::Clipping Jurídico M&B-A::31/01/2.008

31/01/2008

Ministério Público e vestibulandos vão à Justiça contra sistema de cotas

Na semana passada, uma estudante que, pela quinta vez consecutiva, não conseguiu passar no vestibular de medicina da Universidade Federal do Pará (UFPA), foi ao Ministério Público Federal no Estado reclamar de supostas irregularidades na classificação das provas dos alunos que prestam o concurso pelo sistema de cotas - que reserva vagas nos cursos a alunos do ensino público e afrodescendentes -, no qual se insere. Ela é uma das centenas de vestibulandos em todo o país que estão indo novamente à Justiça questionar o sistema. No caso da estudante paraense - que conseguiu que o Ministério Público Federal ajuizasse uma ação civil pública - a alegação é a de que o método utilizado pela universidade não estaria respeitando o direito dos cotistas. O mais comum, no entanto, são ações - individuais ou civis públicas - que questionam a própria legalidade da reserva de vagas no ensino superior.

Desde que começou a ser adotado pelas universidades públicas, em 2003, o sistema de cotas têm sido alvo de diversas ações judiciais a cada vestibular. Como não está previsto em lei, as instituições, valendo-se da autonomia universitária, adotaram critérios próprios para reservar vagas a determinados grupos sociais. Hoje 47 das 257 universidades públicas brasileiras já adotaram sistemas de cotas. Como ainda não há jurisprudência formada na Justiça sobre o tema, em cada Estado a postura - tanto do Ministério Público Federal quanto da Justiça Federal - é diferente.

No Paraná, a universidade federal, que reserva 40% das vagas a cotistas, já sofreu cerca de 70 ações judiciais movidas por alunos não-classificados no vestibular por causa das cotas desde 2005. As decisões de primeira instância são divergentes e, em uma delas, da 1ª Vara Federal de Curitiba, o juiz indeferiu a liminar por entender que "é chegada a hora de todos nós repartirmos o valor da dívida com o povo negro". No Rio de Janeiro, a universidade estadual (UERJ) respondeu na Justiça mais de 200 mandados de segurança do tipo, somente em 2003. "As decisões foram suspensas e só vai ocorrer uma pacificação judicial com uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF)", diz o advogado Renato Ferreira, coordenador do Laboratório de Políticas Públicas da UERJ. A corte já foi chamada a se manifestar em uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) movida pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen) contra a lei estadual que estabeleceu o regime de cotas nas universidades do Rio e que ainda aguarda julgamento.

Antes restrita a vestibulandos, a discussão judicial agora já chegou ao Ministério Público. Em Santa Catarina, o Ministério Público Federal obteve uma liminar em primeira instância determinando que as vagas destinadas aos cotistas do vestibular de 2008 da universidade federal (UFSC) - que desde o ano passado reserva 30% das vagas a alunos negros e egressos do ensino público - sejam canceladas e ocupadas, por ordem de classificação, por candidatos do sistema universal de vagas. A UFSC recorreu ao Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região, que ainda não julgou o caso.

Para Davy Lincolm Rocha, procurador da República no Estado, o "débito histórico" da nação deve ser pago por toda a população - não apenas pelos vestibulandos - e de maneira uniforme. "Se o TRF cassar a liminar, entrarei com uma ação civil pública para que as cotas sejam também instituídas nos concursos para juízes e procuradores", diz. A jurisprudência em formação no TRF, no entanto, indica que este pode ser, de fato, o próximo passo. Segundo Rocha, o TRF já cassou mais de 40 mandados de segurança concedidos em primeira instância para alunos que se sentiram prejudicados pelas cotas.

A última liminar cassada foi a de um processo patrocinado pelo Sindicato dos Estabelecimentos de Ensino do Estado de Santa Catarina (Sinepe), que chegou a ir ao Supremo, mas a ministra Ellen Gracie não julgou o caso por entender que não cabe à corte analisar mandado de segurança de tribunal

Já no Pará, o Ministério Público Federal agiu em sentido oposto do de Santa Catarina. Após reclamações de vestibulandos cotistas, foram ajuizadas duas ações civis públicas - uma em Belém e outra em Marabá - ambas pedindo à Justiça que exija da Universidade Federal do Pará (UFPA) respeito ao sistema de reserva de 50% das vagas na seleção dos candidatos aprovados para disputar a terceira fase do processo seletivo. Os dois pedidos foram negados, mas ainda não há decisão de mérito. Para Marco Mazzoni, procurador da República em Marabá, há uma resistência na primeira instância em aceitar o sistema de cotas.

O direito internacional do investimento

"O Brasil vai invadir a Ásia", "Petrobras voltará a investir na Bolívia", "Vale investe bilhões no exterior", "É hora de investir fora" - todas estas manchetes recentes dão conta de uma tendência que vem se consolidando nos últimos anos: além de ser um dos principais destinos dos investimentos internacionais, o Brasil tornou-se também exportador de capitais, com um crescente número de empresas nacionais buscando oportunidades de negócio além-mar. O fenômeno é conseqüência natural do processo de internacionalização da economia brasileira, intensificado a partir de meados dos anos 1990.

A decisão de investir em um país estrangeiro é sempre cercada de inúmeras cautelas, pois além dos riscos inerentes a qualquer empreendimento há também o risco legal e o risco político da nação receptora dos investimentos. Mesmo conhecendo bem as regras vigentes para o setor em que o investidor pretende atuar, a possibilidades de mudanças abruptas no quadro institucional de um país com a alternância de governos, por exemplo representa um risco adicional ao investidor - basta lembrar da recente nacionalização dos ativos da Petrobras na Bolívia.

Na esteira da onda das nacionalizações e expropriações ocorridas entre o pós-guerra e a década de 1970 (vide os casos anglo-iraniano, Aminoil versus Kuwait, entre tantos outros), os países exportadores de capitais, capitaneados pelo Banco Mundial, forjaram um arranjo legal no âmbito do direito internacional com vistas a trazer maior segurança aos investidores. Com efeito, em 1965 celebrou-se uma convenção criando um centro internacional de arbitragem - o International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID) - sob os auspícios do Banco Mundial, para a conciliação e solução dos conflitos relativos a investimentos estrangeiros, entre nacionais de um Estado (os investidores) e o Estado receptor dos investimentos.

Para estar submetida à jurisdição do ICSID, além de ser parte no tratado, é necessário também o expresso consentimento da nação, dado em algum instrumento que precedeu o conflito ou em um instrumento "ad hoc" após a controvérsia, o que afasta qualquer questionamento acerca do sempre delicado tema da soberania. A chamada Convenção de Washington, de 1965, foi extremamente bem sucedida, tendo atualmente mais de 140 países como parte. Toda a América Latina ratificou a convenção, com exceção do Brasil e México. A Bolívia era parte, mas denunciou o tratado recentemente, em maio de 2007.

Tendo o Brasil se tornado um exportador de capitais, é chegado o momento de inserir-se no sistema de controvérsias

O ICSID também esta aberto para dirimir conflitos envolvendo nações que não sejam parte da Convenção de Washington, por meio de seu chamado mecanismo complementar. Basta que a nação receptora do investimento e a nação do investidor possuam algum tipo de tratado ou acordo autorizando a submissão de controvérsias ao ICSID. É o caso típico dos tratados bilaterais de investimento - os BITs, no acrônimo da grafia inglesa como são conhecidos - nos quais há, com freqüência, a autorização para que as disputas entre os investidores e os Estados receptores dos investimentos sejam dirimidas no âmbito do ICSID. Em verdade, esses BITs - que proliferaram de forma avassaladora nos últimos 40 anos, sendo que contam-se hoje mais de 3.500 BITs em vigor - têm dado uma importante contribuição no desenvolvimento do direito internacional do investimento, fixando standards mínimos de tratamento aos investimentos estrangeiros (compensação integral, tratamento justo e igualitário aos investidores nacionais, não discriminação etc.), além da já mencionada remissão à arbitragem de investimento do ICSID, gerando um rico corpo jurisprudencial sobre a matéria.

O Brasil, lamentavelmente, continua à margem do sistema de controvérsias do ICSID. Não faz parte da Convenção de Washington e nem tampouco ratificou os BITs que celebrou nos anos 1990 - cerca de dez. A referência anedótica que temos é a de que, no início do governo Lula, a diplomacia brasileira chegou a se interessar pelo assunto, mas, após consultar nossos irmãos argentinos, desistiu da empreitada. Explica-se: a Argentina é atualmente a maior cliente do ICSID em dezenas de demandas propostas por investidores lesados com o desajuste econômico daquele país, fruto da crise de 2001/2002. Evidentemente que, no momento, os argentinos não têm a melhor das opiniões sobre a arbitragem de investimento. Todavia, não se pode descartar a possibilidade de ter sido exatamente o fato de a Argentina ser parte da Convenção de Washington e estar submetida à jurisdição do ICSID que os investimentos estrangeiros se deram naquele país, nos mais diversos setores da sua economia.

Tendo o Brasil se tornado um exportador de capitais, é chegado o momento de inserir-se no direito internacional do investimento, seja aderindo e ratificando a Convenção de Washington, seja celebrando e ratificando BITs com as nações com as quais mantém relações econômicas importantes e para onde os capitais brasileiros estão migrando. Isto trará maior segurança jurídica ao investidor brasileiro no exterior, reduzindo riscos legais e custos de transação, bem como eliminando a vantagem competitiva que investidores de outras nações - freguesas que são do ICSID - têm em relação aos brasileiros. De outro lado, a percepção pelo investidor estrangeiro de uma maior proteção aos seus investimentos no Brasil com a submissão de disputas ao ICSID poderá atrair ainda mais capitais internacionais, acelerando o processo de desenvolvimento econômico do Brasil.

Marcos Rolim F. Fontes é diretor responsável pela coordenação da área de direito empresarial do escritório Porto Advogados

TRT decide que CSN deve pagar PRL a funcionários

O Tribunal Regional do Trabalho (TRT) do Rio de Janeiro começa a criar uma jurisprudência em relação a conflitos judiciais envolvendo a remuneração de trabalhadores por meio da participação nos lucros e resultados (PLR). Ao julgar ao mesmo tempo 100 recursos ordinários ajuizados por milhares de trabalhadores do Sindicato dos Metalúrgicos de Volta Redonda contra a Companhia Siderúrgica Nacional (CSN), a sétima turma do tribunal determinou o pagamento de diferenças salariais referentes à incidência do PLR sobre uma reserva de capital de R$ 830 milhões da companhia. A CSN tentou um recurso de revista no Tribunal Superior do trabalho (TST), ainda pendente de julgamento. Ao que se conhece, não há precedentes no TST a respeito.

A participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa foi regulamentada pela Lei nº 10.101, de 2000, que estabelece que ela será objeto de negociação entre a empresa e seus empregados mediante um acordo coletivo. No caso da CSN, foi firmado um acordo com uma comissão de trabalhadores estabelecendo a distribuição de 10% dos dividendos como participação nos lucros e resultados. Porém, segundo as ações ajuizadas pelos trabalhadores, a empresa depositou parte dos lucros gerados entre 1996 e 1998 a título de reserva de capital e, em 2001, repartiu este montante apenas com os acionistas.

Ao julgar os processos, o TRT levou em consideração o artigo 201 da Lei nº 6.404, de 1976, que determina o pagamento, como dividendos e juros sobre capital próprio, as quantias alocadas em contas de reserva de capital e não utilizadas para este fim no mesmo exercício financeiro em que foi feita a reserva. Segundo o acórdão do TRT, como foi exatamente isso o que ocorreu no caso, todos os trabalhadores fazem jus à participação nos lucros paga aos acionistas em 2001, com juros e correção, segundo as respectivas épocas próprias. "A causa é pouco usual na Justiça do Trabalho e reflexo da modernização das relações de trabalho", diz o advogado Felipe Santa Cruz, do escritório Machado Silva Consultoria Jurídica, que advogado para cerca de 12 mil trabalhadores do sindicato.

Procurada pelo Valor, a assessoria de imprensa da CSN informou que a instituição ainda não foi notificada da decisão e que, portanto, não se manifestaria a respeito.

Vale contesta cobrança de R$ 2,5 bilhões de royalties

A mineradora Vale tenta, na Justiça, cancelar a cobrança de R$ 2,5 bilhões a título de Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM) não recolhida no período de 1991 a 2006. A empresa obteve, no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, com sede em Brasília, uma liminar que impedia a inscrição de R$ 2 bilhões na dívida ativa da União, mas ontem o mesmo tribunal cassou outra liminar da empresa que permitia a contestação da cobrança no Ministério de Minas e Energia. A empresa aguarda também uma decisão da Justiça Federal do Distrito Federal sobre outro pedido de revisão a ser feita pelo ministério, no valor de R$ 500 milhões.

