalidade jurídica. Neste sentido, o interessado deverá indicar qual o ato abusivo praticado pelo sócio ou administrador. Se isto não ocorrer, pelo anteprojeto a solicitação deverá ser negada pelo juiz. Outra inovação da proposta é a abertura de um prazo de dez dias, após a intimação, para que a parte apresente sua defesa em relação ao pedido de desconsideração da personalidade jurídica ou de responsabilização solidária.

Um dos advogados que participou da elaboração do anteprojeto, Mário Delgado, também membro do Cesa, afirma que antes do Código de Defesa do Consumidor, a medida era aplicada com parcimônia. Mas a partir do código, o instituto passou a ser utilizado de forma abusiva. "A Justiça do Trabalho passou a aplicar a norma do consumidor por analogia, o que tomou um vulto imenso a partir da penhora on line", afirma Delgado.

De acordo com ele, o anteprojeto não tem por objetivo acabar com a técnica da desconsideração, mas apenas instituir o direito de defesa prévia do atingido. "Hoje a defesa ocorre depois que já ocorreu o bloqueio", afirma. O diretor do Cesa, advogado Celso Azzi, diz que em muitos casos os juízes não têm verificado a existência de dolo ou fraude à lei e já determinam diretamente a penhora on line de contas e o bloqueio dos bens dos sócios.

O advogado Plínio Marafon, do Braga e Marafon Advogados, concorda que o instituto tem sido aplicado indiscriminadamente. Ele afirma que nas ações fiscais, por exemplo, não há hoje o cuidado de se verificar se o diretor ou o executivo citado estava na empresa na época relativa ao débito cobrado judicialmente. "Hoje é muito comum ex-executivos de empresas, agora em dificuldade, sofrerem o redirecionamento da cobrança", diz. Apesar disto, Marafon acredita que o melhor meio de aliviar esta situação seria a regulamentação da chamada "ação de pré-executividade". A medida não está prevista em lei, mas acabou se tornando comum e hoje presente na jurisprudência. Neste procedimento, no início da execução, quando há as citações, as partes podem apresentar defesa, por exemplo, quanto à prescrição do processo ou ao erro da pessoa chamada ao processo. Para o advogado, o melhor seria, portanto, regulamentar este procedimento - que também atingiria a desconsideração - do que criar um rito processual específico para a desconsideração da personalidade jurídica ou responsabilidade solidária.

Lei do depósito prévio entra em vigor

Entra em vigor hoje a Lei nº 11.495, de 2007, que determina a obrigatoriedade do depósito prévio de 20% do valor da causa em ações rescisórias na Justiça trabalhista, salvo em caso de prova de miserabilidade jurídica do autor. A exigência já estava prevista no Código de Processo Civil, mas não se aplicava às ações trabalhistas. A nova lei modifica o artigo 836 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que previa a isenção deste depósito. A ação rescisória é utilizada para anular uma decisão judicial que já transitou em julgado para corrigir uma sentença ou acórdão que ofenda a ordem jurídica.

A mudança faz parte da chamada reforma infraconstitucional do Judiciário, que tem como meta garantir maior celeridade à Justiça. O objetivo da nova lei é o de reduzir o uso exagerado de ações rescisórias, principalmente aquelas interpostas com a intenção de retardar o fim do processo. Isto porque a medida leva as partes a tentarem uma ação rescisória somente quando esta se enquadrar nas condições previstas no artigo 485 do Código de Processo Civil - por exemplo, quando ficar comprovada uma violação da lei, improbidade de um juiz, coação de um empregado a aceitar determinado acordo ou ainda algum fundamento que invalide a confissão na qual se baseou a sentença.

Para a advogada Eliane Ribeiro Gago, do escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, apesar de não ser fácil obter êxito em ações rescisórias - já que não é qualquer ocorrência que dá ensejo à rescisão de uma sentença -, a não-exigência do depósito prévio tem banalizado o seu ajuizamento. "Na Justiça do Trabalho ela tem sido amplamente utilizada para protelar as decisões, quando o correto seria que fosse usada somente em casos excepcionais", diz. Segundo o advogado Haroldo Almendro, do escritório Neumann, Salusse, Marangoni Advogados, além de evitar o excesso de ações rescisórias, a Lei nº 11.495 é mais favorável aos trabalhadores do que às empresas, já que para estas é mais difícil comprovar a impossibilidade de arcar com as despesas jurídicas da ação do que àqueles. Em sete anos de atuação no escritório, Almendro trabalhou em cerca de cinco ações rescisórias.

Por outro lado, para alguns advogados a nova lei causará desconforto, pois seria uma afronta ao preceito do amplo acesso ao Judiciário. "O depósito prévio é um obstáculo à garantia da plenitude da defesa", diz Marcel Cordeiro, advogado trabalhista do escritório Pompeu, Longo Kignel e Cipullo Advogados. Para ele, o ideal seria tornar mais difíceis as condições impostas ao ajuizamento das ações rescisórias - o que desafogaria o Judiciário e evitaria o uso mal intencionado da ação -, ao invés de exigir o depósito prévio.

