::Clipping Jurídico M&B-A::29/03/2.007

29/03/2007

Iniciativas alarmantes contra a terceirização

Duas medidas ameaçadoras rondam os gabinetes do Congresso Nacional. A primeira de iniciativa do deputado Flávio Dino, representante do Partido Comunista do Brasil (PC do B), agremiação que se destaca por incurável apego ao passado, propondo, em três artigos, a expulsão da atividade prestadora de serviços do cenário econômico nacional.

Para atingir o sombrio objetivo, o projeto, se convertido em lei, permitirá à autoridade fiscal "desconsiderar pessoa, ato ou negócio jurídico, para fins de reconhecimento de relação de emprego e conseqüente imposição de tributos, sanções e encargos, após decisão judicial autorizadora". É óbvio que, até obter a decisão judicial definitiva, a empresa punida pela fiscalização, com liminar desconsideração da pessoa, do ato ou do negócio jurídico, terá falido, vítima de pesadas sanções e encargos, e da cobrança de tributos indevidos.

A outra iniciativa partiu do ministro da Fazenda, Guido Mantega, personalidade amena e cordial, mas que oculta funestos propósitos estatizantes em projeto que, como está dito na ementa, "estabelece procedimentos para desconsideração de atos ou negócios jurídicos, para fins tributários, conforme previsto no parágrafo único do artigo 116 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1996 - o Código Tributário Nacional (CNT) -, introduzido pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, e dá outras providências".

A referência ao parágrafo único do artigo 116 do CNT basta para dar demonstração cabal de que o ministro pretende conferir a representantes do Executivo o poder de decidirem, de plano, que empresa tomadora de serviços, e empresa prestadora de serviços, se mancomunaram para "dissimular a ocorrência de fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária". Observa, decide e pune, sem respeito ao direito de defesa, dentro do devido processo legal, como garante a Constituição da República no artigo 5º, incisos LIV e LV.

Resta saber se os autores da Emenda nº 3 terão sucesso na patriótica tarefa da derrubada do veto

Não bastasse, o ministro aparenta haver se esquecido de que o Decreto-Lei nº 200, de 1967, que dispôs, com oportunidade e sabedoria, sobre a reforma administrativa, faculta à administração federal "desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução".

No governo do presidente Fernando Henrique Cardoso foram aprovadas pelo menos três medidas contemplando a possibilidade de terceirização: a Lei Geral de Telecomunicações, de 1997, cujo artigo 94 autoriza as empresas ou agências de telecomunicações a "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados", e os Decretos nº 2.271 e nº 3.865, que disciplinam, respectivamente, "a contratação de serviços pela administração pública federal direta, indireta e fundacional" e "estabelece requisitos para contratação de serviços de certificação digital pelos órgãos do poder público federais".

Ao dar demonstração de que deseja impedir que a iniciativa privada terceirize serviços, ameaçando-a com dois projetos de lei, o governo sinaliza no sentido de que pretende substituir, na órbita federal, empresas contratadas, cujos empregados são admitidos pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), por servidores públicos, causando aquilo que o Decreto-Lei nº 200 tentou impedir, ou seja, "o crescimento desmesurado da máquina administrativa".

Resta saber se os autores da Emenda nº 3 da lei que criou a Super-Receita, vetada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, terão sucesso na patriótica tarefa da derrubada do veto. Acaso mostre-se impossível, e qualquer um dos fatídicos projetos anti-terceirização venha a ser aprovado, a economia levará duro golpe e perderá o que lhe resta de capacidade competitiva no cenário da economia globalizada.

Almir Pazzianotto Pinto é ex-ministro do trabalho e ex-presidente do Tribunal Superior do Trabalho (TST) aposentado

Justiça aprova desconto a devedores


O juiz Caio Mendes de Oliveira, da 2ª Vara de Falências e Recuperação Judicial de São Paulo, autorizou o administrador judicial do Banco Santos a conceder um desconto de até 75% nos créditos tomados em troca de reciprocidade na compra de debêntures do grupo do ex-banqueiro Edemar Cid Ferreira. A proposta teve a concordância do comitê de credores da instituição e por isso o juiz considerou não haver necessidade de convocar uma assembléia para deliberar sobre o assunto. Além disso, nenhum dos 4.500 credores fez objeção nos autos. O advogado de Edemar, Ricardo Tepedino, vai recorrer da decisão ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP).

Os empréstimos no Banco Santos, antes da intervenção do Banco Central, eram concedidos com a prática da reciprocidade. As empresas tomavam mais recursos do que necessitavam e aplicavam parte desse dinheiro em debêntures de outras empresas do grupo de Edemar. Mas com a liquidação e a posterior falência, estas empresas correram à Justiça para tentar compensar o crédito que ainda deviam ao banco com o que teriam a receber das debêntures. Mas a Justiça, reiteradamente, proibiu essa compensação, já que se tratavam de empresas diferentes. O resultado é que estes devedores do Banco Santos e credores das empresas não-financeiras de Edemar ficaram com o prejuízo na mão.