A CFEM incide sobre o faturamento líquido das vendas pelas mineradoras e é arrecadada pelo Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM). Porém, os valores cobrados pela União são contestados pelas empresas, que alegam que a legislação permite abater impostos e despesas com transportes da base de cálculo da contribuição.

Segundo a assessoria de imprensa da Vale, a empresa contestou a cobrança na Justiça em duas ocasiões. Na primeira, em setembro, impetrou um mandado de segurança para que um recurso administrativo - já negado pelas duas instâncias administrativas do DNPM - fosse revisto pelo ministro Edison Lobão. A 13ª Vara Federal do Distrito Federal concedeu a liminar, mas a Advocacia-Geral da União (AGU) recorreu ao TRF, que em outubro reverteu a decisão. "A Portaria nº 340, de 2006, do DNPM prevê somente duas instâncias administrativas. Não caberia um recurso ao ministro sobre a questão", afirma o procurador federal Ricardo Mourão, da AGU. A ação ordinária, no entanto, ainda está em tramitação na primeira instância.

Ainda em outubro, a empresa impetrou outro mandado de segurança, pedindo um laudo pericial sobre as cobranças. O pedido foi negado em primeira instância, mas em dezembro o desembargador Antônio Ezequiel, do TRF, concedeu uma liminar suspendendo a inscrição do valor na dívida ativa até que a apelação fosse julgada. O DNPM recorreu da decisão, mas o TRF ainda não apreciou o recurso.

Segundo o procurador Ricardo Mourão, embora o DNPM esteja impedido de inscrever os R$ 2 bilhões na dívida ativa, outros R$ 500 milhões referentes à CFEM já mantêm a empresa nos registros de inadimplentes do governo federal. A empresa ajuizou, neste mês, um mandado de segurança na Justiça Federal de Brasília para que seu recurso administrativo seja analisado também pelo Ministério de Minas e Energia, mas a Justiça ainda não analisou o pedido. De acordo com a AGU, a empresa possui outros recursos administrativos ainda em análise pelo DNPM que contestam a cobrança de cerca de R$ 300 milhões referentes a diferenças de cálculo de CFEM.

::Clipping Jurídico M&B-A::30/01/2.008

30/01/2008

'Dimof' obriga bancos a informarem transações bancárias

A Receita Federal do Brasil publicou ontem no Diário Oficial da União a regulamentação que faltava para que os bancos passassem a ser obrigados a repassar ao fisco as informações financeiras semestrais dos correntistas. A Instrução Normativa nº 811 criou a nova Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira (Dimof), a ser entregue pelos bancos a partir deste ano. A declaração regulamenta a Instrução Normativa nº 802, de 2007, e foi a saída encontrada pela Receita para manter o acesso às informações bancárias dos contribuintes após o fim da CPMF.

De acordo com a nova norma, bancos, cooperativas de crédito e associações de poupança e empréstimo terão até 15 de dezembro para entregar à Receita a Dimof relativa ao primeiro semestre deste ano. O secretário adjunto da Receita, Paulo Ricardo Souza, explicou que esta prorrogação foi prevista porque a Dimof acaba de ser criada, mas que a partir de 2009 valem os prazos definidos na Instrução Normativa nº 811: para o período de janeiro a junho, até o último dia útil de agosto, e para o período de julho a dezembro, até último dia útil de fevereiro. A Dimof exige que sejam informadas movimentações de pessoas físicas acima de R$ 5 mil e de pessoas jurídicas acima de R$ 10 mil - ambas por semestre.

A nova regra já está sendo contestada no Supremo Tribunal Federal (STF) em duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) - uma impetrada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e outra pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL). Ontem ao comentar as contestações judiciais que têm como base a alegação da quebra de sigilo bancário garantido pela Constituição Federal, o secretário da Receita Federal, Jorge Rachid, disse estar confiante no reconhecimento da legalidade dos novos controles. Ele citou a Lei Complementar nº 105, de 2001, como a base para a regulamentação que substituiu a CPMF e ainda explicou que a requisição de informações do contribuinte, identificando origem e destino dos recursos, tem de seguir um rigoroso roteiro.

A Dimof trará montantes globais que serão cruzados com a base de dados da Receita, mas a instrução normativa proíbe a identificação da origem e do destino dos valores. Depois disso, serão selecionados os casos que apresentam indícios de irregularidade. E, em uma terceira etapa, a autoridade tributária instaura uma fiscalização e intima o contribuinte a prestar esclarecimentos. Somente na hipótese de recusa dessas explicações é que serão requisitados às instituições financeiras os detalhes das movimentações financeiras. Paulo Ricardo Souza esclareceu que esta requisição tem de ser enquadrada nas onze hipóteses previstas no artigo terceiro do Decreto nº. 3.724, de 2001. Fora delas, a Receita precisa pedir autorização ao Judiciário. "Com a Dimof vamos reduzir pela metade a quantidade de informações que têm de ser prestadas, mas aumentar a precisão. Boa parte dos dados obtidos com a CPMF não era usada", admitiu Rachid.

Anteprojeto de nova execução fiscal em estudo

Contrário ao anteprojeto de lei da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) que altera a Lei de Execução Fiscal, o presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), Walter Nunes, apresentou ontem ao presidente da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Cezar Britto, e ao ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Gilson Dipp, uma proposta alternativa elaborada pela associação. A Ajufe quer manter sob a tutela da Justiça a penhora dos bens dos devedores nos processos de execução fiscal, diferentemente do que propõe a PGFN. Segundo o juiz federal Marcus Lívio Gomes, coordenador da comissão que elaborou o anteprojeto, a idéia é criar um banco de dados nacional dos bens de todos os contribuintes, que seria coordenado pela Receita Federal. A comissão de estudos constitucionais da OAB irá avaliar a proposta, antes de o conselho federal decidir se o apoiará, na próxima reunião, em fevereiro.

Conselho derruba correção pela Selic

A Câmara Superior do Conselho Superior do Conselho de Contribuintes julgou ontem um pacote de processos sobre a existência de créditos de IPI de mercadorias adquiridas de pessoas físicas e cooperativas. Os conselheiros mantiveram a jurisprudência dominante da casa, favorável à existência dos créditos nestes casos, mas derrubou sua correção pela Selic. Estima-se que a retirada da Selic reduza em até 70% os valores reclamados pelas empresas, gerando perdas consideradas milionárias. A previsão de advogados é de que a nova posição do conselho criará uma corrida dos empresários à Justiça, onde há jurisprudência favorável à correção.

A disputa trata das regras criadas pela Lei nº 9.363, de 1996, que instituiu créditos no valor de 5,37% para insumos adquiridos por exportadores. A regra serviu para compensar a carga tributária do setor exportador devido à incidência do PIS e da Cofins sobre a atividade de seus fornecedores, pois os tributos eram, então, cumulativos. O problema é que no ano seguinte a Receita Federal emitiu a Instrução Normativa nº 23, de 1997, retirando o benefício das mercadorias produzidas por pessoas físicas e cooperativas, pois elas não são contribuintes de PIS e de Cofins. A medida atingiu sobretudo exportadores agroindustriais, que dependem do fornecimento de produtores agrícolas que muitas vezes não estão organizados como empresas - na pauta do Conselho de Contribuintes desta semana havia empresas como Cargill, Citrosuco e Sadia.

Mas o resultado do julgamento no conselho pelo menos afastou o risco de o órgão derrubar também o reconhecimento dos créditos gerados por pessoas físicas e cooperativas, possibilidade que vinha sendo levantada por advogados desde setembro deste ano, quando vários processos sobre o tema foram suspensos por pedidos de vista. Como houve mudança na composição do conselho no ano passado, temia-se que a revisão fosse mais profunda, mas acabou se limitando ao fim da correção monetária.

O advogado Francisco Feitosa, do escritório Feitosa Advogados, diz ter vários precedentes sobre o assunto no Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconhecendo não só a legalidade dos créditos de pessoas físicas como garantindo a correção pela Selic. Assim, haveria jurisprudência suficiente para os contribuintes irem buscar a diferença no Judiciário. Alguns clientes seus, diz, exigem créditos acumulados desde 1995 - quando a Selic já acumulou uma correção de cerca de 200%. Nestes casos, as perdas de créditos chegariam a 70% do total.

O advogado Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, diz que há grandes chances de a correção monetária ser garantida na Justiça. Ele diz que no STJ há dois entendimentos sobre a incidência da Selic em créditos tributários: quando os créditos são acumulados espontaneamente pelo contribuinte não há correção, já que a demora foi voluntária. Mas quando a Receita Federal impõe óbices ao uso desses créditos - caso da disputa de pessoas físicas e cooperativas - o tribunal entende que há correção. O que ocorre no caso é que mesmo que os contribuintes tentem lançar o crédito em sua contabilidade fiscal, ele não será aceito pela Receita, podendo gerar até uma autuação. A saída é o questionamento administrativo ou judicial, o que adia a compensação ou ressarcimento dos créditos, exigindo a correção.

Crescimento e custeio da matriz energética

Encontra-se em curso no Superior Tribunal de Justiça (STJ) a análise de um tema que, embora pouco explorado pelas empresas, apresenta repercussão direta na formação do preço de aquisição da energia elétrica, uma das matrizes energéticas mais relevantes da atividade produtiva. Trata-se da tributação da chamada demanda reservada de potência ou, demanda contratada, como também é conhecida.

Esta modalidade de fornecimento de energia elétrica decorre de contratos celebrados entre as empresas consumidoras e as distribuidoras de energia elétrica, por meio dos quais as distribuidoras se comprometem ao fornecimento de demanda mínima de energia elétrica às empresas, recebendo, em contrapartida, o pagamento de determinado valor mensal por essa obrigação.

Quando o fornecimento da energia elétrica é realizado com base nestes contratos, as faturas mensais de energia elétrica listam valores distintos para a demanda e para o consumo. E os Estados, de forma geral, têm exigido das empresas o pagamento do ICMS incidindo tanto sobre o consumo efetivamente registrado como também sobre a parcela mensal correspondente à manutenção da demanda contratada.

Levada ao Poder Judiciário, a tributação da parcela mensal relativa à demanda tem sido francamente repudiada. Vários tribunais de Justiça estaduais já apresentam posicionamento favorável às empresas, situação reprisada no STJ, onde é identificada uma nítida tendência de fechamento de questão a favor das empresas. No STJ, as duas turmas julgadoras responsáveis pela análise do tema possuem julgamentos favoráveis aos contribuintes. Exatamente por esta razão, sequer seria necessário que o tribunal submetesse esta análise à seção, por ser esse órgão formado pelo conjunto dos ministros de ambas as turmas que tem por função primordial o equacionamento de eventuais divergências entre as turmas, situação inexistente neste caso.

Todavia, sensível a um trabalho intenso de convencimento desenvolvido pelas procuradorias estaduais, o STJ reconheceu a relevância da discussão e aceitou deliberar sobre a matéria através de sua seção, de sorte a permitir que, a partir de um julgamento pela integralidade dos juízes competentes para a apreciação da matéria, seja afastada qualquer dúvida quanto à maturidade da análise que será realizada. O resultado deste julgamento, embora parcial, é que, dos nove votos que serão proferidos até seu final, quatro já são favoráveis aos contribuintes e apenas um é contrário.

Em Minas Gerais, para citar um exemplo de tribunal estadual, a situação não tem sido diferente. Identificam-se seis câmaras julgadoras que já apreciaram o tema. Em cinco delas as decisões foram favoráveis aos contribuintes. O argumento acatado nestas análises é o de que, sendo a energia elétrica um bem incorpóreo, insuscetível, portanto, de estocagem, apenas com seu consumo é possível constatar a efetiva circulação de mercadoria, justificando a incidência do imposto, situação inaplicável à parcela remuneratória da demanda.

O ICMS cobrado sobre a parcela de demanda contratada representa, em média, 5,1% da conta de energia elétrica

Este raciocínio alinha-se com julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2003. Na oportunidade foi analisada uma lei paulista que equiparava a imobilização de bens produzidos por um determinado estabelecimento e formadores de seu estoque à saída do estabelecimento industrial, com o propósito de caracterizar o fato gerador do ICMS. Caso fosse chancelada a determinação da lei, haveria a obrigatoriedade da empresa de pagar o ICMS sobre o bem imobilizado, mesmo não tendo havido qualquer circulação do mesmo, senão por uma simples e pretendida ficção jurídica então criada. Todavia, entendeu a corte que, por "circulação" de mercadorias, para o fim da incidência do ICMS, deve-se entender a operação que enseja real e efetiva mudança de titularidade do bem.