A Lei nº 11.495 surge em um momento de polêmica em torno da exigência de depósito prévio, devido à recente decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que julgou inconstitucional a obrigatoriedade em recursos administrativos contra o INSS e a Receita Federal. Além disso, tramita no Congresso Nacional um projeto de lei que eleva o valor do depósito recursal para 60 salários-mínimos, no caso de recursos ordinários, e para 100 salários-mínimos, no ajuizamento de recursos de revista e recursos posteriores. Atualmente, a Lei nº 7.701, de 1988, prevê que o valor do depósito recursal ordinário é de R$ 4.993,78, enquanto para recursos posteriores deve ser pago o dobro - R$ 9.987,56, de acordo com os atuais valores de referência estabelecidos pela Justiça trabalhista.

O ICMS, o ISS e a base de cálculo da Cofins

Em agosto passado o Supremo Tribunal Federal (STF) retomou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, relatado pelo ministro Marco Aurélio de Mello, em que se discute uma tese defendida há quase dez anos pelo eminente professor Roque Carrazza no sentido de que a inclusão, na base de cálculo do PIS e da Cofins (o faturamento), do valor relativo ao ICMS constitui uma evidente violação ao disposto no artigo 195, inciso I da Constituição Federal, uma vez que o valor do referido imposto estadual não ingressa nos cofres das empresas como receita, mas sim como numerário atrelado a um tributo cuja dimensão financeira não se integra ao patrimônio do contribuinte.

O julgamento foi interrompido por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, mas já consignaram votos os ministros Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence - todos favoráveis ao acolhimento da pretensão recursal - e o ministro Eros Graus, que votou contra a maioria, sob o fundamento de que o valor do ICMS deve integrar a base de cálculo da Cofins, e conseqüentemente do PIS, por tratar-se de um tributo indireto, cujo encargo financeiro agrega-se ao valor da mercadoria.

Pese a divergência instaurada, a reversão da tendência de vitória da tese encampada pela maioria mostra-se difícil, especialmente diante dos sólidos fundamentos declinados no voto proferido pelo ministro Marco Aurélio, os quais foram ratificados pelos demais ministros que o acompanharam no conhecimento e provimento do apelo extraordinário. Do referido voto merece especial destaque o seguinte trecho: "A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, deste modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com a riqueza própria, quantia que ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência da unidade da federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70, de 1991, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea 'b' do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: 'Se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição'. Conforme salientado pela melhor doutrina, 'a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas.'"

Assim como ocorre com o ICMS, o ISS não será apropriado como receita, pois é pertencente ao ente tributante credor

A tese em questão, explanada com meridiana clareza no voto condutor do ministro Marco Aurélio, tem plena aplicação ao imposto incidente sobre a prestação de serviços de qualquer natureza - o Imposto Sobre Serviços (ISS). Com efeito, no caso do ISS, parte da receita auferida com a prestação dos serviços tem natureza própria de faturamento, passando a integrar definitivamente o patrimônio das empresas, motivo pelo qual sua expressão econômica deverá servir de base de cálculo para a incidência da Cofins e do PIS. Outra parte, contudo, passa por situação semelhante ao valor do ICMS, pois seu ingresso nas empresas dá-se de modo transitório, por tratar-se do encargo financeiro relativo ao ISS, que deverá ser recolhido aos cofres públicos do município credor, no tempo e modo estabelecidos pela legislação aplicável.

É dizer, assim como ocorre com o ICMS, que o valor devido a título de ISS, embora ingresse nas empresas no momento do pagamento do serviço prestado, não será apropriado como receita/faturamento, posto que pertencente ao ente tributante credor, a configurar situação idêntica à apreciada pelo corte suprema. Tanto em um como em outro caso é evidente a incidência de contribuição (Cofins e PIS) sobre imposto (ICMS ou ISS). E o que é mais grave, também no caso do ISS tal incidência se dá sem ingresso efetivo de receita que configure o fato imponível da Cofins e do PIS, sendo inegável que essas contribuições recaem simultaneamente sobre faturamento e imposto, majorando, inconstitucionalmente, a já sobrecarregada carga tributária das empresas, mediante a duplicidade de imposição tributária a um só título.

Pese tal realidade jurídica, os contribuintes do ISS são obrigados a oferecer à tributação da Cofins e PIS a integralidade de seu faturamento, sem a possibilidade de exclusão do imposto municipal, em evidente agressão ao artigo 195, inciso I da Constituição. Por tais razões, temos por viável a impetração de mandado de segurança pelos contribuintes do ISS, com o objetivo de ver reconhecido o direito de exclusão, da base de cálculo da Cofins e PIS, do valor relativo ao referido imposto municipal, sem prejuízo da repetição/compensação dos valores indevidamente pagos à União a título das mencionadas contribuições.

Bruno Zanim é advogado tributarista do escritório Mesquita Pereira, Marcelino, Almeida, Esteves Advogados

STF vai definir uso de precatório para ICMS

O ministro Cezar Peluso levará à Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) o caso que pode definir a posição da corte sobre o uso de precatórios alimentares vencidos para o pagamento de ICMS. O processo, da malharia Blue Skin, de Porto Alegre, já recebeu parecer do Ministério Público Federal favorável à operação e aguarda apenas o voto do ministro para ser levado à pauta. A segunda turma é a mesma do ministro Eros Grau, que proferiu em agosto a primeira decisão do tribunal aceitando o uso de precatórios alimentares para pagamento do tributo.