Na tentativa de tentar receber pelo menos parte destes recursos, o administrador judicial do banco, Vânio Aguiar, propôs que fosse concedido um desconto de 75% na parte do empréstimo que foi usada para comprar debêntures. Com isso, espera recuperar pelo menos parte dos recursos que, sem um acordo, poderiam nem chegar ao caixa do banco. Mas o advogado de Edemar vai recorrer porque entende que esse deságio só seria possível se, em contrapartida, ficasse quitado 100% do débito com o falido. "Com esse desconto a carteira de crédito do banco fica reduzida e Edemar continua devedor", disse Tepedino.

Em sua decisão, o juiz argumentou que a nova Lei de Falências autoriza o administrador judicial a conceder abatimentos de dívidas, desde que sejam ouvidos o comitê de credores e o devedor. "No caso em questão, os credores, representados pelo comitê, verificaram a ampla conveniência na realização destas composições, que poderá abreviar a tramitação de dezenas de questões judiciais em processamento", disse o juiz. "Apenas o falido se manifesta contrariamente, propondo a convocação de assembléia de credores, para deliberar a respeito. Nenhuma razão para esta convocação. Ela já foi realizada com a nomeação, pela maioria de credores, do seu representante que, nos termos da lei, tem a obrigação de zelar pelo bom andamento do processo e conseqüentemente buscar a plena satisfação dos objetivos dos seus representados."

Supremo dá fim a depósito prévio

O Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou a expectativa criada no início do julgamento, em abril do ano passado, e derrubou a exigência do depósito prévio de 30% do valor discutido em recursos ao Conselho Superior do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Encerrado com placar de nove votos a um, o julgamento trouxe como surpresa a inclusão na mesma discussão de uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) da Confederação Nacional da Indústria (CNI), o que acabou também com a exigência de arrolamento de bens no valor de 30% na admissão de recursos ao Conselho de Contribuintes da Fazenda. A inclusão da Adin adiantou uma decorrência considerada inevitável do julgamento do caso do INSS.

Uma outra conseqüência já prevista do julgamento de ontem é o saque imediato dos valores já depositados por empresas, tanto no caso dos que recorreram ao INSS como aqueles que questionam tributos em tribunais administrativos estaduais. Ao encerrar o julgamento, o ministro do Supremo Gilmar Mendes informou que teve uma reunião com procuradores estaduais preocupados com o impacto financeiro que a medida pode ter ao ser aplicada aos tribunais administrativos locais.

Advogado do leading case julgado ontem, Sérgio Presta, do escritório Veirano Advogados, diz que com a decisão do Supremo a devolução dos depósitos deverá ser imediata e feita administrativamente. "Com um placar como esse, não há como o INSS questionar o resultado como definitivo", diz. De acordo com a advogada Maria Isabel Tostes Bueno, do Mattos Filho Advogados, apesar de a devolução dos valores vir corrigida pela Selic, a duração dos processos administrativos do INSS não é muito longa - ações de maior valor duram pouco mais de um ano - o que deve restringir os efeitos da retroatividade da decisão. Mas é possível pedir a liberação do depósito a qualquer momento, mesmo se o caso teve decisão irrecorrível, mas a empresa ainda não foi citada. Não há saída apenas no caso em que a empresa já perdeu, recorreu na Justiça mas os depósitos foram convertidos. Há, ainda assim, casos de liminares impedindo a conversão.

Segundo o advogado Sérgio Presta, no caso do arrolamento, também pode valer a pena para algumas empresas retirar a exigência. No arrolamento, a Receita recebe uma lista dos bens da empresa, mas eles não ficam bloqueados. É preciso apenas comunicar ao fisco quando um bem é vendido ou dado em garantia em outra operação. Mas se a Receita entender que está havendo esvaziamento de patrimônio, pode vetar a operação. E bens arrolados são menos bem recebidos pelo mercado financeiro quando dados em garantia. De acordo com Presta, bancos costumam cobrar um spread maior quando a garantia é arrolada.

No julgamento de ontem, o ministro Cezar Peluso trouxe um voto-vista que contestou a visão do colega Sepúlveda Pertence, único voto vencido, e realçou o caráter arrecadatório da exigência do INSS. "O objetivo prático da norma parece ser o de antecipar o recolhimento do tributo, sob a assunção de que o recurso do contribuinte é via de regra protelatório", afirmou. Ainda segundo Peluso, ainda que seja razoável criar algum critério para se admitir um recurso, o critério deve ser baseado no conteúdo do processo, e não no objetivo arrecadatório do fisco.

Outro ponto destacado foi o problema da falta de isonomia criada pela regra. Ele exemplificou duas empresas, uma com dinheiro em caixa e outra sem. Apenas a melhor situada teria acesso ao recurso administrativo. "O recurso pode submeter-se a certas exigências, mas não pode ter nenhuma discriminação que se refira à capacidade financeira", diz.

Um outro caso julgado no "pacote" de ações sobre depósitos foi a inconstitucionalidade do artigo 19 da Lei nº 8.870, de 1994. O texto estabelecia que, para questionar na Justiça tributos do INSS, mesmo que em cautelares, é necessário depositar o valor integral em juízo. De acordo com a advogada Maria Isabel Bueno, o resultado apenas tira de cena uma regra nunca aplicada. Quem decide se é necessário ou não fazer o depósito é o juiz, segundo o princípio da precaução.