Constatado o tratamento favorável à matéria no Judiciário, a relevância prática da tributação da energia elétrica revela-se em um levantamento realizado por uma empresa especializada na área de gestão de recursos energéticos. Segundo este estudo, o valor do ICMS cobrado sobre a parcela de demanda contratada representa, em média, 5,1% da conta de energia elétrica das empresas de todo o país, podendo chegar a 8%, dependendo da alíquota utilizada em cada Estado. Embora a energia elétrica não seja a principal matriz energética utilizada pelas empresas de forma geral, havendo a utilização de outras fontes de energia de forma mais intensa, como petróleo, gás natural, lenha e derivados, esta situação não subtrai sua importância como força propulsora da atividade econômica. Além de sua fonte geradora ser integralmente nacional, não se sujeitando, assim, a intempéries externas, como se tem observado no fornecimento do gás natural, também trata-se de fonte energética renovável, o que propicia maior segurança quanto à sua disponibilidade a longo prazo. Nestas circunstâncias, a atenção à formação do preço final desta matriz energética assume um papel central.

Todavia, apesar da relevância da tributação da energia elétrica na formação do preço, dados obtidos no site do STJ apontam que a matéria tem sido explorada ainda de forma incipiente pelas empresas. Uma pesquisa recente identificou pouco mais de 30 decisões do tribunal sobre o assunto. Apenas a título de exemplo e comparação, o mesmo tribunal proferiu mais de duas mil decisões sobre o extinto Finsocial, mais de três mil decisões sobre a Cofins e quase quatro mil decisões sobre o PIS.

Em outra base de comparação, estima-se que apenas no Estado de Minas Gerais existam em torno de oito mil contratos ativos desta natureza, confirmando o baixo nível de discussão do tema, não obstante o posicionamento favorável dos tribunais. Esta análise provoca maior inquietude diante da constatação de que o ano de 2007 tende a ser marcado como a deflagração de um ciclo duradouro de desenvolvimento da economia. Um crescimento do PIB superior a 5%, melhoria das margens de lucro em função do aumento da produtividade e, por fim, incremento de mais de 5% no consumo de energia elétrica, sendo somente o comércio responsável por um aumento de quase 7% desse consumo.

Evidentemente, a segurança quanto à matriz energética configura um elemento fundamental tanto na composição como também na própria confirmação deste cenário, decorrendo esta almejada segurança, dentre outros fatores, da condição de custeio da energia elétrica para as empresas. Neste contexto, certamente deve merecer maior atenção por parte das empresas o tema ora comentado, dada a repercussão financeira que representa no preço final da energia elétrica e, por via de conseqüência, na formação do custo da produção, fator crucial para a definição da competitividade, especialmente quando vislumbrado ciclo de crescimento de longo prazo com sustentabilidade.

Antônio César Giannecchini e Igor Alexander Miranda Carvalhaes são advogados e sócios do escritório Carvalhaes & Giannecchini Advogados Associados

Empresas brigam na Justiça por nome de domínio

Os conflitos judiciais envolvendo disputas por nomes de domínio na internet estão cada vez mais acirrados. Desta vez, a empresa São Paulo Alpargatas, uma das maiores fabricantes de calçados do país, obteve uma vitória no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) envolvendo sua marca de rede de lojas de fábrica, chamada Meggashop. A Justiça determinou que uma empresa de comércio eletrônico que utilizava a expressão "megashop" em seu endereço na internet - diferenciando-se do nome da marca da Alpargatas por apenas uma letra - se abstivesse do uso do domínio, sob pena de multa diária de R$ 1 mil. A decisão é liminar e dela ainda cabe recurso.

Em casos que envolvem a violação entre marcas e domínios, as decisões da Justiça levam em consideração não apenas o direito de exclusividade do uso da marca, abrangido pela Lei nº 9.279, de 1996 - a Lei de Propriedade Industrial. Os juízes costumam também analisar as determinações do Comitê Gestor da Internet no Brasil. O comitê estabeleceu, por meio da Resolução nº 2, de 2005, que somente será permitido o registro de um novo domínio de mesmo nome quando não houver equivalência a um domínio pré-existente. Além disso, o domínio não pode violar o direito de terceiros e nem induzir outros ao erro.

Foi justamente a argumentação da Alpargatas na ação ajuizada na 6ª Vara Cível do Fórum de Santo Amaro, em São Paulo. A companhia pedia que a empresa Megashop, que vendia eletrodomésticos pela internet, deixasse de utilizar o nome de domínio "megashop" devido à semelhança com a marca Meggashop. A Justiça de primeira instância negou o pedido de liminar e a Alpargatas recorreu ao TJSP, que a concedeu. O mérito do caso ainda não foi julgado em nenhuma instância judicial e a empresa Megashop ainda não apresentou recurso. Segundo o advogado Eduardo Ribeiro Augusto, do escritório De Vivo, Whitaker e Castro Advogados, que defende a Alpargatas, apesar de tratarem-se de diferentes atividades comerciais, o Comitê Gestor da Internet divide as categorias pelas terminações - por exemplo, ".com" e ".gov" - e, neste caso, elas eram iguais.

Para o advogado Gilberto Martins de Almeida, especialista em direito de informática do escritório Martins de Almeida Advogados, a variedade cada vez maior de produtos está fazendo com que a necessidade de domínios na internet aumente, o que reflete no crescimento de disputas judiciais. "Atuamos cada vez mais em casos de colidência de nomes de sites", diz.

Procurada pelo Valor, a empresa Megashop, que já alterou o seu nome de domínio na internet, não retornou as ligações até o fechamento desta edição.

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29/01/2008

O negócio fiduciário e a recuperação judicial

Trilhando o compasso de evolução da tecnologia jurídica, sedimentou-se no mercado uma nova dinâmica negocial que evidencia o anacronismo dos instrumentos clássicos de garantia e, ao mesmo tempo, envida esforços para adequá-los à velocidade das operações bancárias e financeiras sem prescindir da segurança compatível com os riscos que lhes são próprios e, sobretudo, com o grau de incerteza de seu adimplemento.

A escalada de construção de prodigiosas espécies de "covenants" - "cross default", "negative pledge", "ownership clause", "pari passu" etc. - cada vez mais categóricos demonstra a inquietude dos mutuantes face aos prognósticos pouco alvissareiros na instrumentalização dos seus contratos com estas garantias tradicionais.

O penhor mostrou-se relativamente inconveniente por implicar na efetiva entrega do bem móvel empenhado, importando em uma espécie de renúncia à sua posse, ainda que provisória, por parte do devedor. Mesmo ressalvando-se deste regramento o penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, o instituto ainda apresenta contornos antiquados que denunciam sua obsolescência. A hipoteca, que não padece do mesmo inconveniente do penhor, tem, contudo, um campo de incidência notadamente diminuto - restrito aos bens imóveis e equiparados como aeronaves, navios e estradas de ferro -, além de apresentar desvantagens relacionadas a custos e morosidade na sua execução. Configurando-se como uma simbiose de penhor e hipoteca, a anticrese, a seu turno, é uma garantia real cuja utilização é nenhuma, tendo-se em vista que acarreta a transferência da posse de um bem imóvel ao credor para que ele o administre e dele usufrua, colhendo os frutos percebidos, até ser integralmente paga a dívida que o devedor anticrético tem para com ele.

A escalada evolutiva dos instrumentos de garantia das relações jurídicas tem seu marco inaugural no advento da compra e venda com reserva de domínio, pela qual um bem adquirido mediante um financiamento permanece na propriedade do credor até que o saldo devedor do adquirente financiado seja integralmente liquidado. Caso contrário, a solução é a venda judicial do bem para amortização do saldo devedor, hipótese deveras combalida mormente por ser considerada sobremaneira lenta e sujeita a trâmites cartoriais marcados pelo excesso de formalidades.

O aprimoramento dos instrumentos de garantia das obrigações jurídicas assumidas pelo devedor, causa direta da dinamização e expansão do mercado de crédito, fora robustecido a partir da inclusão do negócio fiduciário entre as modalidades de garantia. A propriedade fiduciária é constituída mediante transferência da propriedade resolúvel e da posse indireta de bem imóvel infungível efetuada pelo devedor em benefício do credor, como expressão de garantia do integral adimplemento de seu débito. O devedor fiduciante, por sua vez, permanece com a posse direta do bem e como depositário da coisa.

Ao se fortalecer de forma injusta a posição da empresa em recuperação judicial, desprestigia-se a higidez do crédito

O negócio fiduciário, inspirado no "trust" dos sistemas da "common law", foi instituído na seara do direito positivo pátrio pela Lei nº 4.728, de 1965, que restringia a utilização desta modalidade de garantia às instituições financeiras, uma vez que o diploma legal referido versava sobre questões atinentes ao mercado de capitais. Outro passo no sentido de aperfeiçoar o arcabouço legal que disciplina o negócio fiduciário foi o Decreto-lei nº 911, de 1969, pois, até sua edição, o inadimplemento da obrigação principal garantida franqueava ao credor fiduciário a propositura de uma ação reivindicatória para consolidar a posse plena do objeto do negócio fiduciário, requisito para venda do bem. Após, ao credor fiduciário pavimentou-se uma nova via de ação, de procedimento especial, mais célere, consistente na ação de busca e apreensão, conversível em ação de depósito que, uma vez tendo ensejado a consolidação da propriedade em mãos do credor fiduciário, faculta-lhe a possibilidade de promover a venda extrajudicial do bem alienado para satisfazer seu direito de crédito.

Na seqüência desta escalada evolutiva, veio a Lei nº 9.514, de 1997, que ao dispor sobre o sistema financeiro imobiliário estendeu o campo de incidência do objeto da alienação fiduciária, até então restrito aos bens móveis, amparando o credor fiduciário titular de propriedade resolúvel de bem imóvel, com ação de reintegração de posse (ajuizável se configurado o esbulho possessório pela recusa do devedor fiduciante em entregar o bem ao credor fiduciário) e estipulando a venda do bem alienado fiduciariamente em leilão público como meio adequado para viabilizar a apuração de montante destinado a liquidação do débito em aberto relativo à obrigação principal contratada. Ato contínuo, o novo Código Civil disciplinou pormenorizadamente a propriedade fiduciária de bens móveis, deixando explícito que as demais espécies de bens seguem sob a égide das leis especiais que as regulam, tendo a Lei nº 10.406, de 2002, uma aplicação meramente subsidiária sobre tais espécies.

Ademais, neste compasso progressivo tivemos a contribuição trazida pela Lei nº 10.931, de 2004, admitindo como objeto da alienação fiduciária bens fungíveis e também a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, e alterando aspectos relacionados ao prazo e à forma de purgação da mora pelo devedor fiduciante - que tem cinco dias após o cumprimento da liminar concedida para depositar a integralidade do débito.

Disposição muito relevante acerca da matéria foi inserida também na Lei nº 11.101, de 2005, que, ao tratar das falências e recuperações judiciais, excluiu expressamente os credores de contratos financeiros de alienação fiduciária, de arrendamentos mercantis, de compras e vendas com reserva de domínio e de adiantamentos sobre contratos de câmbio, da sujeição geral aos efeitos da recuperação judicial, de tal sorte que o credor fiduciário não precisa habilitar seu crédito para aguardar o pagamento da dívida.

Como contraponto à evolução do negócio fiduciário, vale registrar que alguns poucos ainda resistem ao aperfeiçoamento do instituto e entendem devida a inclusão do credor fiduciário no quadro geral de credores, mais especificamente na classe de credores com garantia real, na hipótese de recuperação judicial. Neste sentido, deve-se aprioristicamente ressaltar que este entendimento discricionário é contrário à essência e antagônico ao sopro vital do negócio fiduciário, ainda mais porque os critérios da hermenêutica, sujeitos à dialética, relativizam-se na medida em que aplica-se ao mesmo tempo a interpretação extensiva a normas que concomitantemente irradiam efeitos sob um mesmo contexto fático. Ao se fortalecer injustamente a posição da empresa em recuperação judicial, inevitavelmente desprestigia-se a higidez do crédito, ou, na assertiva do escritor francês Antoine de Saint-Exupéry, "é o mesmo sol que derrete a cera e seca a argila".

Glauber M. Talavera é advogado especialista em operações bancárias, financeiras e de mercado de capitais, mestre e doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica (PUC) de São Paulo e membro efetivo do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp)


PGFN garante direito de não recorrer em ações

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) obteve sua primeira sentença garantindo o direito de os procuradores desistirem de recursos em processos repetitivos já com jurisprudência pacificada. A decisão foi proferida na semana passada pela 22ª Vara Federal de Brasília, que negou provimento a uma ação movida pelo Ministério Público Federal em 2007. O pedido do Ministério Público questionava um ato declaratório de 2006 que autorizou procuradores a não recorrerem em uma disputa bilionária sobre a incidência de multas sobre os passivos fiscais de instituições financeiras em liquidação.