O parecer do Ministério Público no caso da Blue Skin não fez distinção entre a compensação de precatórios alimentares e não-alimentares. Limitou-se a dizer que o dispositivo que autoriza o uso dos não-alimentares vencidos no pagamento de tributos - o artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) - não depende de regulamentação em lei para ser aplicado, ou seja, é auto-aplicável.

O caso de Peluso será a primeira possibilidade de os ministros discutirem o uso dos precatórios alimentares para o pagamento de ICMS, uma vez que a decisão de Eros Grau foi monocrática. Uma das tarefas será decidir como suprir a omissão da Constituição Federal, que autoriza o seqüestro de receitas e compensação tributária quando o Estado não paga precatórios não-alimentares, mas não impõe nenhuma sanção ao Estado caso não pague os alimentares.

Ao contrário do entendimento manifestado por Eros Grau e do parecer do Ministério Público, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) não aceita a compensação de precatórios alimentares, pois entende que o artigo 78 do ADCT só se aplica aos não-alimentares. Mas entende, ao mesmo tempo, que uma vez que o precatório alimentar - em geral devido a servidores e pensionistas do Estado - é vendido a uma empresa, ele perde o caráter alimentar e pode ser compensado com tributos.

Segundo o responsável pela operação da Blue Skin em julgamento no Supremo, o empresário Cláudio Curi, da Curi Créditos Tributários, uma decisão definitiva do Supremo deve viabilizar o mercado secundário de precatórios e elevar o preço pago aos servidores e pensionistas que vendem seus créditos para compensação. Os precatórios alimentares são vendidos atualmente a 25% do valor de face, mas os não-alimentares, que já têm jurisprudência pacífica em favor da compensação, são vendidos a 50% do valor. Curi acredita que o mesmo deve acontecer com os alimentares assim que sair uma decisão definitiva do Supremo. Ele calcula que o preço de um alimentar, depois da decisão de Eros Grau, já chega a 35%.

::Clipping Jurídico M&B-A::24/09/2.007

24/09/2007

A proposta de política de resíduos sólidos

O presidente Luiz Inácio Lula da Silva assinou no dia 6 de setembro, em um ato solene no Palácio do Planalto, a mensagem de encaminhamento ao Congresso Nacional do projeto de lei que estabelece a política nacional de resíduos sólidos. Embora o tema seja discutido há vários anos no parlamento, o Executivo resolveu dar um novo impulso à aprovação do marco legal.

A proposta - o Projeto de Lei nº 1.991, de 2007 -, calcada em conceitos modernos, trata de um tema polêmico e que há muito tempo carece de um real e efetivo tratamento jurídico para legitimar as ações de controle, gerenciamento e disposição de resíduos sólidos, vistos como um dos principais fatores de impacto negativo ao meio ambiente. Ressalte-se que até o presente momento o assunto é regulamentado de forma temerária, esparsa e ineficaz por simples regulamentos administrativos, tais como as resoluções editadas pelo Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama).

Analisando as diretrizes estabelecidas, nota-se a grande abrangência e alcance da proposta, que visa, de fato, amarrar todas as pontas e definir as responsabilidades de todos os envolvidos no fluxo dos resíduos sólidos. Cabe-nos, nesta oportunidade, traçar breves considerações sobre os principais reflexos para cada interessado - poder público, consumidores e fornecedores.

O texto consagra a competência do Distrito Federal e dos municípios para a gestão dos resíduos sólidos, condicionando o acesso a recursos da União para a efetivação de tal mister à elaboração dos planos de gestão integrada de resíduos. Este instrumento determina a cada município um diagnóstico e controle completo sobre os rejeitos, sobretudo para garantir uma rede de coleta para reutilização (integrando as associações de catadores) e disposição ambientalmente correta. Para tanto, abre a possibilidade de benefícios fiscais e tributários, fontes de fomento e concessão de crédito a iniciativas desenvolvidas para gestão dos materiais.

Outro grande avanço se percebe pela possibilidade de soluções consorciadas ou arranjos integrados entre os municípios, que poderão lançar mão de consórcios públicos ou parcerias público-privadas (PPPs) na prestação dos serviços de limpeza pública, coleta e tratamento. A formação de aterros controlados intermunicipais com o aproveitamento econômico de suas potencialidades (aproveitamento de lixo orgânico, reciclagem de produtos, geração de biogás, certificação de redução de emissões atmosféricas) poderá ser uma das atividades beneficiadas dentro dessa nova política ambiental.

Sem dúvida, a nova proposta volta as maiores responsabilidades e ações para os geradores de resíduos ao abraçar expressamente os conceitos de logística reversa e responsabilização pós-consumo. Estes princípios demandam do gerador do resíduo seu comprometimento com a destinação final dos produtos, mesmo após o uso pelo consumidor, responsabilizando-se pelo retorno dos materiais para seu reaproveitamento no ciclo produtivo da empresa. Assim, teremos uma reorientação do setor produtivo com o incremento de técnicas e meios de capacitação para redução, reutilização e reciclagem dos rejeitos.

A proposta é uma salutar contribuição para o almejado desenvolvimento sustentável do país

O segmento industrial, como principal gerador de rejeitos - alumínio, plástico, embalagens, recipientes, garrafas PET, papel, papelão, vidro etc. -, deve ficar atento, pois, passará a ser responsabilizado solidariamente pelos danos decorrentes do lançamento e disposição inadequada dos resíduos por terceiros - consumidores, revendedores, comerciantes e distribuidores. Vale lembrar que, por configurar um dano ambiental, também se aplicará a responsabilidade objetiva, sendo irrelevante a análise de sua culpabilidade para a imposição da obrigação de reparar/indenizar o prejuízo.