::Clipping Jurídico M&B-A::28/03/2.007

28/03/2007

Casos de patentes vão para Brasília

A delicada jurisprudência sobre as disputas de patentes farmacêuticas nos tribunais cariocas, principalmente àquelas concedidas sob o regime pipeline, está aos poucos se tornando favorável ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). O trabalho de convencimento da procuradoria da autarquia deu resultados e o cunho social da questão começou a ser levado mais em consideração por juízes e desembargadores do Rio de Janeiro. Os advogados das empresas farmacêuticas não perderam tempo e uma nova estratégia começou a ser usada: os casos estão sendo levados para Brasília.

A estratégia tem força porque legalmente o foro do INPI é Brasília. E na capital federal tem sido mais fácil conseguir liminares até que as discussões sejam travadas nos tribunais superiores. Além disso, em Brasília não existem procuradores do INPI, portanto, mais especializados. São somente os procuradores-gerais que podem fazer a representação judicial. Como a sede física do Instituto está no Rio, há anos os casos acabam todos na Justiça carioca. Não é à toa que somente no Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região, que atende o Estado, existam hoje turmas especializadas em Propriedade Intelectual. A Justiça de primeira instância não fica atrás e há inúmeras varas especializadas no Rio.

O advogado Otto Licks, do escritório Monsem, Leonardos, já conseguiu levar dois importantes casos para Brasília. Se amparou na Lei nº 5.648, de 1970, que criou o INPI. "Fica criado o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), autarquia federal, vinculada ao Ministério da Indústria e do Comércio, com sede e foro no Distrito Federal". Também o Decreto nº 5.147, de 2004, fala em sede e foro no Distrito Federal. E mais recentemente, uma portaria do Ministério do Desenvolvimento também atesta a mesma coisa; o INPI com base na Lei nº 5.648 tem sede e foro na capital federal.

Nos dois casos, Licks conseguiu liminares. Uma das discussões é sobre o pedido de extensão do prazo de patente pipeline - ou um pedido de revisão do prazo de validade, como prefere o advogado - de um remédio de incontinência urinária, cuja ação teve entrada diretamente em Brasília. No Rio, a primeira instância e o próprio tribunal não têm concedido tão facilmente tais liminares no caso de patentes pipelines - revalidação de patentes farmacêuticas concedidas em outros países feita no período de transição de leis.

A outra discussão é sobre um procedimento administrativo de nulidade de patente, este mais polêmico. O procurador-geral do INPI, Mauro Maia, adverte para o fato de existirem dois pedidos muito similares, cuja diferença estaria apenas no fato de que a União é parte no caso que corre no Distrito Federal. Tanto no Rio, quanto em Brasília, os dois processos discutem o mesmo procedimento administrativo. Mas Licks garante que são dois casos diferentes.

Os procedimentos de nulidade são encaminhados ao INPI geralmente por terceiros, que alegam os mais diferentes motivos para tentar que uma patente seja considerada nula e caia em domínio público. Licks, que advoga para a empresa farmacêutica na questão, entrou com uma ação cautelar no Rio assim que o procedimento administrativo foi aberto. Mas a cautelar não foi concedida. "Mas temos uma ação ordinária sobre o caso no Rio", diz Licks. "É um processo clássico de nulidade de patente".

Em Brasília, a discussão é diferente porque o advogado alegou que o funcionário do INPI que estava tratando da questão não tinha a competência exigida pelo próprio regimento interno do Instituto. Resultado: este procedimento administrativo de nulidade está suspenso até que haja uma decisão final. "A grande diferença para o caso no Rio, é que se tivéssemos conseguido a cautelar naquele foro, ninguém mais poderia entrar com nenhum outro procedimento de nulidade", diz Licks.

Plavix ainda está protegido

A Sanofi-Aventis conseguiu no Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região o efeito suspensivo da sentença de primeira instância que negava a prorrogação do prazo de validade da patente do Plavix, remédio para combate à trombose. A empresa, entretanto, não se manifesta sobre a questão. A patente venceu no Brasil em fevereiro de 2007, segundo as contas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Mas por se tratar de uma patente pipeline (que apenas revalidou patentes concedidas no país de origem do medicamento), o caso foi parar na Justiça. Existe uma diferença de entendimentos entre o INPI e as empresas farmacêuticas nos casos.

Enquanto a indústria entende que as patentes só podem vencer quando também vencerem os prazos no país de origem, o INPI entende que vale a data do primeiro depósito, independentemente de ter havido uma nova contagem. A juíza de primeira instância não acolheu o pedido da empresa francesa, entretanto. Na França o primeiro depósito foi feito em 1987, mas em 1995 houve um segundo depósito e o prazo de validade da patente passou a ser em 2013. A empresa entendia que justamente por se tratar de uma revalidação também aqui no Brasil a patente só deveria expirar em 2013.