A preocupação do Ministério Público era a falta de previsão em lei da desistência de recursos, implicando uma renúncia fiscal estimada em cerca de R$ 1 bilhão. O órgão chegou a obter uma liminar, no ano passado, suspendendo o ato declaratório, logo cassada no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região. A PGFN conseguiu reverter a posição do juiz da 22ª vara, que agora, em sentença, entendeu que o ato declaratório é legítimo.

A ação do Ministério Público questionava apenas uma das dez disputas incluídas em um ato declaratório publicado pela PGFN no fim de 2006. Mas a disputa questionada era a mais cara. A PGFN estimou, na época, que tinha R$ 3,5 bilhões em créditos tributários a serem cobrados de instituições financeiras em liquidação. Deste total, cerca de R$ 2,5 bilhões eram débitos fiscais propriamente ditos - o resto correspondia a multas e sua correção monetária.

De acordo com o procurador-adjunto da PGFN responsável pela dívida ativa, Agostinho Netto, as multas tinham previsão legal para empresas em falência, mas a Justiça entendeu que não se aplicavam às liquidações. Com jurisprudência desfavorável, as ações de cobrança começaram a se arrastar na Justiça, dificultando a recuperação dos R$ 2,5 bilhões incontroversos e ainda criando o risco de pagamento de honorários de sucumbência aos contribuintes de até 20% do valor questionado - ou seja, R$ 200 milhões.

STF julgará lei de sigilo bancário

Pela primeira vez o pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) julgará uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) contra a legislação que permitiu ao fisco a quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. De acordo com uma decisão da presidente do Supremo, ministra Ellen Gracie, a Adin proposta na semana passada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) contra a Lei Complementar nº 105, de 2001, terá a análise de mérito antecipada, com a supressão do julgamento da liminar. Segundo o despacho expedido pela ministra na sexta-feira, o procedimento foi adotado devido à relevância da matéria e tem fundamento no artigo 12 da Lei nº 9.868, de 1999 - a Lei das Adins.

A Adin da OAB pede que a Justiça declare a inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei Complementar nº 105, que fundamentou a Instrução Normativa nº 802 da Receita Federal do Brasil. A norma da Receita, que entrou em vigor no início do ano após o fim da CPMF, obriga os bancos a repassarem semestralmente ao fisco movimentações financeiras dos correntistas.

Outras cinco Adins sobre o mesmo assunto já aguardam julgamento no Supremo, todas sob a relatoria do ministro Carlos Alberto Menezes Direito. Três delas - propostas pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), Confederação Nacional do Comércio (CNC) e Partido Social Liberal (PSL) - contestam a Lei Complementar nº 105. Outras duas, impetradas também pelas confederações, questionam a Lei nº 10.174, de 2001, que permitiu ao fisco o uso dos dados bancários em procedimentos fiscais. Também aguarda análise do Supremo a Adin proposta no início do mês pela Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL), esta contra a própria Instrução Normativa nº 802 da Receita.
STJ deve definir uso de precatórios

A mais tradicional fórmula usada pelas empresas para pagar o ICMS com precatórios vencidos é o seu uso como garantia em ações judiciais. A tese tornou-se comum a partir do fim dos anos 90, principalmente no Rio Grande do Sul, e atrai centenas de empresários em dificuldades financeiras que têm por objetivo garantir sobrevida aos seus negócios com a operação, uma vez que a garantia é barata - cerca de 20% do valor total da dívida - e suspende a exigência dos créditos tributários. Agora, dez anos após o surgimento da tese, as primeiras execuções usando esta fórmula chegaram ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) para serem finalizadas: resta ao tribunal dizer se estas garantias, suficientes para suspender a exigência dos débitos, serão suficientes também para quitá-lo de uma vez por todas. Se fizer isso, o tribunal superior transformará a penhora em uma espécie de compensação indireta e liberará bilhões de reais em precatórios vencidos em todo país para operações de planejamento tributário.

Em 2007, o STJ proferiu pelos menos dois tipos de decisões sobre o assunto, e tanto o fisco gaúcho como advogados locais alegam ter acórdãos de tribunais em seu favor. O tribunal superior provavelmente será obrigado a voltar ao tema em 2008 para dizer com clareza qual das posições já proferidas será a adotada de forma definitiva pela corte. Até agora, a chamada "sub-rogação", ou a transferência da propriedade do precatório diretamente ao Estado, foi abordada apenas de forma indireta. Isto porque em todas as decisões que tratam do tema o objeto principal eram outros aspectos da operação - como a própria legalidade da oferta em penhora, tema com jurisprudência pacífica em favor do contribuinte desde 2005.

Na última posição proferida pelo STJ sobre a sub-rogação, o ministro Herman Benjamin entendeu que ela é uma espécie de compensação indireta e declarou a medida ilegal: a saída seria leiloar o precatório como se fosse um bem qualquer. A posição seguiu a mesma linha de um entendimento anterior proposto pelo ministro Teori Zavascki e trata-se também da posição defendida pelo fisco gaúcho. Este entendimento, no entanto, não interessa aos contribuintes, pois uma vez firmada esta posição, o precatório seria arrematado em leilão por valores ínfimos.

O advogado Nelson Lacerda, do escritório Lacerda e Lacerda Advogados, que possui cerca de 300 clientes que utilizam a tese da oferta de precatórios em penhora em ações fiscais, diz que o ministro do STJ Francisco Falcão deixa claro, em um acórdão de sua autoria, que é favorável à sub-rogação. Em uma decisão que trata da legalidade da penhora, o ministro - curiosamente, citando um trecho de um voto de Teori Zavascki - afirma que a penhora de precatórios segue o regime da sub-rogação. Nelson Lacerda não só considera a posição do tribunal definida segundo o voto de Falcão como também ampliou a captação de clientes e o fechamento de novos negócios de penhora desde a publicação da decisão. As posições de Zavascki e de Herman Benjamin, diz, não têm peso porque não se referem diretamente à questão.

O procurador fiscal do governo gaúcho Paulo Basso diz, no entanto, que a posição sobre a sub-rogação não está definida nem no STJ nem no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS). Como jurisprudência, a procuradoria tem usado a decisão de Teori Zavascki, que segue a linha de defesa do governo gaúcho. Mas o procurador considera temerário dizer que há definição da Justiça sobre o tema, tanto de um lado como de outro.

Outra posição temerária é a adotada pelas empresas e advogados, diz Paulo Basso, pois em caso de derrota os contribuintes podem ser surpreendidos por grandes passivos fiscais. A procuradoria localizou 297 empresas que já fizeram operações judiciais com precatórios em 2007, envolvendo débitos de R$ 555 milhões, que ficarão em aberto de uma hora para outra caso a jurisprudência se defina em favor do fisco. Apesar de os pedidos de compensação terem se tornado mais comuns de 2006 para cá, a regra é a oferta de precatórios vencidos em penhora. O problema é que os contribuintes não tentam primeiro obter uma decisão definitiva para depois utilizar o precatório, e muitas vezes deixam de pagar tributos apenas para levá-los à execução e garanti-los com precatórios não pagos pelo governo do Estado.

::Clipping Jurídico M&B-A::28/01/08

28/01/2008

A MP nº 413 e o PIS/Cofins retido na fonte

Paradoxalmente, a maior segurança jurídica que se obtém com a previsão expressa de um direito em lei pode acabar revertendo em injustiças dispensáveis. Isto devido a um dilema jurídico clássico: a questão de que textos novos de lei podem ter função modificadora (criam novos direitos) ou interpretativa (simplesmente confirmam que determinados direitos já existiam no sistema). Esta peculiaridade do processo de interpretação de normas vem à tona novamente agora com a edição da Medida Provisória nº 413, de 2008, cujo artigo 5º previu que as retenções da contribuição ao PIS e da Cofins que se revelarem excessivas podem ser restituídas ou, ainda, compensadas com uma variedade de outros tributos federais. Surge então a pergunta: trata-se de um direito novo concedido aos contribuintes, ou tal direito já existia anteriormente e a Medida Provisória nº 413 pretende apenas eliminar eventuais controvérsias a este respeito?

O problema decorrente da intervenção da Medida Provisória nº 413 neste aspecto é o de nitidamente tratar o direito à restituição/compensação como algo novo, deixando pouco espaço para a argumentação quanto a uma eventual função interpretativa da norma neste ponto. Tanto é assim que a própria medida provisória disciplina o tratamento dos valores retidos de PIS/Cofins nos períodos pretéritos, sugerindo que, antes, tal direito inexistia.

É verdade que, em vista do sistema legislativo anteriormente vigente, havia incertezas dos contribuintes quanto ao direito à compensação das retenções de PIS/Cofins que extrapolavam os valores devidos mensalmente. Estas dúvidas acentuaram-se tanto com as dificuldades operacionais - o Programa Gerador do Pedido Eletrônico de Restituição ou Ressarcimento e da Declaração de Compensação (PER/DCOMP) não permitia o envio eletrônico de tais informações, restando a opção de solicitação por formulário em papel - quanto com a edição de soluções de consulta da Receita Federal - especialmente a Solução de Divergência Cosit nº 8, de 2007 - que declararam que excessos de retenção não eram "pagamento indevido ou a maior" e, na falta de previsão legal, não podiam ser objeto de compensação com outros tributos.

Acontece que há diferentes regimes de retenção de PIS/Cofins e tais soluções de consulta atentavam apenas para as situações de pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública a pessoas jurídicas fornecedoras de bens ou serviços - retenção disciplinada no artigo 64 da Lei nº 9.430, de 1996. É importante destacar que as negativas de compensação não foram dadas no contexto das retenções efetuadas entre pessoas jurídicas de direito privado (conforme o artigo 30 da Lei nº 10.833, de 2003), nem tampouco daquelas retenções efetuadas nos setores automotivo e de autopeças (conforme a Lei nº 10.485, de 2002). Para estas situações havia também soluções de consulta da Receita Federal, inclusive da oitava região fiscal, que confirmavam o direito à restituição ou compensação com outros tributos.

O problema da Medida Provisória nº 413 é o de nitidamente tratar o direito à restituição como algo novo

A diferença de tratamento se justifica: no caso das retenções feitas por órgãos públicos há restrição expressa da legislação pertinente (o artigo 64 da Lei nº 9.430) determinando que os valores retidos somente poderiam ser compensados com tributos da mesma espécie. Inexistindo tal obstáculo nas outras formas de retenção, não havia motivo para negar o direito à recuperação dos valores antecipados de PIS e Cofins que se revelavam indevidos.

Agora, ao disciplinar o direito à compensação indistintamente, sem considerar as diferenças dos diferentes regimes de retenção, a Medida Provisória nº 413 beneficia os contribuintes que recebem pagamentos do poder público (que antes não tinham tal direito), porém cria uma situação de incerteza para os contribuintes sujeitos às demais formas de retenção de PIS e Cofins, uma vez que estes, como visto, não estavam restritos neste seu direito à restituição/compensação, e podem passar a ver indeferidas ou questionadas as compensações efetuadas no passado.

Afastada a hipótese de que esta medida conjuga-se àquelas voltadas a recuperar recursos para o orçamento, parece haver meios mais razoáveis para a resolução da questão das retenções de PIS e Cofins. Se a intenção é a de criar uma benevolência para o primeiro grupo de contribuintes, afastando a restrição citada acima, e resolver eventuais controvérsias quanto ao direito de compensação do segundo grupo de contribuintes, equiparando os regimes jurídicos de ambos, duas medidas simples e adequadas para a obtenção deste resultado seriam a revogação do parágrafo 4º do artigo 64 da Lei nº 9.430 (retenções efetuadas por órgãos públicos), para retirar a proibição de compensação com outros tributos; e a devida regulamentação do direito à compensação pertinente às demais formas de retenção de PIS/Cofins mediante a edição de um ato interpretativo infra-legal, adequação do programa PER/DCOMP etc.

A técnica legislativa empregada no caso concreto gera o contra-senso infeliz de que, ao se procurar conferir maior solidez ao direito de compensar excessos de retenções na fonte de uma maneira geral, afronta-se o direito pré-existente dos contribuintes sujeitos a regimes específicos de retenção destes tributos, em contrariedade até mesmo às manifestações concordantes emitidas pelo próprio Poder Executivo.