Ainda para um maior controle dos geradores de resíduos (industriais, serviços de saúde, rurais, especiais e diferenciados), a proposta institui o plano de atuação para os resíduos sólidos, a cargo de cada empreendedor. O documento - na prática um aperfeiçoamento do atual plano de gerenciamento de resíduos sólidos - será parte integrante do procedimento de licenciamento ambiental e deverá ser elaborado por um profissional técnico devidamente qualificado.

O projeto também imputa responsabilidade aos geradores de resíduos sólidos urbanos (lixo residencial, doméstico, de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços) pela disponibilização adequada de seus resíduos para coleta pública. Segue, assim, o preceito constitucional de que a coletividade também tem o dever de preservar o meio ambiente, respondendo o particular pelos seus atos danosos.

O texto ainda veda a importação de resíduos sólidos cujas características possam trazer danos potenciais ao meio ambiente e à saúde pública - todavia, confere a um regulamento posterior a definição dos rejeitos que não se enquadram na vedação. Por meio deste dispositivo, o governo federal pretende legitimar a restrição à importação de pneus usados e recauchutados.

A nova proposta nos parece uma salutar contribuição para o almejado desenvolvimento sustentável do país, sobretudo por consagrar o aproveitamento econômico dos resíduos e estabelecer um maior controle sobre as fontes poluidoras. Necessário asseverar que os freqüentes deslizes notados na redação da proposta (o que demandaria um artigo específico) deverão ser retificados ao longo do processo legislativo para uma adequada normatização e coerente interpretação jurídica, não prejudicando a aplicabilidade do direito. Veremos como caminhará o legislador.

Thiago Pastor é advogado especialista em direito ambiental do escritório Décio Freire e Associados

Protocolo de Madri já altera atuação das bancas

Na iminência da adesão do Brasil ao Protocolo de Madri, escritórios especializados em propriedade intelectual começam a expandir sua área de atuação para além do registro de marcas e patentes, temendo uma redução dos serviços prestados às empresas. O foco em serviços mais complexos ou afins e até mesmo a expansão para outros ramos são algumas das alternativas encontradas pelas bancas para manter suas receitas após o ingresso do país no acordo.

Firmado em 1989, o Protocolo de Madri - que prevê a integração dos sistemas de registro de marcas para que seja possível a realização de um único depósito válido em dezenas de países - já foi assinado por 81 países. O sistema permite a redução de custos com os registros diante da simplificação do processo. No caso do Brasil, a Casa Civil encaminhará ao Congresso Nacional um projeto de lei que prevê o ingresso do país no protocolo. A adesão estava condicionada a uma reestruturação do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) que possibilitasse maior celeridade aos procedimentos, já que o protocolo exige um prazo máximo de 18 meses para o reconhecimento de marcas. Neste ano, o presidente do INPI, Jorge Ávila, anunciou que a meta já foi atingida e que o país estaria, portanto, pronto para assinar o acordo.

A estratégia principal das bancas tem sido a de investir em serviços de maior complexidade que substituam as atividades meramente burocráticas hoje prestadas pelos chamados agentes de propriedade intelectual - espécies de "despachantes" na área - e que tendem a diminuir com o protocolo. "Vamos ser muito mais consultores jurídicos do que agentes de depósito de marcas", diz José Roberto Gusmão, sócio do escritório Gusmão & Labrunie Advogados, que cuida de 17 mil marcas, cinco mil patentes e administra 1.200 processos judiciais. "Podemos atuar em segmentos como os direitos autorais na internet", diz Ricardo Pinho, sócio do Daniel Advogados, para quem há hoje vários novos desafios - como as áreas de biotecnologia e nanotecnologia.

Mas há no mercado quem tenha partido para alternativas mais radicais. Como o Dannemann Siemsen Advogados, escritório tradicional em propriedade intelectual e que começou a atuar na área de direito do consumidor. Segundo o advogado Luiz Henrique do Amaral, a banca já contabiliza 25 mil processos de consumo e conta com 170 funcionários - contra os 600 que atuam em marcas e patentes. O escritório também começou a investir em casos relacionados ao combate à pirataria. "Passamos a atuar em direito penal especificamente em questões que envolvem propriedade intelectual", diz a advogada Maria Edina Portinari.

Além dos escritórios especializados no setor, as bancas "full service" também estão se preparando para ampliar a atuação de suas áreas de propriedade intelectual. No TozziniFreire Advogados, o departamento tem 17 funcionários e, segundo a responsável Marcela Ejnisman, sua atuação tem se voltado para o atendimento de empresas estrangeiras no Brasil e vice-versa, em especial na adaptação à legislação e em negociações contratuais.