O procurador-geral do INPI, Mauro Maia, diz que não se pode perder de vista que o legislador, ao assegurar o prazo remanescente de proteção no país onde foi depositado o primeiro pedido, contado da data do depósito no Brasil, não dispensou a limitação temporal de 20 anos. Por isso, a patente não poderia seguir até 2013. O INPI acatou a decisão do tribunal, mas fez a ressalva que só foi intimado depois que o prazo da patente já havia expirado.

Dívida pública e insegurança jurídica

O Brasil está prestes a tornar-se o único país do mundo onde o poder público somente precisará cumprir as leis e ordens judiciais de pagamento anualmente, até 3% das despesas líquidas para os Estados e 1,5% para as prefeituras. O que exceder, ficará indefinidamente acumulado para os exercícios seguintes, dentro desses limites, sem prazo final para pagamento.

Somente para o estoque atual de precatórios, ou seja, sem entrada de nenhum outro débito, a prefeitura de São Paulo levaria mais de 45 anos para solução do problema e o Estado do Espírito Santo acima de 140 anos.

Seria a mesma coisa que aprovar uma lei limitando o pagamento de dívidas judiciais para as pessoas físicas a 5% de seu salário mensal: um enorme estímulo para atrasos nos pagamentos de aluguel, cartão de crédito, cheque especial etc, pois a execução estaria sempre dentro deste confortável limite.

Como se isto não bastasse, 70% destes percentuais seriam utilizados para leilões reversos, ou seja, o pobre do credor judicial que oferecesse o maior desconto, receberia primeiro. Querem acabar com a ordem cronológica de pagamentos.

Esta possível consagração do calote judicial público, previsto na redação original da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 12, poderá comprometer o "maior plano de aceleração de crescimento jamais visto neste país", o PAC.

Vejamos porquê. Os Estados e municípios (a União é razoável pagadora) praticam há décadas a inadimplência nas ordens de pagamento assinadas pelo Poder Judiciário, os chamados precatórios, documentos finais de longos processos onde o Estado foi perdedor.

O Supremo Tribunal Federal (STF) levantou um estoque acumulado de R$ 64 bilhões, mas os credores entendem que pode ser até o dobro, por falta de atualização, juros ou mesmo descontrole. Admitamos R$ 100 bilhões.

Duas moratórias extremamente favoráveis aos devedores já foram introduzidas na Constituição, em 1988 (oito anos) e 2000 (dez anos), com resultados pífios. A maioria dos devedores continua inadimplente e as sanções previstas funcionam mal: o seqüestro de rendas leva anos e raramente é efetivado e o STF jamais puniu um político por crime de responsabilidade.

Os devedores públicos crônicos insistem no mito das "dívidas impagáveis", mas recentes estudos econômicos indicam que somente a cobrança efetiva de parte da dívida ativa - a União tem R$ 600 bilhões de créditos, o Estado de São Paulo acima de R$ 30 bilhões, e a prefeitura de São Paulo R$ 29,4 bilhões - seria suficiente para pagamento dos precatórios.

Fica claro, até aqui, que o calote do passado pode ser renovado e consolidado, mas e o futuro? A situação será ainda pior.

Imaginemos obras de infra-estrutura, portos, estradas, usinas de energia, saneamento, sob o regime das Parcerias Público Privadas (PPP´s)

Após investimentos de bilhões, os empresários trabalhariam e aguardariam seu retorno contratual, e, em caso de desequilíbrio financeiro, o poder público diretamente, ou por meio de suas autarquias, os compensaria através de fundos organizados para este fim, "de natureza privada e fora do regime de precatórios".

Tais fundos são obscenamente inconstitucionais e imorais, pois, se existem recursos e ativos para garantir possíveis, futuros e eventuais credores, porque não pagar os credores judiciais existentes, conforme as ordens do Poder Judiciário?

Desde o direito romano, isto constitui fraude a credores, ou seja, o desvio de bens para garantia de novos credores, em detrimento de antigos.

Querem criar credores de quinta e primeira classe.

Isto posto, sem os "fundos garantidores", que certamente serão legitimamente atacados pelos atuais credores judiciais, restaria aos investidores em PPP´s (todos são iguais perante a lei), entrar em juízo, e, após anos no calvário processual, receberiam finalmente o seu precatório.

Hipoteticamente, digamos que um governador de tendência "bolivariana" decida rescindir contratos ou desapropriar ações de empresas concessionárias de rodovias, saneamento, bancos, jornais, televisões, fábricas, universidades particulares.

Pela redação original da PEC nº 12, o problema da indenização estaria resolvido: após anos no Judiciário, os proprietários poderiam optar entre o leilão judicial reverso, ou aguardar na fila dos 30% de 3% ou 1,5%, sem qualquer prazo para pagamento.

Qual empresa, quais investidores terão a ousadia de investir no PAC sob este regime insano que se pretende introduzir na Constituição Federal?

Ainda há tempo para correção dessa Proposta, que não resiste aos testes mínimos de aritmética, moral e direito.

Os credores judiciais e seus advogados estão dispostos a dialogar em bases realistas e práticas, com base em números e estudos econômicos, respeitando-se os princípios constitucionais e as decisões do Poder Judiciário brasileiro.