Victor Polizzelli é advogado do escritório KLA - Koury Lopes Advogados

Justiça trabalhista aplica nova lei de processo cível

Enquanto tramita no Congresso Nacional a proposta de emenda constitucional que possibilita o veto à subida de recursos que contrariem súmulas de tribunais superiores, a Justiça do Trabalho já se adianta na aplicação de medidas restritivas que impeçam o trâmite de contestações contra decisões que sigam entendimentos já definidos na jurisprudência. A 12ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 15ª Região, com sede em Campinas, negou provimento a um agravo de instrumento impetrado pelo Sindicato dos Professores de São José do Rio Preto, em São Paulo, com base em um artigo do Código de Processo Civil (CPC) que impede a apreciação de recursos que contrariem definições previstas em súmulas. O artigo do CPC, no entanto, se refere apenas ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (STF).

Desde maio de 2006, quando começou a vigorar a Lei nº 11.276, de 2006 - que acrescentou o parágrafo 1º ao artigo 518 do código processual - o Supremo e o STJ não apreciam mais recursos contra decisões que sigam suas súmulas. A medida é fruto da reforma processual e visa dar mais celeridade aos tribunais, que não teriam de julgar processos semelhantes aos já apreciados e com jurisprudência definida. Mas embora a Justiça do Trabalho seja regida subsidiariamente pelo CPC, sua norma-base é a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

É o que argumenta a advogada do sindicato, Elaine Ferreira, do escritório Estúdio Jurídico Advogados Associados. Para ela, o fato de o artigo 518 do CPC não mencionar o Tribunal Superior do Trabalho (TST) exclui o órgão da vigência da norma. "Isto provoca confusões em processos complexos como os trabalhistas, que têm inúmeros fatos envolvidos", afirma. Segundo a advogada, dos 12 recursos que interpôs em favor do sindicato no TRT, somente dois foram recusados com este entendimento. "Não há consenso sobre a utilização da regra", afirma. Os membros da 12ª Câmara do TRT, no entanto, não aceitaram os recursos sob a alegação de que o pedido de manutenção de benefícios aos professores mesmo após o término da vigência da convenção que os garantia contradizia a Súmula nº 277 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que prevê o respeito aos prazos das normativas.

O advogado Cássio Mesquita Barros, do escritório Mesquita Barros Advogados, critica o uso da medida pela Justiça do Trabalho. "A norma do Código de Processo Civil não permite misturar as estações. Para isto é que se está votando a Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 358 no Congresso, que garante a aplicação por todas as Justiças", afirma.

Para o juiz Edison dos Santos Pelegrini, que, convocado, julgou o processo no TRT, este é um dos primeiros casos em que a Justiça trabalhista usou o artigo do código processual para impedir um recurso. "Todas as vezes que houver uma inovação no processo civil e não no processo trabalhista, ela deve ser aplicada pela Justiça do Trabalho", afirma.

Receita libera depósito prévio

Em um ato declaratório divulgado na sexta-feira passada, a Receita Federal manifestou a intenção de devolver os depósitos feitos por contribuintes em recursos administrativos contra autuações da Previdência com admissão no Conselho de Contribuintes ainda pendente em 3 de janeiro de 2008 - quando entrou em vigor a Medida Provisória nº 413, que revogou a exigência do depósito. Embora a determinação reafirme o objetivo da medida provisória, o ato dá a entender que os pedidos de recursos administrativos admitidos anteriormente a 3 de janeiro não terão o depósito devolvido - o que desafia a posição do Supremo Tribunal Federal (STF), que em março do ano passado declarou o depósito prévio inconstitucional.

A Medida Provisória nº 413 pôs fim ao questionamento judicial a respeito da legalidade da cobrança do depósito prévio de 30% do valor da causa em novos processos contra autuações do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), revogando sua previsão em lei. A medida acatou a posição firmada no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a exigência do depósito em recursos ao Conselho de Contribuintes da Receita Federal e ao extinto Conselho de Recursos da Previdência Social, ao julgar um pacote de ações sobre o tema em 2007. Os depósitos e arrolamentos em processos envolvendo tributos da Receita Federal foram derrubados no julgamento de uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin), implicando a extinção da exigência para todos os contribuintes.

De acordo com o procurador-geral adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, a posição da Receita tem amparo legal, pois a revogação do depósito pela Medida Provisória nº 413 não produz efeitos retroativos. A decisão de dar fim à exigência do depósito neste ano ocorreu por questões de economia processual da procuradoria - para evitar recursos judiciais desnecessários, uma vez que o Supremo já tem posição firmada sobre o tema. Mas como a decisão não foi tomada em um processo de controle concentrado - ou seja, em uma Adin - o governo federal não tem nenhuma obrigação de acatá-la. Aos contribuintes que querem os depósitos de volta, resta reclamar à Justiça. Por trás da resistência está, na verdade, o impacto orçamentário de uma eventual devolução dos depósitos, sobre o que a Secretaria do Tesouro não tem uma estimativa precisa.

A batalha judicial está longe de terminar. Para o advogado Antonio Carlos Florêncio de Abreu e Silva, do escritório Tostes e Associados Advogados, mesmo com o ato declaratório, as pessoas vão continuar a pleitear na Justiça o levantamento dos depósitos, com base na decisão do Supremo. Na opinião do advogado Luiz Gustavo Santana de Carvalho, do Leite, Tosto e Barros Advogados, o ato evita novos processos judiciais e libera depósitos de recursos pendentes. Já o advogado Sérgio André Rocha, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão, conta que a banca obteve, recentemente, dezenas de decisões favoráveis ao contribuinte. "Reter depósitos feitos anteriormente é injusto com os contribuintes e incoerente com o Supremo", diz.

TJRS nega competência do Ibama em autuação

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) entendeu que não cabe ao Ibama realizar fiscalizações ambientais que são de competência de órgãos técnicos estaduais - no caso, a Fundação Estadual de Proteção Ambiental Henrique Luiz Roessler (Fepam). O tribunal extinguiu uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público contra um produtor de arroz autuado pelo Ibama por desmatamento. A decisão pode significar um precedente para que fazendeiros autuados pelo Ibama nos últimos cinco anos - prazo de prescrição deste tipo de ação - recorram da multa na Justiça.

De acordo com dados fornecidos pelo Ibama, em 2007 o órgão realizou 23.488 autuações no país, em questões relacionadas à flora e à fauna, totalizando aproximadamente R$ 2 bilhões em multas. A competência do Ibama para realizar as fiscalizações está discriminada na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente - a Lei nº 6.938, de 1981 -, pela qual a instituição é responsável por fiscalizar atividades com significativo impacto ambiental em âmbito nacional ou regional.

No caso do produtor de arroz de São Sepé, no interior gaúcho, a fiscalização e a autuação no valor de R$ 600 mil do Ibama motivaram o ajuizamento de uma ação civil pública com um pedido de liminar para suspender o cultivo na área de cerca de 300 hectares. A liminar foi concedida na primeira instância e o produtor tentou um agravo de instrumento no TJRS, que suspendeu a liminar e extinguiu o processo. De acordo com o acórdão do tribunal, a ação foi extinta porque a investigação se fundou em um laudo de vistoria do Ibama que, pela legislação, é incompetente para tanto e deve atuar de forma supletiva - ou seja, em casos de inexistência ou inércia do órgão estadual.

Segundo o advogado do produtor, Ricardo Vollbrecht, do escritório Kümmel e Kümmel Advogados Associados, a Fepam já havia licenciado a área há dois anos e houve uma sobreposição de fiscalização. O advogado conta que ajuizou outras ações pelo país questionando a competência do Ibama para realizar fiscalizações, como, por exemplo, em autuações realizadas pelo órgão contra empresas de aviação agrícola no Mato Grosso. "A decisão causará impacto em muitos casos semelhantes", diz.

Para Sérgio Suzuki, analista ambiental do Ibama, apesar de ocorrerem equívocos na fiscalização, a intenção da instituição é concentrar o órgão nas atividades de nível federal, descritas pela Lei de Política Nacional do Meio Ambiente. Segundo ele, na maioria dos Estados já há um termo de cooperação técnica entre o Ibama e as organizações estaduais de meio ambiente para coordenar as ações e evitar que ocorra o duplo gasto com fiscalizações. "A cooperação técnica otimiza as nossas atividades", diz.

::Clipping Jurídico M&B-A::25/01/2.008

25/01/2008

A pirataria de marcas na era da internet

No Brasil, o registro de um nome de domínio ".br" é concedido ao primeiro interessado que se habilitar, observados tão somente alguns procedimentos formais estabelecidos pelo Núcleo de Informação e Coordenação do Ponto BR (NIC.br), entidade competente para a execução do registro de nomes de domínio com esta terminação. Não há no país, portanto, uma análise de mérito para a concessão do registro de nomes de domínio. O registro é concedido com base no princípio da anterioridade, sem qualquer exame mais aprofundado por parte do órgão responsável pelo registro dos endereços virtuais.

Surgem daí os casos de posseiros cibernéticos ou grileiros virtuais - aqueles que, de má-fé, registram nomes de domínio referentes a marcas quase sempre famosas e pertencentes a terceiros, visando, com isto, a obtenção de lucro fácil, através da posterior venda de tais domínios para os legítimos titulares das respectivas marcas, ou apenas com o objetivo de gerar tráfego para determinado site e auferir lucro através de anúncios do tipo "pay-per-click". Além desta prática, conhecida na doutrina estrangeira como "cybersquatting", esta nova geração de piratas on-line procura registrar nomes de domínio de marcas famosas, pertencentes a terceiros, com pequenas alterações na grafia, como por exemplo, www.gooogle.com.br, modalidade conhecida na doutrina mundial como "typosquatting". Por fim, há também oportunistas que registram nomes de domínio com o acréscimo de outras palavras, como por exemplo, www.petrobrasbrasil.com.br, gerando iguais prejuízos ao titular da marca.

Esses registros ilegais e abusivos, longe de ser um bom negócio - como alguns podem imaginar - e de ser uma exclusividade do Brasil, já se proliferaram pelo mundo, sendo certo que o enfrentamento a este problema se dá de diferentes formas. No que diz respeito à solução de conflitos de nomes de domínio com terminações genéricas, como por exemplo, ".com", ".net", ".org", ".info", ".coop" e ".mobi", o método da arbitragem tem sido amplamente utilizado, revelando-se, ao nosso ver, bastante eficiente na solução de conflitos decorrentes deste tipo de abuso. A Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI), com sede em Genebra, na Suíça, é uma das principais entidades encarregadas de mediar as disputas relacionadas a essas terminações de amplitude mundial, com resultados bastante satisfatórios.

Já os conflitos relacionados aos nomes de domínios com terminações do código do país de origem, como por exemplo, ".br", ".fr", ".au" ou ".es", por sua vez, dependem de regulamentação interna de cada país. Contudo, muitos países, como França, Austrália, Espanha, Portugal, Equador, México, Chile e Venezuela, também adotam o procedimento arbitral para a solução dessas questões. A forma de solução para este tipo de conflito necessita evoluir rapidamente em determinados países, incluindo aí o Brasil, a fim de trazer respostas para as questões que envolvem o ciberespaço. A solução de conflitos de nomes de domínio através da câmara arbitral da OMPI tem obtido, em nossa visão, as melhores respostas, tendo em vista a possibilidade de equacionar as distâncias físicas e geográficas, bem como as diferenças entre as legislações dos países envolvidos. A favor da arbitragem pesam ainda a celeridade com que a questão é resolvida, o baixo custo - sobretudo se comparado a um processo judicial - e, via de regra, o julgamento dos casos por árbitros com notório saber na área. Tudo vai ao encontro das necessidades da sociedade digital em que vivemos.

No Brasil não se criou um método alternativo de solução para este tipo de conflito e nem qualquer previsão legal a respeito

No Brasil, contudo, não se criou um método alternativo de solução para este tipo de conflito, nem qualquer previsão legal a respeito. Assim, qualquer disputa envolvendo nomes de domínio com a terminação ".br", caso não seja resolvida amigavelmente entre as partes envolvidas, só poderá ser dirimida perante o Poder Judiciário, o que já indica morosidade na solução do conflito.

Estatísticas comprovam que o Brasil é o nono colocado no ranking mundial de registros de domínios. Desde o ano 2000, pelo menos 100 empresas brasileiras já apresentaram representações perante a OMPI e outras 59 figuraram como reclamadas em procedimentos arbitrais envolvendo nomes de domínio com terminações genéricas (sem a terminação ".br"). Tais índices demonstram claramente que a criação de um procedimento arbitral no Brasil seria uma alternativa interessante para dirimir conflitos envolvendo domínios ".br", que, sem dúvida, são expressivamente mais numerosos do que aqueles envolvendo domínios com terminações genéricas.