A despeito da percepção inicial de que a adesão do Brasil ao Protocolo de Madri teria impacto negativo nos escritórios de propriedade intelectual, muitos profissionais que atuam na área viram nela uma oportunidade de crescimento. Para Eduardo Machado, do escritório Montaury Pimenta Advogados, a adesão beneficiará o setor devido ao custo menor das operações entre os países signatários. "O número de pedidos de registros no Brasil vai aumentar, o que significa mais ações judiciais e mais trabalho pela frente", diz. Ricardo Pinho, do Daniel Advogados, afirma o protocolo força a busca de novas especializações dentro do ramo. "Com a adesão, a tendência de quem se dedica somente ao depósito de marcas é desaparecer", diz.

STF nega pedido no caso da American Virginia

O ministro Joaquim Barbosa, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou um pedido do Sindicato da Indústria do Fumo do Estado de São Paulo (Sindifumo-SP) para ser admitido como assistente na ação da American Virginia que tenta reabrir suas fábricas de cigarro fechadas pela Receita Federal. A empresa saiu derrotada no julgamento do pedido de liminar, finalizado no dia 27 de junho, abrindo o primeiro precedente do Supremo em que se admite que a Receita lacre uma empresa em função de dívidas tributárias. No primeiro semestre deste ano, a Receita fechou outras duas empresas de cigarros em São Paulo.

A mudança de jurisprudência no pedido de liminar da American Virgínia demandou um julgamento de quase dois meses e teve dois pedidos de vista - algo incomum em uma cautelar -, indicando que a decisão foi praticamente um julgamento de mérito. O relator do caso, Joaquim Barbosa, alegou que, ao negar a liminar, o tribunal, na prática, encerraria as atividades da empresa, pois o julgamento de mérito levaria anos. Mas sua posição acabou derrotada. No início do mês, o Partido Trabalhista Cristão (PTC) tentou abrir uma nova frente na disputa apresentando uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) contra a Lei nº 9.822, de 1999, que autoriza a Receita a cassar o registro de fábricas de cigarros inadimplentes.

STJ centraliza ações de telefonia fixa

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) centralizou todas as ações que contestavam a renovação das concessões de telefonia fixa, ocorrida em janeiro de 2006, na 6ª Vara Federal do Distrito Federal. A Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e as três operadoras de telefonia fixa eram alvo de mais de dez ações civis públicas, ajuizadas por associações de consumidores, exigindo a anulação das concessões e a realização de uma nova licitação do sistema. A dispersão das ações trazia risco para as empresas, pois em algumas das ações haviam sido concedidas liminares em primeira instância.

O conflito de competência foi levado ao STJ pela Brasil Telecom e julgado pela primeira seção do tribunal no início do mês. Segundo o advogado responsável pelo processo, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, o resultado é importante porque abre um novo precedente sobre o tema e evita que antigas ou futuras ações fiquem dispersas pelo país. A 6ª Vara Federal do Distrito Federal, para onde foram os processos, não concedeu liminar no caso - mas ainda não apreciou o mérito.

Em novembro de 2005, a Anatel autorizou a renovação das concessões das operadoras de telefonia fixa por mais 20 anos, já que o contrato antigo venceria em 31 de dezembro. Mas a renovação se deu em meio a uma série de desentendimentos entre consumidores e operadoras - como o caso da cobrança da assinatura básica -, o que levou diversas associações de consumidores a propor ações contra a renovação.

Um dos problemas enfrentados pelo relator do processo no STJ, Luiz Fux, foi o de que as ações não eram idênticas. Mas ele entendeu que bastava os pedidos serem similares para serem reunidos. Para impugnar a renovação dos contratos, algumas ações alegaram que as metas de universalização não foram cumpridas, outras que a assinatura básica não poderia ser cobrada, que a cobrança deveria ser por minutos e não por pulsos ou ainda que todas as ligações deveriam vir discriminadas nas contas.

STJ nega isenção de juros sobre capital

O juro sobre capital próprio é uma espécie de remuneração a quotistas ou acionistas de uma empresa, em razão do capital investido no empreendimento. De acordo com o advogado Luiz Rogério Sawaya, do Nunes e Sawaya Advogados, é um instrumento muito usado por bancos e sociedades anônimas, mas cada vez menos empregado.

Segundo defendem tributaristas, as legislações do PIS e da Cofins - respectivamente a Lei nº 10.637, de 2002, e a Lei nº 10.833, de 2003 - excluem da base de cálculo das contribuições lucros e dividendos. "O juro tem natureza de dividendo. É uma modalidade de distribuição do lucro da empresa", afirma a advogada do Mattos Filho Advogados, Lívia Balbino Fonseca Silva. De acordo com ela, o juro pressupõe uma contraprestação atrelada a um empréstimo, por exemplo, o que não seria o caso do juros sobre capital próprio. "Mas este nome, juro, causa muita confusão", diz Lívia. Para ela, porém, apesar da decisão do STJ, a disputa ainda não está perdida, pois o que há é uma decisão de turma e os argumentos da Fazenda seriam frágeis.

A coordenadora da representação judicial da Fazenda Nacional no STJ, procuradora Adriana Nogueira Tigre Coutinho, afirma que dividendos e juros sobre capital próprio não se confundem, são institutos diferentes. Adriana defende que, a partir do momento em que o investidor é beneficiário de juros, ele tem receita, acréscimo. E como a legislação não faz qualquer exclusão à incidência de PIS e Cofins sobre esses juros, afirma a procuradora, a contribuições devem ser pagas.