Já existe uma proposta alternativa de redação àquela original da PEC nº 12. A proposta sugere a criação de Sociedades de Propósito Específico (SPE's), administradas por credores, tribunais e instituições financeiras, que fariam a cobrança da dívida ativa, venderiam bens ociosos do Estado e pagariam os precatórios, com respeito à ordem cronológica, trânsito em julgado das ações e outras cláusulas pétreas da Constituição Federal.

Flávio José de Souza Brando é Advogado e presidente da Comissão de Precatórios da OAB-SP

PEC dos precatórios já tem contrapropostas

O relator da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 12, de 2005, a PEC dos precatórios, senador Valdir Raupp (PMDB-RO) já começou a enfrentar o intrincado lobby envolvido no projeto. Há pelo menos três contrapropostas sendo oferecidas, para definir o destino de um passivo estimado em até R$ 100 bilhões. Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), Federação das Indústrias de São Paulo (Fiesp), servidores públicos e governadores estão repetindo a romaria ao Senado, já realizada quando o projeto estava sob a relatoria de César Borges (PFL-BA) - que acabou mantendo o texto original, com uma pequena mudança em favor dos prefeitos.

O senador Valdir Raupp, relator desde 1º de março, admite que a PEC está dando trabalho, mas pretende colocá-la na pauta da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara logo depois da páscoa. "Consenso vai ser difícil, mas vou tentar pelo menos chegar a um ponto de equilíbrio", diz. Ontem, ele teve encontro com representantes da Fiesp, e hoje será a vez do presidente do Conselho Federal da OAB, Cezar Britto. Já encontrou-se com o governador de São Paulo José Serra, e em breve, será a vez do governador mineiro Aécio Neves. "Pretendo conversar pelo menos com os governadores dos Estados com maiores dívidas em precatórios", diz.

O projeto original, formulado em 2005 pelo então presidente do Supremo Tribunal Federal (STF) Nelson Jobim, propõe basicamente a destinação de um percentual fixo das despesas para o pagamento de precatórios, a recompra das dívidas com deságio pelo Estado e a troca da ordem cronológica pela ordem de valor - priorizando os precatórios menores. O percentual foi fixado em 3% da despesa primária líquida (conceito que ainda causa dúvidas) para os Estados, e 2% para os municípios, depois reduzido para 1,5% por César Borges.

Hoje, alguns governadores também pleiteiam a redução do percentual da despesa destinada aos precatórios, alegando que não há margem para mais despesas obrigatórias. A Fiesp quer propor um projeto totalmente diferente. Os 3% iriam somar-se a 40% da receita da cobrança da dívida ativa, e destinados a uma "sociedade de propósito específico" que receberia outros ativos públicos e pagaria a dívida no prazo máximo de dez anos. Já a OAB alega inconstitucionalidade da proposta e quer simplesmente vetar a PEC.

::Clipping Jurídico M&B-A::27/03/2.007

27/03/2007

Prescrição retroativa não causa impunidade

Na busca de oferecer uma resposta imediata à comoção social que, novamente, toma conta do país em face da ocorrência de um crime bárbaro, a Câmara dos Deputados aprovou, no último dia 6, o Projeto de Lei nº 1383, de 2003, que visa a restringir o instituto jurídico convencionalmente chamado de prescrição retroativa. A redação final do substitutivo apresentado pelo relator Roberto Magalhães determina que a prescrição regulada pela pena concretamente aplicada somente possa ter efeito a partir da data de publicação da sentença ou acórdão; não mais a partir da data do fato ou da data do recebimento da denúncia, conforme ocorre atualmente.

Por meio dessa medida, nossos legisladores pretendem fazer crer que o país esteja diante de um avanço no combate à criminalidade, sob o argumento de que a prescrição retroativa é causa de impunidade, e portanto contrária a interesse fundamental da sociedade -- qual seja, a manutenção de sua segurança e conseqüente bem-estar.

Porém, tal entendimento trata-se de um grande equívoco. A eventual restrição da prescrição retroativa é descabida e constituirá medida extremamente contraproducente no combate à impunidade.

Isso porque a prescrição não é causa, mas sim efeito, da ineficácia do sistema processual penal brasileiro. Mais que isso, a prescrição é ferramenta muito útil contra a ineficiência dos operadores do direito penal. Desde o primeiro momento, aqueles que investigam, promovem ou julgam as ações penais têm ciência do período em que ocorrerá a prescrição referente a determinado crime. Cientes dessa informação, e temerosos da incidência da prescrição e de que o acusado permaneça impune, tendem a se esforçar para que a investigação e ação penal tramitem mais rapidamente. Restringindo-se o instituto da prescrição retroativa, encerra-se o incentivo à rápida conclusão de uma investigação ou de uma ação penal.

A prescrição penal é instituto comum a todos ordenamentos jurídicos de índole democrática e consiste basicamente na perda do direito do Estado de punir um cidadão em virtude de não fazê-lo dentro de um lapso temporal razoável. Pune-se o Estado por sua inércia, pacificando situações potencialmente litigiosas e conferindo fundamental estabilidade às relações sociais.