O nome de domínio não reflete apenas o endereço virtual da empresa, mas também agrega valor à marca, pois, evidentemente, uma marca que possui um nome de domínio correspondente será mais facilmente localizada na grande rede. Especialistas em marketing apontam que a publicidade na internet já é um dos mecanismos mais eficazes e que mais crescem na promoção de produtos e marcas. É, portanto, extremamente importante a proteção da marca também via registro do nome de domínio, impedindo o seu enfraquecimento e diluição e mantendo, como conseqüência, a distintividade e o poder de captar o usuário virtual que procura pela marca na internet.

Com a expansão do mundo virtual, é preciso que o Brasil encontre uma alternativa mais rápida, menos onerosa e, sobretudo, decidida por especialistas, para resolver casos de pirataria de marcas na internet. E, do lado das empresas, é preciso que se invista em estratégias de prevenção. A solução mais econômica e eficaz para se proteger dos oportunistas é, sem dúvida, através do registro do domínio correspondente à marca do produto ou serviço a ser lançado. Outra estratégia importante que vem sendo adotada cada vez mais por empresas ou organizações que identificam o espaço virtual como rentável meio de comunicação, propaganda e venda é a utilização do serviço de supervisão digital prestado por escritórios de advocacia especializados, que funciona através da constante fiscalização e monitoramento da marca na internet, como também pelo acompanhamento dos freqüentes processos de liberação de nomes de domínio junto ao NIC.br, ou seja, dos domínios que se tornam livres para registro.

Luiz Edgard Montaury Pimenta e Marcelle Franco Espíndola são advogados do escritório Montaury Pimenta, Machado & Lioce Advogados Associados

Cartões de incentivo chegam ao conselho

O Conselho de Contribuintes da Receita Federal do Brasil julgou, pela primeira vez, recursos administrativos impetrados por empresas autuadas pela Previdência Social por utilizarem cartões de premiação para o pagamento de benefícios aos seus funcionários. A instância administrativa para a discussão de tributos negou dois recursos da empresa Farma Service Distribuidora e manteve as autuações feitas à empresa pela extinta Secretaria da Receita Previdenciária (SRP), sob o argumento de que a Farma não teria recolhido encargos previdenciários incidentes sobre verbas pagas a prestadores de serviço por meio de cartões de premiação, fornecidos por empresas de marketing de incentivo.

A questão é discutida há mais de um ano entre a Previdência Social e os contribuintes que usam agências de marketing de incentivo para pagar benefícios a funcionários e prestadores de serviço. As agências repassam os valores por meio de cartões de premiação - recarregáveis e pré-pagos, com um crédito a ser utilizado que permite compras da mesma forma que um débito automático, mediante a digitação de uma senha, e até mesmo saques.

O problema é a Previdência Social entende que estes valores são verbas salariais, e portanto, sobre eles devem incidir encargos sociais como as contribuições previdenciárias. Em função disto, em meados de 2005 mais de 1,4 mil empresas que pagam ou já pagaram bônus e remunerações a seus trabalhadores por meio de cartões de premiação tornaram-se alvos de investigações da Receita Federal, do Ministério da Previdência e do Ministério Público Federal (MPF) por suspeitas de sonegação de impostos e contribuições previdenciárias, em uma operação denominada "Premium Card" - nome do cartão de premiação oferecido pela Incentive House, empresa do grupo Accor.

Para o advogado Fábio Medeiros, do escritório Machado Associados, as decisões do Conselho de Contribuintes revelam as tendências do órgão sobre o assunto. O advogado defende 12 empresas que foram autuadas pela Previdência Social no início do ano passado e que estão contestando as autuações ainda na primeira instância da esfera administrativa. Nenhuma delas chegou ainda ao Conselho de Contribuintes, mas quatro já foram apreciadas com decisões favorável ao fisco. Em dezembro, as empresas recorreram das decisões e aguardam o julgamento dos recursos. "As primeiras decisões já podem indicar uma tendência favorável ao fisco", afirma.

Procurada pelo Valor, a Farma, empresa que perdeu o recurso no Conselho de Contribuintes, disse que ainda não foi comunicada oficialmente da decisão e por isso não se manifestaria sobre o assunto.

Saem primeiras decisões sobre questões previdenciárias

As decisões do Conselho de Contribuintes sobre os cartões de premiação fazem parte da primeira leva de julgamentos da instância administrativa sobre questões previdenciárias desde que a entrada em vigor da Super-Receita, no ano passado, unificou a arrecadação de tributos e de contribuições ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) - criando a Receita Federal do Brasil - e também a esfera administrativa de contestações de autuações fiscais às empresas. Advogados afirmam que as decisões do conselho em relação aos temas previdenciários têm seguido a mesma linha do extinto Conselho de Recursos da Previdência Social.

O advogado Plínio Marafon, do escritório Braga & Marafon Consultores e Advogados, destaca os acórdãos que definiram o prazo decadencial das contribuições previdenciárias em dez anos - as decisões, segundo ele, mostram que as questões constitucionais ficarão fora da pauta. "Foi mantida a visão conservadora e fiscalista do antigo Conselho de Recursos da Previdência Social", diz.

A discussão em torno do prazo prescricional das contribuições previdenciárias já teve decisão da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que em 2004 que considerou inconstitucional o artigo 45 da Lei nº 8.212, que fixa o prazo em dez anos. Assim, as contribuições passariam a prescrever em cinco anos, com base no Código Tributário Nacional (CTN) - a Lei nº 5.172, de 1966. No entanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda deve se manifestar sobre a questão.

O advogado Flávio Sanches, do Veirano Advogados, no entanto, acredita, que as futuras decisões do conselho podem ser favoráveis ao contribuinte. "A cultura tributária do conselho, sem a pressão da Previdência Social, pode dar mais liberdade para as câmaras", afirma.

Fazenda desistirá de recursos contra expurgos

A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) deverá desistir de recorrer em processos que envolvem expurgos inflacionários dos planos Cruzado, Bresser, Verão, Collor I e Collor II. O fim dos últimos esqueletos inflacionários dos anos 80 e 90 deverá ocorrer depois do Carnaval, quando a procuradoria pretende apresentar ao Ministério da Fazenda um ato declaratório encerrando os recursos. A medida atingirá todas as ações de "repetição de indébito" - aquelas em que o contribuinte reclama da União a devolução de tributos cobrados a mais pela Fazenda.

A desistência atingirá recursos aos tribunais regionais federais (TRFs), ao Supremo Tribunal Federal (STF) e ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas não se sabe ao certo o volume de processos atingidos. Só no STJ, há 6,5 mil ações de repetição de indébito da Fazenda Nacional, mas apenas parte deles envolve questionamentos sobre expurgos. Como o último dos expurgos incluído na proposta de desistência de recursos é de março 1991, muitas dessas ações já foram encerradas. Mas, segundo a procuradora da Fazenda responsável pela atuação no STJ, Adriana Tigre, ainda há muitos processos no tribunal envolvendo os expurgos. A desistência seria uma forma de poupar trabalho desnecessário aos procuradores e à Justiça e ainda de evitar o risco de multas por recursos protelatórios, uma vez que todos os expurgos em questão já foram pacificados na jurisprudência da Justiça.

A decisão sobre a desistência de recursos começou a tomar forma em junho de 2007, quando o Conselho da Justiça Federal (CJF) aprovou uma tabela de cálculos a ser usada pelos juízes federais com o valor dos expurgos em cinco planos, com 17 índices diferentes. Mas a adoção dos índices precisou esperar até o fim do ano para ser aprovada pela primeira seção do STJ, responsável pelas ações de repetição de indébito. Os ministros passaram todo o segundo semestre discutindo a questão dos expurgos e por fim, em um julgamento em dezembro de 2007, adotou-se o próprio modelo do CJF como parâmetro.

Para advogados, a medida deverá facilitar a vida dos contribuintes que esperam para receber diferenças em ações tributárias, mas esbarram no problema da correção, que dificulta o encerramento do caso. Para Marco André Dunley Gomes, do escritório Andrade Advogados, a medida não é tardia, pois ainda são comuns processos que envolvem créditos anteriores a 1991.

Dependente dos mesmos índices do CJF adotados pela PGFN, a Advocacia-Geral da União (AGU) ainda não tem planos de propor uma desistência de recursos. Cerca de 60% de seus processos são movidos por servidores públicos, julgados na terceira seção do STJ, onde ainda não houve uma decisão sobre a adoção de uma tabela de expurgos como ocorreu na primeira seção.

Juiz dá liminar contra quebra de sigilo

A seccional cearense da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-CE) conseguiu ontem uma liminar na 7ª Vara Federal de Fortaleza que garante proteção do sigilo bancário dos advogados e escritórios de advocacia do Ceará. A entidade entrou com uma ação declaratória contra a Instrução Normativa nº 802, de 27 de dezembro, da Receita Federal, que obriga os bancos a enviarem, semestralmente, resumos de movimentações financeiras que superem R$ 5 mil, no caso de clientes pessoas físicas, e R$ 10 mil, no caso de pessoas jurídicas. A norma entrou em vigor neste ano e foi a saída encontrada pelo fisco para continuar tendo acesso aos dados financeiros dos contribuintes após o fim da CPMF.

A liminar concedida pelo juiz Francisco das Chagas Fernandes, da 7ª Vara Federal, determina que a União se abstenha de todo e qualquer ato baseado na Instrução Normativa nº 802 em relação às movimentações financeiras dos advogados e sociedades de advogados inscritos na seccional da OAB no Ceará.

A decisão é a primeira que se tem notícia a beneficiar um grupo de contribuintes, mas já há outras contestações da Instrução Normativa nº 802 na Justiça. Nesta semana o Conselho Federal da OAB decidiu que ingressará com uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a quebra de sigilo - a entidade vai contestar o artigo 5º da Lei Complementar nº 105, de 2001, que permite ao fisco o acesso à movimentação financeira dos contribuintes e serviu de fundamento para a instrução normativa. A Confederação Nacional das Profissões Liberais (CNPL) também entrou, na semana passada, com uma Adin contra a nova norma da Receita no Supremo.

::Clipping Jurídico M&B-A::24/01/2.008

24/01/2008

Liminares evitam multas do Cade

Os laboratórios farmacêuticos condenados pelo Conselho Administrativa de Defesa Econômica (Cade) por formação de cartel estão conseguindo liminares na Justiça federal de Brasília para suspender a punição aplicada pelo órgão. A multa estabelecida foi de 1% sobre o faturamento de 1998 dos laboratórios e a esfera administrativa ainda exigia a publicação da decisão de condenação em um jornal de grande circulação. Mas os advogados das empresas têm conseguido convencer os juízes da urgência das liminares e alegam que a condenação foi dada com base apenas em indícios e sem unanimidade de votos.

Apesar de a decisão do Cade ser de 2005, somente em meados de dezembro do ano passado é que acabaram todos os recursos possíveis na esfera administrativa. De acordo com dados compilados pela procuradoria do Cade, até agora 16 laboratórios conseguiram liminares. Os laboratórios são, segundo a procuradoria, Abbott, Akzo Nobel, AstraZeneca, Bayer, Biosintética, Boehringer Ingelhein, Bristol-Myers Squibb, Glaxosmithkline Brasil, Janssen-Cilag, Merck Sharp & Dohme Farmacêutica, Pharmacia Brasil, Mantecorp Indústria Química e Farmacêutica, Nycomed Pharma, Roche, Sanofi-Aventis e Wyeth.

A investigação de formação de cartel começou em 1999 depois que o Conselho Regional de Farmácia do Distrito Federal denunciou a existência de reuniões para discutir estratégias comuns contra a entrada dos genéricos no mercado de medicamentos, onde cerca de 20 laboratórios estariam envolvidos. Em novembro daquele mesmo ano, a Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça proibiu os laboratórios de tomarem qualquer medida que impedisse a distribuição de genéricos no mercado. A SDE também proibiu os laboratórios de excluir distribuidores de medicamentos do mercado. Mas foi somente em 2005 que o Cade julgou o caso e condenou as empresas por três votos a dois.

O advogado Pedro Fialdini, do escritório Dourado Fialdini Penna Tilkian, que defende a Wyeth e a AstraZeneca, diz que a decisão do Cade é bastante questionável, principalmente porque ela foi tomada somente com base em indícios. Ele diz ainda que os gerentes que participaram das tais reuniões não tinham poder de decisão nas empresas em que trabalhavam e que nenhuma medida foi levada a efeito por qualquer uma das empresas. "Até o Ministério Público Federal se manifestou contrariamente a esta decisão do Cade", diz Fialdini.