A tese que chegou ao STJ foi também a de que juros e dividendos teriam a mesma natureza jurídica. A primeira turma, ao julgar a questão, porém, entendeu que tratam-se de institutos diversos, com natureza jurídica próprias e regulações específicas. Para a turma, juros sobre capital próprio se caracterizam como receita financeira, e não como lucro ou dividendos.

De acordo com a decisão, dividendos têm previsão na Lei nº 6.404, de 1976, em que se determina a obrigatoriedade de sua distribuição mínima, e estão condicionados ao desempenho da empresa em seu respectivo exercício social. Já os juros sobre capital próprio, de acordo com a Lei nº 9.249, de 1995, apresentam-se como uma faculdade à pessoa jurídica. Para a turma, as leis do PIS e da Cofins não excluem expressamente a incidência das contribuições sobre juros de capital próprio. Por este motivo, não ser possível tributar por analogia.

::Clipping Jurídico M&B-A::20/09/2.007

20/09/2007

Justiça define uso da Convenção de Montreal em ações contra as aéreas

Uma decisão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) de março do ano passado já surtiu efeito nas decisões da segunda instância da Justiça que envolvem conflitos sobre transporte aéreo internacional. A turma entendeu, por unanimidade, que devem ser aplicadas as regras da Convenção Internacional de Varsóvia - substituída pela Convenção de Montreal, ratificada pelo Brasil em setembro de 2006 - ao invés do Código de Defesa do Consumidor (CDC) nos processos que pedem indenização por falhas das companhias aéreas. Advogados que atuam na área de transporte aéreo afirmam que os tribunais de Justiça já uniformizaram sua jurisprudência no mesmo sentido.

O artigo 178 da Constituição Federal estabelece que, em se tratando de transporte internacional, a lei deve obedecer às convenções mundiais. Mas, segundo o advogado José Gabriel Assis de Almeida, do escritório J.G. Assis de Almeida e Associados, nem sempre os tribunais atentavam para o artigo, e somente após a decisão do Supremo, a jurisprudência foi pacificada. "Foi uma alteração brutal para todo o regime jurídico da aviação", diz. De acordo com a advogada Valeska Teixeira Zanin Martins, do escritório Teixeira Martins & Advogados, que trabalha no contencioso da Nova Varig, o entendimento de que deve ser aplicada a Convenção de Montreal nos processos envolvendo o transporte aéreo internacional já está completamente disseminado em todos os casos que tem acompanhado.

O caso julgado no Supremo envolvia a Vasp e a aplicação de alguns dispositivos da convenção faz uma grande diferença - em especial nos valores das indenizações. Isto porque o CDC não estipula valores para as indenizações, mas prevê a reparação integral dos consumidores por danos morais ou patrimoniais. Já a Convenção de Montreal estabelece que a indenização deve ser calculada por meio do chamado "Direito Especial de Saque (DES)" - unidade monetária mundial calculada pelo Fundo Monetário Internacional (FMI) com base em algumas moedas como o dólar, o euro, o yen e a libra. O limite de indenização previsto para um extravio de bagagem, por exemplo, é de 1.000 DES, o que equivale a cerca de R$ 2,9 mil - podendo ser aumentada caso o passageiro declare um valor maior no momento do embarque. Em caso de atraso em um vôo internacional, por exemplo, a convenção internacional determina que sejam pagos até 4.150 DES - cerca de R$ 12 mil. Ocorrendo a morte de um passageiro, a indenização deve ser de 100 mil DES - cerca de R$ R$ 290 mil -, a menos que ficar comprovada a negligência da empresa aérea ou de seus funcionários, o que pode aumentar este valor.

Para José Gabriel Assis de Almeida, pré-definir o valor gera uma maior segurança ao passageiro e simplifica as relações com a companhia aérea. O advogado Renato Covelo, do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados e presidente da comissão de direito aeronáutico da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), as regras da convenção são benéficas para empresas, pois os valores indenizatórios estão aquém dos normalmente concedidos pela Justiça quando baseada no CDC. "Para as indenizações baseadas no código o céu é o limite", diz.

Enquanto a jurisprudência em relação ao transporte aéreo internacional está definida, nas disputas judiciais envolvendo vôos domésticos o entendimento da Justiça ainda é divergente. Em vigor desde 2002, o novo Código Civil prevê a prioridade de sua aplicação neste tipo de processo - em detrimento do CDC e do Código Brasileiro de Aeronáutica (CBA), introduzido pela Lei nº 7.565, de 1986. O maior conflito, no entanto, tem sido entre a aplicação do CDC e do CBA. As empresas preferem se valer do CBA, já que os valores indenizatórios são mais baixos e o CDC determina a inversão do ônus da prova - o que significa que cabe à companhia aérea provar que não falhou. O CBA estabelece os valores indenizatórios em Unidades do Tesouro Nacional (OTN), extinta em 1989. Mas, de acordo com seu artigo 248 do CBA, estes limites não podem ser utilizados quando há dolo ou culpa grave do transportador - o que ocorre na maioria dos casos -, quando deve ser utilizado o Código Civil. "É uma área cinza na jurisprudência, pois todos os códigos são leis ordinárias", diz o advogado Gustavo Cunha Mello, sócio da Correcta Seguros. Segundo ele, é fundamental uma revisão do CBA que unifique as normas relacionadas ao tema.