Os prazos prescricionais previstos em nosso ordenamento são suficientes para a correta persecução penal. O que não se deve admitir é que um inquérito policial cujo prazo regulamentar é, ordinariamente, de trinta dias, possa se estender ao longo de anos, como lamentavelmente tem ocorrido no país. É fato que alguns casos apresentam uma complexidade singular, demandando maior tempo para produção e análise de provas; contudo, nada justifica - à exceção da irresponsabilidade de algumas autoridades públicas - que uma investigação ou uma ação penal arrastem-se indefinidamente, às vezes ultrapassando uma década.

Restringindo-se a prescrição retroativa, encerra-se o incentivo à rápida conclusão de uma investigação penal

Assim, a alteração da lei somente se prestaria a coroar a ineficiência do sistema, concedendo-se prazo indefinido para a persecução penal.

No lamentável caso do menino João Hélio, a prescrição retroativa do delito de latrocínio ocorrerá em 20 anos, tempo suficiente para que o Estado possa exercer seu direito de punir os responsáveis. O latrocínio é considerado crime grave e, como tal, o prazo prescricional - que varia de acordo com a pena cominada ao delito - é mais dilatado. Note-se, pois, que o prazo prescricional é proporcional à gravidade e/ou complexidade do delito.

Resta claro que a alteração legislativa sobre prescrição retroativa não tem relação direta com a impunidade, como sustentam alguns. Sabe-se, desde muito, que a produção de leis mais severas não é meio idôneo para combater o avanço da criminalidade, o que restou comprovado na recente história legislativa brasileira.

A título de exemplo, pode-se citar pesquisa divulgada pela socióloga Julita Lemgruber, segundo a qual a cada cem homicídios cometidos no Rio de Janeiro, cerca de 98 não são esclarecidos e seus autores permanecem impunes. Portanto, ainda que o homicídio seja considerado crime hediondo, desde alteração legislativa ocorrida em momento de semelhante comoção social, a lei simplesmente não é aplicada. Ou seja: não é necessário fazer novas leis, mas sim aplicar com efetividade as já existentes, tornando-se certa a punição do infrator.

Depreende-se que o caos da segurança pública no Brasil não será solucionado com a edição de mais leis de caráter meramente simbólico, como o Projeto de Lei que pretende restringir a prescrição retroativa. Essas supostas soluções somente atacam o efeito, e não a causa, do problema.

Àqueles que almejam a melhor efetividade da nossa Justiça criminal e a conseqüente redução da impunidade, cabe manter esperanças de que o Projeto de Lei não seja aprovado no Senado Federal ou seja vetado pelo presidente da República, a despeito das pressões de grupos interessados na ineficácia do sistema e do comportamento de políticos demagogos. Do contrário, será apenas consolidado que as investigações criminais se perpetuem sem qualquer propósito ou utilidade para a sociedade brasileira, cada vez mais forçada a se habituar a um sistema de persecução penal notoriamente ineficiente.

Fernando Eduardo Serec e Juliana Sá de Miranda são, respectivamente, sócio e advogada na área de Direito Penal Empresarial de Tozzini Freire Advogados

São Paulo prorroga ICMS de 12% para monitores da Zona Franca

O governo do Estado de São Paulo vai suspender por um mês a entrada em vigor da Resolução que aumenta de 12% para 18% o ICMS para monitores de computadores procedentes da Zona Franca de Manaus. O dispositivo que estaria em vigor na próxima segunda-feira vai ser prorrogado por um ato administrativo que será publicado no Diário Oficial do Estado. Com esta medida, o governo ganha tempo para continuar a negociar com as empresas afetadas pelo aumento do imposto, casos da Samsung e AOC, hoje instaladas em Manaus.

A prorrogação, por enquanto, é meramente protelatória, mas ajuda a manter a Samsung longe dos tribunais com a renovada possibilidade de negociação. A empresa já chegou a planejar-se para trazer sua produção de monitores para o Estado, caso a Fazenda prorrogasse a entrada em vigor da Resolução até o fim do ano. Mas não se chegou a um acordo. A principal concorrente, a LG Electronics, continuou a pressionar o governo estadual para que o aumento do imposto já passasse a valer a partir de abril. A briga é pelo maior mercado consumidor do país que consome quase 50% da produção de monitores.

A LG fica em grande vantagem em relação aos concorrentes porque é a única instalada em São Paulo e conta com uma série de benefícios fiscais que, na prática, zeram a alíquota de ICMS para a venda ao varejo. As empresas que ficam na Zona Franca, apesar de também contarem com uma série de benefícios naquela região, passariam a ter que repassar 18% de ICMS na venda para o mercado paulista. Em entrevista ao Valor no início do mês, o diretor de relações institucionais da LG, Dilson Funaro Suplicy, admitiu que com o aumento do ICMS para os produtos de fora do Estado não haveria mais equilíbrio fiscal entre os dois Estados. São Paulo seria 3,5% melhor. Mas os concorrentes estimam que somados todos os benefícios e custos de transportes, esse percentual chegaria a 6%.