Apesar de as empresas terem conseguido as liminares, o procurador-geral do Cade, Arthur Badin, considera uma vitória o fato de as decisões judiciais exigirem ou o depósito prévio do questionamento ou uma carta-fiança para garantir o pagamento da multa se, ao fim do processo, os laboratórios perderem na Justiça. Ele diz que isto provém da atitude pró-ativa da procuradoria do Cade, que monitora todos os processos distribuídos e, assim, consegue rapidamente entrar em contato com o juiz e mostrar a importância da exigência dos depósitos. A estimativa é a de que, em média, as multas aplicadas à indústria farmacêutica seja de R$ 6 milhões por laboratório.

Badin diz ainda que nos últimos anos as decisões do Cade têm sido questionadas com muito mais freqüência na Justiça, mas uma pesquisa da procuradoria mostra que em 87% dos casos as decisões do órgão são confirmadas. "A judicialização é inevitável, já que este é um direito dado pela legislação", diz. "Ma o importante é que, com a exigência do depósito, a função educativa e punitiva da multa acaba exercendo seu papel."

O PAC e a legislação ambiental brasileira

O governo federal anunciou, no ano passado, o Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) - um conjunto de medidas e intervenções que, fundamentalmente, tem por objeto ampliar a infra-estrutura brasileira e, com isto, propiciar um incremento importante da atividade econômica. Como não poderia deixar de ser, as leis de proteção ao meio ambiente são extremamente importantes para que o PAC possa se desenvolver e dar os resultados que a sociedade espera, seja do ponto de vista puramente econômico, seja protegendo o meio ambiente.

Infelizmente, poucos têm se dado conta de que a nossa legislação ambiental básica, sobretudo aquela que está diretamente relacionada com a infra-estrutura, foi concebida e aprovada em um período no qual o desenvolvimento econômico era apenas uma esperança, quiçá um devaneio, padecendo, assim, de um irrealismo quase que infantil.

Um exemplo disto é o Código Florestal. Muito embora seja de 1965 e tenha surgido em um contexto no qual se buscava o desenvolvimento econômico, em 1989, a Lei n° 7.803 promoveu importantes mudanças no artigo 2º do código, com uma notável ampliação das áreas consideradas de preservação permanente. Veja-se que no caso dos rios com menos de dez metros de largura, o valor da faixa de preservação original do código era de cinco metros. A nova redação do Código Florestal ampliou a aludida distância para 30 metros, e o mesmo ocorreu com as outras metragens no que se refere aos cursos de água mais largos. O mesmo se deu com o artigo 16 do Código Florestal, que trata da reserva florestal legal, que posteriormente foi alterado pela Medida Provisória nº 2.166/67, de 2001, sempre no sentido de ampliar as restrições ao livre uso da terra.

É interessante observar, no entanto, que apesar do "endurecimento" legal, o mundo concreto indica um crescimento do desflorestamento e da degradação no período. A administração pública, como se percebe, deu uma resposta formal a problemas reais, sem se dar conta de que o grande prejudicado com as medidas protetoras foi o próprio país, pois somente as atividades legais e formais são cobradas quanto à observância das leis mais duras. Românticas em período de baixíssima atividade econômica, as leis concebidas sem qualquer estudo prévio relevante passam a ser obstáculos severos quando se necessita fazer o país se movimentar. Nem se diga, aqui, que estamos apregoando a devastação, pois não consegui encontrar nenhuma justificativa, nas exposições de motivos, que justificassem a multiplicação por seis das faixas de preservação dos rios com menos de dez metros de largura, por exemplo.

O atual conjunto de normas é incompatível com a pretensão de ultrapassar os 5% de crescimento econômico

Outro exemplo refere-se ao gerenciamento costeiro. A lei de gerenciamento costeiro - a Lei nº 7. 661, de 16 de maio de 1988 - foi igualmente produzida no chamado período da década perdida. No artigo 5º da lei, há uma relação extensiva de atividades a serem contempladas no gerenciamento costeiro, tais como urbanização, ocupação e uso do solo, do subsolo e das águas, parcelamento e remembramento do solo, sistema viário e de transporte, sistema de produção, transmissão e distribuição de energia, habitação e saneamento básico, turismo, recreação e lazer, patrimônio natural, histórico, étnico, cultural e paisagístico. Há ainda a necessidade de estudo de impacto ambiental, sendo que no artigo 6º há uma previsão de estudo de impacto ambiental para praticamente qualquer atividade que se pretenda realizar na costa: "Para o licenciamento, o órgão competente solicitará ao responsável pela atividade a elaboração do estudo de impacto ambiental e a apresentação do respectivo relatório de impacto ambiental (Rima), devidamente aprovado, na forma da lei".

Muitos outros exemplos poderiam ser apresentados. Meu objetivo com o presente artigo, no entanto, não é realizar um arrolamento da legislação ambiental brasileira, mas sim chamar a atenção para um fato pouco observado, que é a existência de um conjunto de normas construído em período de crescimento da atividade econômica tendente a zero e que, salvo melhor juízo, é incompatível com uma conjuntura na qual se pretenda ultrapassar os 5% anuais de crescimento econômico.

Releva notar, como já foi feito acima, que a legislação em si mesma não é capaz de assegurar maior grau de proteção ambiental, devendo ser acompanhada de um conjunto de medidas, atitudes e instrumentos que sejam aptos a dar-lhe concretude. Entretanto, a realidade nos demonstra que, desde a elaboração de tais normas, não se pode afirmar que elas tenham sido responsáveis por uma efetiva melhoria da qualidade ambiental, haja vista que tem sido propalado aos quatro ventos que a qualidade ambiental tem sofrido decréscimo.

Assim, ao se pretender retomar o crescimento econômico e mantê-lo em níveis sustentáveis, se faz necessário um debate bastante profundo sobre a necessidade e utilidade de determinadas normas e, sobretudo, de sua correspondência com a realidade. Norma boa é aquela que encontra condições sociais que a torne exeqüível e, portanto, eficaz.

Paulo de Bessa Antunes é advogado e sócio responsável pelo departamento de meio ambiente do escritório Bastos Tigre, Coelho da rocha e Lopes Advogados

OAB defende greve no Supremo

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) ingressou ontem no Supremo Tribunal Federal (STF) com uma reclamação requerendo a anulação da decisão da 16ª Vara da Justiça do Distrito Federal que julgou ilegal a greve dos advogados públicos federais. A greve foi deflagrada no dia 17 e os grevistas reivindicam o cumprimento do acordo feito com o governo, que previa um reajuste salarial da classe em até 30%. A argumentação da OAB é a de que a liminar declarando a ilegalidade da greve ofendeu a autoridade de uma decisão do próprio Supremo, que no ano passado considerou que os servidores públicos devem seguir as regras do direito de greve do setor privado previstas na Lei nº 7.783, de 1989.

A juíza federal em exercício na 16ª Vara, Iolete Maria Fialho de Oliveira, acatou ontem o pedido da Procuradoria Regional da União na 1ª Região, órgão da Advocacia-Geral da União (AGU), que alega que a greve dos advogados públicos é ilegal porque atinge setores essenciais para a sociedade e contraria o interesse público. A PRU sustentou ainda que a greve deverá provocar prejuízos ao patrimônio público e à ordem administrativa, pois impede a defesa judicial dos entes públicos e o andamento de licitações e contratos necessários ao atendimento da população.

A juíza chegou a citar no despacho decisões do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região considerando que "o direito de greve não é superior a nenhum outro direito, notadamente o de interesse público". Também destacou que "o direito aos movimentos paredistas, sem questionar a justeza destes, deve harmonizar-se aos ditames do interesse público, de molde a não causar dano aos serviços essenciais, como é o caso em tela".

Mas a OAB destaca na reclamação com pedido de liminar impetrada no Supremo que a greve dos advogados públicos federais foi decidida em assembléia-geral, realizada no Distrito Federal e nos Estados, tendo sido observados, rigorosamente, todos os ditames da Lei nº 7.783, ou seja, realizadas as notificações prévias e preservado o percentual de 30% de servidores em atividade, procurando causar o mínimo de prejuízo ao Estado e à sociedade.

"O exercício do direito fundamental à greve no serviço público civil tornou-se viável mediante a aplicação analógica do disposto na Lei nº 7.783", sustenta a reclamação da OAB. "Presente essa realidade, as entidades que compõem o Fórum da Advocacia Pública Federal, premidas pelo reiterado descumprimento de compromissos de recomposição salarial firmados pelo governo federal, deflagraram greve, observados os parâmetros e requisitos encartados no referido diploma legal - manutenção de serviços essenciais, notificação prévia, comprovação de deliberação assemblear." A reclamação foi encaminhada diretamente à presidente do Supremo, ministra Ellen Gracie.

STF começa 2008 com caso do ICMS e Cofins

A primeira missão do Supremo Tribunal Federal (STF) neste ano, após o Carnaval, será definir se o ICMS faz ou não faz parte da base de cálculo da Cofins. O caso encabeça a pauta da sessão inaugural do pleno da corte, em 11 de fevereiro, envolve um valor bilionário - na Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) fala-se em até R$ 60 bilhões - e tem desdobramentos sobre uma série de disputas que envolvem outros tributos. O julgamento, já com seis votos em em favor dos contribuintes e apenas um contra, está suspenso por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes há um ano e meio.

Além das questões tributárias, os ministros decidirão um problema processual pouco comum na corte. Com placar definido em favor dos contribuintes em um recurso extraordinário colocado em pauta em agosto de 2006, o caso foi alvo de uma ação declaratória de constitucionalidade (ADC) ajuizada pela Advocacia-Geral da União (AGU) em outubro de 2007. Estão em pauta no dia 11 de fevereiro os dois processos - e ainda não se sabe qual dos dois definirá o caso. Como um dos ministros contrários à Fazenda no recurso extraordinário - Sepúlveda Pertence - aposentou-se, interessaria à Fazenda ver a ADC julgada em seu lugar. Para a advogada Cristiane Romano, sócia do escritório Machado, Meyer, responsável pelo recurso extraordinário com pedido de vista, parece natural que os ministros dêem continuidade à votação iniciada em agosto de 2006. Mas, com o tribunal parado até fevereiro, não há como descobrir como os ministros irão proceder.

Os contribuintes começaram a se mobilizar em torno da ADC nº 18 para evitar um mau desfecho. Inicialmente sem representantes de peso, a defesa dos contribuintes na ação ganhou apoio da Confederação Nacional da Indústria (CNI) no fim do ano passado, e nesta segunda-feira a Confederação Nacional do Comércio (CNC) também pediu para participar como "amicus curiae" (parte interessada) no processo. Os contribuintes alegam que, além de quebrar a ordem de chegada dos processos e de ser uma tentativa de manipular quórum de julgamento do caso, a ADC é juridicamente inviável, pois não há nada a ser declarado constitucional. A inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins não está escrita em nenhuma lei, alegam, sendo apenas uma interpretação da legislação.

Além do caso da base de cálculo da Cofins, o Supremo enfrentará, na primeira semana de trabalho do ano, também o caso da possibilidade de prisão do depositário infiel. O caso já tem maioria de votos - de oito a zero - pelo fim da prisão do depositário em contratos de alienação fiduciária. Advogados alegam que o caso implicará o fim da prisão do depositário em todos os outros tipos de contrato de crédito, como o agrícola, que também terá um caso em pauta no dia 13 de fevereiro.

::Clipping Jurídico M&B-A::21/01/2.008

23/01/2008

A certidão para defesa de direitos dos contribuintes

Embora promulgada há bastante tempo, a Lei nº 9.051, de 1995, é praticamente desconhecida pela maioria das pessoas, tanto físicas quanto jurídicas. Seu texto faz referência a um direito fundamental do contribuinte, no sentido de que o poder público, seja de que nível hierárquico for, está obrigado a fornecer as chamadas certidões para defesa de direitos e esclarecimento de situações. Estabelece, para tanto, o prazo improrrogável de 15 dias, contados do registro do pedido no respectivo órgão expedidor, para que haja uma manifestação formal do ente público.

Há de se perguntar, todavia, o que há de tão especial nesta legislação. Ora, a referida norma pode se tornar um instrumento muito útil para todos aqueles que precisam resolver quaisquer tipos de problemas perante a administração pública e, exatamente por esta necessidade, sofrem as agruras de sua burocracia e inércia.

A equação é simples: nenhuma outra norma ratifica, com tanta precisão, a obrigatoriedade que o ente público possui de informar o contribuinte quanto ao deslinde dos assuntos que este esteja tratando na seara administrativa, imputando ao primeiro o dever de justificar atos e orientar o segundo quanto aos caminhos a serem seguidos, tudo isto em um prazo considerado, para todos os efeitos, bastante razoável.