O assunto já está na pauta de discussões sobre a aviação civil. O ministro da Defesa Nelson Jobim está analisando um projeto de lei, de autoria do deputado Fernando Coruja (PPS-SC), que cria um Estatuto de Defesa do Usuário do Transporte Aéreo. Se aprovado, o estatuto estabelecerá multas e punições às companhias aéreas que desrespeitarem os direitos dos passageiros.

Os efeitos do fim do monopólio do IRB

Com o advento da Lei Complementar nº 126, de 15 de janeiro de 2007 - conhecida como o fim do monopólio do Instituto de Resseguros do Brasil (IRB) -, a Superintendência de Seguros Privados (Susep), por meio de uma decisão do Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) de 17 de julho deste ano, editou a Resolução nº 165, que "estabelece disposições para a contratação de seguro em moeda estrangeira e para a contratação do seguro no exterior e dá outras providências".

Dessarte, com o crescimento do número de empresas que abriram capital nos últimos meses por intermédio de ofertas públicas iniciais de ações, se diversificaram os riscos com o surgimento de novos produtos no mercado de seguros. Com a contratação de seguros em moeda estrangeira no país se poderá acobertar riscos de crédito à exploração aeronáutica, para aeronaves em viagens internacionais, riscos nucleares, satélites, transporte internacional, riscos de petróleo, responsabilidade civil, além de cascos marítimos, quando se tratar de embarcações de longo curso ou de embarcações pertencentes a empresas brasileiras de navegação registradas no Registro Especial Brasileiro (REB), conforme o artigo 2º da Resolução nº 165.

O Valor noticiou, em 12 de setembro, que o recém-criado seguro de responsabilidade civil para IPOs - mais precisamente, responsabilidade civil de atos praticados por conselheiros, diretores e/ou administradores, o chamado "D&O" -, quando o segurado possua certificados de depósitos de ações ou títulos de dívidas emitidos no exterior, conforme o artigo 2º, inciso VIII, alínea "a" da Resolução nº 165, garante à empresa emissora das ações a cobertura dos riscos caso os investidores busquem indenizações em processos na Justiça por prejuízos sofridos no mercado de capitais, sob a alegação de que as informações fornecidas pela empresa nos prospectos das ofertas de ações eram incorretas.

A imprensa também noticia que a ACE Seguradora concluiu o fechamento da primeira apólice de "public offering securities insurance" (POSI) do mercado latino-americano, comercializada em parceria com a corretora Aon Risk Services. Além desta modalidade de seguro - vale dizer, de responsabilidade civil - a Resolução nº 165 em foco entende estarem acobertados os riscos da carta verde, da responsabilidade civil do transportador de viagens internacionais, geral de produtos de exportação, geral de aeronaves em viagens internacionais, geral de embarcações de longo curso ou, pertencentes a empresas brasileiras de navegação registradas no REB e seguros do ramo riscos diversos.

Há, a meu sentir, um outro dispositivo polêmico na resolução exarada pelo Conselho Nacional de Seguros Privados. Seu artigo 3º afirma que a Susep poderá solicitar, a qualquer tempo, informações e/ou documentos que julgar necessários com relação à contratação dos seguros acima elencados. O parágrafo único do artigo 4º da resolução também determina que "a sociedade seguradora deverá informar à Susep, no prazo de 30 dias contados do início de vigência da apólice, a emissão referida, acompanhada de justificativa necessária, por meio de correspondência cujo modelo consta do anexo I da resolução".

Será que o órgão fiscalizador, que no Brasil não consegue administrar de um modo eficiente as mazelas oriundas dos contratos de seguro a nível local, poderá, nos termos articulados neste texto legal, cumprir o proposto na Resolução nº 165? A despeito da competência inquestionável de muitos técnicos da Susep, estará ela capacitada, tecnicamente, para dar suporte a estas operações de alto grau de risco e grandes volumes de aportes financeiros?

Pois bem. Conforme reportagem do Valor, segundo a Thomson Financial, de janeiro a agosto deste ano foram realizadas 81 operações de IPO no Brasil, que somaram US$ 18,4 bilhões, só, a meu juízo, com relação à alínea "a" do inciso VIII da Resolução nº 165 - responsabilidade civil de riscos dos investidores em ações. É preciso, pois, muita cautela na fiscalização destas receitas, já que o volume em risco é, deveras, considerável.

Por fim o artigo 10 da Resolução nº 165 diz que "toda documentação pública ou privada exigida pela Susep, oriunda de outro país, deverá ser devidamente consularizada, salvo documentos provenientes de países com os quais o Brasil tenha celebrado acordo internacional e estar acompanhada, quando redigida em outro idioma, de tradução ao português, realizado por tradutor público juramentado, na forma da legislação vigente".

Será que o poder público competente está capacitando o órgão fiscalizador para mais esta missão espinhosa? Oxalá esteja. Porém, a realidade demonstra que o "colorido pela norma jurídica", para se usar uma expressão do jurisconsulto do século passado, mestre Pontes de Miranda, não dá ensanchas ao desiderato pretendido pelo legislador, que até trabalhou para este fim, mas que, através dos recursos do órgão fiscalizador e dos meios disponíveis conferidos à instituição, não lhe conferiu a latitude de seu regramento rente aos fatos sociais.