O assunto acabou ganhando o gabinete do governador do Estado José Serra. Até então era a Secretaria da Fazenda que conduzia as reuniões, mas a disposição da Samsung em trazer sua fábrica para São Paulo mereceu a atenção do governador. A Samsung informou por meio de sua assessoria de imprensa que não comentaria a prorrogação do prazo para entrada em vigor da nova alíquota porque a medida ainda não foi publicada no Diário Oficial. A AOC e a Fazenda Estadual não retornaram as ligações e a LG também preferiu não se manifestar.

A decisão do governo paulista, em dezembro do ano passado, de aumentar de 12% para 18% a alíquota de ICMS para os monitores da Zona Franca foi tomada por pressão da LG, segundo disse Dilson Funaro Suplicy. A empresa alegou que durante muito tempo abriu mão de sua margem de lucro para tornar-se competitiva frente a indústria amazonense e que agora poderia recuperar mercado. As concorrentes não vêem dessa forma e alegam ao governo paulista que há anos havia um equilíbrio fiscal que permitia uma concorrência saudável no setor. As empresas Samsung e AOC, se não conseguirem fazer negócio, podem pressionar ainda no preço do produto e aí quem sairia perdendo seria o consumidor final. A chinesa AOC é hoje a principal fornecedora de monitores para importantes fabricantes de computadores.

A briga dos monitores acabou atingindo diretamente o Estado do Amazonas, que já se prepara para entrar com duas ações diretas de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a guerra fiscal promovida por São Paulo. Vai questionar dois benefícios concedidos pelo governo paulista ao setor de informática. Um deles prevê uma alíquota de 7% de ICMS para todo o setor abrangido pela Lei de Informática (que exclui as empresas instaladas na Zona Franca) e o outro benefício é um crédito outorgado de ICMS de 7% que na prática zera a alíquota. Se for levada adiante, a questão passa a atingir todo o setor de informática, que inclui as fabricantes de telefones celulares.

A maioria das fabricantes de telefonia celular está instalada em São Paulo. Uma das poucas exceções é a Nokia, que sempre pagou 18% de ICMS para vender para o Estado de São Paulo. A discussão dos benefícios paulistas acabou por reacender a discussão também nestes casos e o presidente da Nokia, Olli-Pekka Kallasvuo, chegou a reclamar diretamente com o presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva. No encontro com o presidente, no início do mês de março, em Brasília, também estava o governador do Amazonas, Eduardo Braga (PMDB). Braga também não deixou por menos e apresentou suas queixas contra São Paulo. Existe, dentro do Estado, uma pressão da comunidade empresarial para forçar uma resposta às medidas paulistas. Sem equilíbrio fiscal não faria sentido continuar produzindo na Zona Franca de Manaus.

TJ autoriza compensação de precatório alimentar

Segundo o advogado Nelson Lacerda, especializado em operações com precatórios e dono do leading case do TJRS, a mudança da posição na 21ª câmara deverá garantir a maioria para a tese dos contribuintes, por pelo menos dez votos a seis. Ficarão contra a compensação os votos da 22ª câmara, ainda favorável ao governo, e metade dos votos da 2ª turma.

Segundo o advogado, apesar de haver uma jurisprudência razoavelmente tranqüila quanto à compensação com precatórios não-alimentares, em razão da previsão constitucional, o Judiciário gaúcho ainda não pacificou a questão dos precatórios do Instituto de Previdência do Rio Grande do Sul (Ipergs), origem de quase todos precatórios alimentares do Estado e de cerca de metade da dívida de R$ 3 bilhões do Estado. A abundância garante aos títulos preço mais baixo, de 20% do valor de face, enquanto os não-alimentares saem por 40%. Segundo Lacerda, outra facilidade é que os precatórios de pessoas físicas em geral estão "limpos" - sem pendências fiscais ou dívidas em execução.

Com a decisão do TJRS sobre a compensação, o advogado avalia que as operações ficarão bem mais fáceis. Hoje, uma ação de compensação tem 25% de chance de não dar certo, devido à divisão no tribunal. Assim, uma operação de compensação corre o risco de cair e deixar a empresa com dívida em aberto e sem certidão negativa de débito. Com a posição fixada no TJRS, eles estarão protegidos até a decisão final sobre o assunto, no Supremo Tribunal Federal (STF), que ele calcula que pode sair ainda este ano. Mas ele confia que o Supremo irá estender, para o caso dos precatórios alimentares, o entendimento favorável à compensação no caso dos não-alimentares.

::Clipping Jurídico M&B-A:: 26/03/2.007

26/03/2007

Embate entre o Cade e o Poder Judiciário

A Justiça Federal do Distrito Federal proferiu sentença na ação movida por Nestlé Brasil e Chocolates Garoto contra o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade); a sentença, como se sabe, alterou a decisão original do Cade e aprovou a operação entre as duas empresas.

A sentença produzirá inegável impacto em nosso direito antitruste; menos, talvez, pelos efeitos no mercado, mas sobretudo pelo fato de o Poder Judiciário ter sinalizado ao Cade e às demais autoridades do chamado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), uma vez mais, que não deixará de apontar sua lupa para verificar a observância de cada uma das formalidades a serem seguidas por tais autoridades.