Neste sentido, a referida legislação possui o condão de obrigar o ente público a prestar contas a quem de direito, evitando-se a ocorrência dos constrangimentos usualmente sofridos por quem tem de se sujeitar ao caráter discricionário dos prazos e documentos exigidos em âmbito administrativo. Em outras palavras: muitas vezes as certidões, alvarás e cadastros demoram a sair ou simplesmente não são expedidos em virtude da negativa sumária e injustificada do poder público, ou então pela exigência de documentos que não estão previstos em legislação, cujo rol é criado discricionariamente pelos seus agentes.

Mas qual o valor prático desta prerrogativa? Aliás, a pergunta seria: como fazer valer este direito teoricamente tão inerente, levando-se em consideração que o poder público não costuma primar pelo atendimento aos prazos administrativos e, mais que isto, não costuma dar muita importância para reclamações procedimentais do setor privado, mesmo que amparadas em norma cogente?

Bem, partindo-se do princípio de que qualquer impasse ocorrido em detrimento da celeridade administrativa, da contínua prestação do serviço público e do princípio da legalidade pode ser questionado, praticamente todas as omissões do erário, em relação aos procedimentos administrativos realizados pelo contribuinte, justificam um pedido de certidão.

Tem a lei, por finalidade e objetivo, garantir ao contribuinte que o trato com o poder público seja recíproco e não adesivo

Vamos tomar como exemplo o caso de um contribuinte que esteja em situação irregular e precise sanar esta pendência, o mais rapidamente possível, através da expedição de um alvará ou de uma licença. Neste caminho, ao dar entrada no procedimento administrativo para a expedição da referida permissão, o contribuinte vê-se surpreendido pela exigência de uma série de documentos aleatórios, cuja apresentação não está prevista em norma e cuja obtenção demandará mais tempo e disponibilidade do que urge a sua necessidade de resolução do problema.

Assim, se por uma discricionariedade exacerbada típica do foro público, o agente fiscal responsável pelo processo administrativo passar a exigir documentos estranhos ao processo administrativo ou cuja exigibilidade não decorra de previsão normativa, constrangendo ilicitamente o contribuinte, este não só pode como deve insurgir-se contra este fato, com fulcro na Lei nº 9.051, requerendo uma certidão para o esclarecimento desta situação.

Em termos práticos, cientificado do impasse causado pelos seus próprios procedimentos, o órgão público expediria a respectiva certidão esclarecendo o motivo da exigência ao contribuinte que, assim, poderia saná-lo. Alternativamente, caso realmente a exigência se mostrasse ilegal ou de difícil justificação, não haveria qualquer tipo de manifestação ou esclarecimento dentro do prazo legal. Nesta hipótese, restaria claro que a referida omissão por parte da administração pública caracterizaria um manifesto abuso de poder contra direito líquido e certo do contribuinte, ensejando a interposição de um remédio jurídico, mais especificamente um mandado de segurança para preservação de direitos.

Faz-se mister ressaltar que a lei, principalmente neste caso, não se presta a respaldar medidas judiciais e sim, incontestavelmente, a defesa de direitos. Tem esta lei, por finalidade e objetivo, garantir ao contribuinte que o trato com o poder público seja recíproco e não adesivo, possibilitando seu acesso aos trâmites administrativos internos, de forma a demonstrar uma suscetibilidade benéfica da máquina administrativa aos seus requerentes e, fundamentalmente, respeito ao princípio da devida atenção ao contribuinte.

Como conclusão, restam algumas lições a serem aprendidas. Primeiramente, a ciência de que a lei existe para ser cumprida, não podendo a administração pública eivar-se das responsabilidades que lhe são legalmente atribuídas. Além disso, e não menos importante, a consciência de que os contribuintes devem fazer valer seus direitos frente ao poder público, principalmente aqueles decorrentes de consectário legal pouco ou nada conhecido. Neste sentido, o cidadão tem tanto dever em exercer seus direitos como o poder público tem de respaldá-los. Deve-se ter como premissa que a resposta vem do estímulo, da constância do exercício da cidadania, ou seja, só haverá reciprocidade entre o erário e o contribuinte se houver questionamento produtivo.

Rodrigo B. Fontoura é advogado e consultor jurídico da CPFL Energia

Empresas fecham contratos sob regras da Lei da Biodiversidade

Ainda que lentamente, as empresas começam a se adequar à chamada Lei da Biodiversidade - a Medida Provisória nº 2.186, de 2001 -, que impôs uma série de condições para o acesso ao patrimônio genético e ao conhecimento tradicional de comunidades nativas brasileiras. A Natura é a empresa pioneira no campo e já possui oito contratos de repartições de benefícios estabelecidos com comunidades detentoras desses conhecimentos e três processos de acesso ao conhecimento tradicional em trâmite no Conselho de Gestão do Patrimônio Genético (CGen) do Ministério do Meio Ambiente. Já para as empresas de menor porte, que não têm condições de arcar com os custos de negociações deste tipo, a saída são as instituições fornecedoras - empresas que estabelecem contratos com as comunidades nativas em troca da matéria-prima e vendem os produtos naturais para as indústrias farmacêuticas e de cosméticos. É o caso da multinacional Croda do Brasil e da empresa brasileira Beraca, que estão adequando contratos pré-existentes à legislação.

Uma das principais mudanças estabelecidas pela Medida Provisória nº 2.186 foi a própria criação do Cgen, órgão responsável por analisar todas as solicitações de acesso ao patrimônio genético (o isolamento da propriedade funcional de uma matéria-prima) e ao conhecimento tradicional (a obtenção de informação sobre a matéria-prima) brasileiros e gerenciar os contratos de repartição de benefícios com as comunidades. Hoje há em trâmite no órgão 70 processos que pleiteiam o acesso a componentes do patrimônio genético, 13 pedidos de acesso ao conhecimento tradicional e 14 tentativas de autorização envolvendo ambos. De acordo com dados disponibilizados no site do Cgen, das 46 autorizações de acesso concedidas até agora, 27 envolvem o conhecimento tradicional - todas, no entanto, concedidas a universidades e museus para fins de pesquisa científica.

Há uma série de procedimentos exigidos pelo Cgen para se obter a autorização - por exemplo, a comprovação da titularidade das áreas que se pretende acessar e um projeto detalhando as etapas e resultados esperados a partir da amostra. No entanto, para se obter todos os documentos exigidos, é preciso fazer um trabalho intenso junto às populações locais, o que envolve profissionais como antropólogos, advogados e tradutores. Ao que se sabe, o primeiro relacionamento de uma empresa com as comunidades em conformidade com a medida provisória no que se refere ao patrimônio genético ocorreu em 2001, quando a Natura iniciou as negociações com uma comunidade do Amapá para que esta permitisse o acesso a um ativo chamado breu branco - foram cinco anos de trabalho até a autorização sair, em 2005. Desde então, a empresa firmou outros sete contratos de repartição de benefícios, envolvendo, por exemplo, o acesso ao cupuaçú em uma comunidade de Roraima e a um extrato aromático de erva-mate no Rio Grande do Sul.

Já o acesso ao conhecimento tradicional é feito de forma mais cautelosa - os três processos da Natura em tramitação no Cgen são os únicos envolvendo empresas no país. Em um deles a empresa negociou com erveiras de Belém do Pará a manipulação de ervas que contêm essências aromáticas. Os outros dois casos envolvem uma comunidade de quebradeiras de coco no Maranhão e uma associação de Nova Califórnia, em Rondônia, para o preparo do óleo de cumaru. Segundo Paulo Lalli, vice-presidente de operações e logística da Natura, em muitos casos a remuneração às comunidades não fica apenas em uma parte do lucro da venda do produto que contém a substância acessada, mas também envolve a criação de fundos de desenvolvimento sustentável.

Apesar do baixo número de contratos regulados pela medida provisória até agora, uma forma alternativa de acesso ao patrimônio genético e ao conhecimento tradicional tem ocorrido por meio de empresas fornecedoras de insumos que estabelecem relacionamentos com as comunidades e transformam os componentes genéticos em produtos naturais prontos para serem vendidos a indústrias de cosméticos e farmacêuticas. Um exemplo disso é a multinacional inglesa Croda do Brasil, que antes mesmo da atual legislação tem contratos com comunidades que fornecem buriti, andiroba e cupuaçú. "Estamos em fase de adequação desses contratos à medida vigente", diz Sérgio Gonçalves, gerente de marketing da empresa. A fornecedora brasileira Beraca também tem contratos com as comunidades anteriores a 2001 e acessa o conhecimento tradicional referente ao uso do buriti, murumuru, açaí e andiroba. Segundo Lívia Sabará, assessora jurídica da empresa, a Beraca capacita profissionalmente uma comunidade de mulheres "andirobeiras" da Ilha de Marajó.

Proposta em consulta altera normas

Enquanto as empresas começam a pensar em formas de se adaptar à Medida Provisória nº 2.186, de 2001, o Congresso Nacional colocou em consulta pública, até fevereiro deste ano, um anteprojeto de lei para substituir a atual norma e facilitar o acesso ao patrimônio genético brasileiro. A proposta é resultado de reivindicações que reclamam que as exigências da medida provisória tornam inviável o acesso para as pequenas e médias empresas. "O procedimento vigente é tão complicado que muitas empresas desistem da pesquisa", diz o advogado Gustavo de Freitas Morais, do escritório Dannemann Siemsen.

Um dos problemas que o anteprojeto pretende resolver é o do chamado conhecimento difuso - quando há mais de uma comunidade reivindicando a autoria de um determinado conhecimento tradicional, fazendo com que a empresa tenha que estabelecer mais de um contrato de repartição de benefícios. Pela proposta, as comunidades serão beneficiadas por meio de um fundo. Outra novidade é a possibilidade de a repartição de benefícios ser feita somente após a pesquisa - ou seja, as empresas apenas fechariam contratos com as comunidades quando decidissem, de fato, usar o conhecimento em sua produção. O anteprojeto também pretende instituir uma contribuição de intervenção no domínio econômico (Cide), o que vêm preocupando algumas empresas. "Não está claro qual será o impacto financeiro nas empresas devido às novas tributações", diz Rose Hernandes, diretora de meio ambiente da Associação Brasileira da Indústria de Higiene Pessoal (Abihpec).

Receita publica novas regras do Supersimples

O Comitê Gestor do Simples Nacional publica hoje, no Diário Oficial da União (D.O.U.), duas novas resoluções definidas em uma reunião na segunda-feira. A primeira delas dispensa de escrituração contábil empreendimentos individuais que faturem até R$ 36 mil anuais. A outra norma se aplica a empresas registradas a partir deste ano e fixa como início da opção pelo Supersimples a data de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ) - e não mais da inscrição estadual ou municipal.

O secretário-executivo do Comitê Gestor do Simples Nacional, Silas Santiago, afirma que a mudança na data de inclusão das novas empresas no regime era necessária porque muitas delas já contratavam funcionários logo após a inscrição no CNPJ, enquanto aguardavam as demais inscrições - o que pode levar cerca de dois meses. Isto obrigava estas empresas a recolherem a contribuição previdenciária com base no lucro presumido, pois a opção pelo Supersimples se dava somente quando a última inscrição era emitida.

O Supersimples foi instituído pela Lei Complementar nº 123, de 2006, e começou a vigorar em julho do ano passado, substituindo o antigo Simples federal, criado em 1996. Do regime anterior migraram 1,3 milhões de empresas para o novo sistema, que também teve mais 1,5 milhões de novas inscrições no ano passado, de acordo com o Sebrae. Neste ano, a Receita Federal recebeu, até o dia 18, 131 mil novos pedidos de inscrição, dos quais 53 mil já foram deferidos. Das empresas já inscritas, 5 mil optaram por sair do regime.

Para o diretor tributário da Confirp Consultoria Contábil, Welinton Motta, quem aguardava, desde o ano passado, novas regras para optar pelo Supersimples já pode decidir, pois não houve grandes mudanças neste ano. "Antes de optar, a empresa deve analisar se terá vantagens tributárias, já que há casos em que os demais regimes são mais benéficos", afirma. O presidente Sescon, José Maria Chapina Alcazar, diz que a contribuição previdenciária é o principal fator a ser levado em conta. "Para as empresas comerciais, por exemplo, a alíquota referente à Previdência é a mais alta e, dependendo do tamanho da folha salarial, pode ser mais econômico optar pelo lucro presumido ou lucro real", explica.

Nas próximas semanas o comitê gestor publicará novas resoluções para criar formas de fiscalização diferenciadas para as micro e pequenas empresas do Supersimples e definir como inscrever empresas inadimplentes em um cadastro unificado da Dívida Ativa da União, dos Estados e dos municípios.