Voltaire Marensi é advogado titular do escritório Marensi Advocacia, professor universitário e autor dos livros "O Seguro no Direito Brasileiro" e "O Contrato de Seguro à Luz do Novo Código Civil" pela editora Thomson/IOB

Previdência prorroga prazo de mudança do SAT

O Ministério da Previdência Social decidiu prorrogar a entrada em vigor da nova alíquota do Seguro Acidente de Trabalho (SAT) decorrente da mudança na base de cálculo anunciada em abril. Os valores atualizados do Fator Acidentário de Prevenção (FAP), base de cálculo do SAT, passarão a valer a partir de janeiro de 2009 - e não mais em janeiro de 2008, data inicialmente prevista. A mudança será oficializada por um decreto e as empresas terão 30 dias para contestar o FAP - que considera os registros de acidentes de trabalho ocorridos entre 1º de maio de 2004 e 31 de dezembro de 2006. Inicialmente, este prazo expirava em 1º de agosto.

A alteração do FAP foi feita pela Lei nº 11.430, de 2006, que alterou o artigo 21 da Lei nº 8.213, de 1991, e estabeleceu que, nos casos de afastamento de trabalhadores, deve ser aplicado o Nexo Técnico Epidemiológico (NTEP) - que faz uma relação entre a Classificação Internacional de Doenças (CID) e a Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE). O percentual do FAP varia de 0,5% a 2%, de acordo com o risco individual da empresa, e é multiplicado ao SAT, que varia de 1% a 3%, conforme a grau de risco do ramo da atividade no qual a empresa está inserida. A nova regra pode, portanto, aumentar ou reduzir a alíquota do SAT a que as empresas se sujeitam.

Segundo Helmut Schwarzer, secretário de políticas de Previdência Social do Ministério da Previdência, a prorrogação da entrada em vigor do FAP tem o objetivo de possibilitar uma maior fundamentação para que o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) julgue as impugnações feitas pelas empresas aos novos percentuais atribuídos a elas. Além disso, de acordo com Schwarzer, a extensão do prazo permite que as empresas possam se planejar para possíveis ajustes na adaptação ao FAP. "Mas o adiamento não significa possíveis alterações no NTEP", afirma.

Desde a adoção do nexo epidemiológico, o número de auxílios-doença concedidos aumentou 147,8%, fazendo com que muitas empresas contestassem sua aplicação. Em julho, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) ajuizou uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a Lei nº 11.430 - sob o argumento de que ela se baseia em um "estudo probabilístico", já que não seria mais necessário verificar se o funcionário exerceu atividades que causaram doença ou acidente.

STF suspende benefícios fiscais concedidos no PR

O Supremo Tribunal Federal (STF) sinalizou ontem que dará fim à guerra fiscal empreendida entre os Estados do Amazonas, Paraná e São Paulo na área de informática. O tribunal derrubou, por unanimidade, o Decreto nº 968, de 2007, do Estado do Paraná, que concedia redução de ICMS à produção local, ao acatar pedido do governo amazonense. Os ministros deram também sinais de que seguirão o mesmo caminho em relação à legislação paulista, e ainda impedir que o Estado crie novas normas a respeito do tema. O governo do Amazonas ajuizou em agosto duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) para acabar com os benefícios concedidos pelos Estados do Paraná e São Paulo neste ano.

A guerra fiscal foi deflagrada a partir de fevereiro, quando o governo paulista editou um decreto reduzindo as alíquotas internas do ICMS de produtos de informática para 7%, e se aprofundou em abril, quando São Paulo elevou as alíquotas para eletrônicos vindos da Zona Franca de 12% para 18%. Em junho, o Paraná reagiu e reduziu suas alíquotas, para 7% e 3% para fazer frente aos benefícios paulistas, também com créditos presumidos.

Segundo a procuradoria do Amazonas, desde que a guerra foi iniciada, as empresas com planos de investimento na Zona Franca começaram a recuar em projetos já aprovados pelo governo. A procuradoria alega que estão ameaçados 17 mil empregos em Manaus. O relator do processo, Gilmar Mendes, identificou que o STF "estava na frente de um contexto típico de guerra fiscal", já amplamente repelido pela corte. Observou ainda que o pedido inaugurava uma "nova fase" da tradicional guerra fiscal. Alguns dos ministros que seguiram sua posição criticaram a postura do governo paranaense. O ministro Marco Aurélio Mello afirmou que "custou a acreditar" no conteúdo da lei, que "implica o desprezo a não mais poder" à Constituição e à jurisprudência do STF. O ministro Carlos Britto disse que a situação lembrava uma propaganda de TV do tipo "cobrimos qualquer oferta".

Gilmar Mendes também acenou que apóia o pedido do Amazonas quanto à legislação paulista, e que pretende aplicar o inédito "efeito vinculante transcendente" ao caso. O pedido derrubaria a lei paulista e ainda impediria a edição de novas normas com o mesmo conteúdo. Em janeiro deste ano, o governo paulista revogou um decreto de 2000 que concedia benefícios fiscais na área de informática, o que tornou sem objeto uma Adin ajuizada pelo governo paranaense. Um mês depois, com o fim da Adin, editou um decreto idêntico. O governo do Amazonas pediu que o STF aplique o princípio de "arrastamento" ao caso, para atingir decretos futuros. O mecanismo, chamado também de "transcendência da Adin" é defendido por Gilmar Mendes, mas nunca foi aplicado pelo Supremo.