Esta decisão, na verdade, é capítulo notável no embate (obviamente jamais declarado) entre SBDC e autoridades judiciais. "Embate" soa exagerado? Vejamos: a decisão judicial determina que a operação seja aprovada automaticamente por decurso de prazo, uma vez que o Cade não teria motivado as diligências - ofícios, pedidos de esclarecimentos das partes e de terceiros etc - e, assim, nunca foi suspenso o prazo fatal de 60 dias previsto pela Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 8.884, de 1994) para que a autoridade concluísse sua análise.

Recorde-se: a determinação do Cade havia sido pela desconstituição da operação. Ou seja: uma operação tida inicialmente como prejudicial à concorrência restou, em primeira instância judicial, aprovada sem restrições. Uma distância muito maior do que a que existe entre Brasília e Vila Velha, ES, portanto, separa as duas decisões.

A situação é particularmente grave porque não permite a saída simplória de se apontar este ou aquele lado como detentor da razão: se cabe ao Cade analisar se dada operação reúne condições para aprovação (ou se determinada conduta praticada por um agente econômico viola a livre concorrência), é evidente que é papel do Poder Judiciário resguardar o respeito aos princípios de direito durante a condução do processo em sede administrativa.

Reconheça-se: a atuação "judicante" do Cade não é exatamente simples: além da Constituição Federal, são aplicáveis no direito antitruste as regras da própria Lei nº 8.884, de 1994, da lei de processo administrativo, do Código de Processo Civil, e de dezenas de portarias e resoluções.

A solução para esta situação aparentemente caótica - não por acaso, há um sem número de decisões das autoridades antitruste questionadas judicialmente - não é simples e requer, por um lado, um significativo aumento do cuidado do SBDC com garantias essenciais como as relacionadas ao devido processo legal - contraditório, ampla defesa, motivação, publicidade, proibição do uso de provas ilícitas etc - e ao princípio da legalidade.

Em outras palavras: o Cade, ao qual foi conferido poder "judicante" pela Lei nº 8.884, não pode deixar de lado em nenhum momento o fato de que conduz verdadeiros processos administrativos; ao fazer isso, é responsável pelo respeito a uma série de direitos constitucionais e infraconstitucionais dos administrados. O mesmo se aplica à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) e Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE), demais órgãos componentes do SBDC: todos devem pautar sua atuação pela observação irrestrita do devido processo legal.

Por outro lado, é imprescindível que o Poder Judiciário aprofunde-se cada vez mais na sistemática do processo antitruste, até mesmo para diferenciar as situações em que garantias essenciais são de fato violadas pelas autoridades antitruste daquelas em que se discute somente pormenores processuais, que podem - e muitas vezes devem - ser relevados por força do princípio do formalismo mitigado - inerente aos processos administrativos em geral. Mais: com o passar do tempo e acúmulo de experiência por parte dos tribunais com a matéria antitruste, outras questões hoje tormentosas - tais como a possibilidade do Poder Judiciário adentrar ou não o mérito das decisões proferidas por Cade, SDE e SEAE, ao invés de focar sua análise somente nos temas tidos como formais ou processuais - serão superadas satisfatoriamente.

Ou seja: o momento pede aprimoramento e bom senso de ambos os lados, e é justamente deste "embate", inevitável e saudável, diga-se de passagem, que se chegará ao almejado equilíbrio no relacionamento entre os órgãos administrativos especializados e nossos magistrados na importante tarefa de defesa da livre concorrência.

O que ocorrerá caso não se alcance este amadurecimento? Claramente, o risco aqui não é de que mais e mais decisões do Cade e SDE sejam levadas ao exame do Poder Judiciário (nosso ordenamento jurídico, afinal, resguarda esta prerrogativa), mas sim de que, ao final da análise judicial, mais decisões sejam integralmente reformadas e enormes esforços da administração pública tenham sido desperdiçados. Pior: há o risco de que tudo isto resulte em enorme desprestígio para o SBDC, justamente em um momento em que a opinião pública clama por um incremento de sua atuação.

Por fim, um dado curioso: das informações disponibilizadas na seção "notícias" do web site do Cade do início do ano até meados de março, quase metade trata de decisões do Poder Judiciário que ratificaram decisões do Cade. É ou não sinal de que as autoridades antitruste buscam (avidamente) a legitimação de suas decisões perante os olhos (por vezes exageradamente) zelosos do Poder Judiciário?

André Marques Gilberto é advogado de Araújo e Policastro Advogados, membro da Comissão de Concorrência da OAB-SP e membro do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrência, Consumo e Comércio Internacional (Ibrac)

Mudanças preocupam contribuintes desde 2002

O Conselho de Contribuintes também gerou preocupação na semana passada devido ao texto da nova Lei de Execução Fiscal, tornada pública pelo Ministério da Fazenda. Um ítem da lei afirmava que as instância finais de julgamento eram as Delegacias de Julgamento, hoje primeira instância, e criava uma Câmara de Uniformização. Ou seja, pelo projeto o Conselho desapareceria. A Fazenda voltou atrás e afirmou que o texto trazia uma versão defasada, já abandonada pelo ministério - algo parecido com o que fez com o projeto do regimento interno do Conselho, que ganhou uma versão "com cortes" depois de a proposta original ir a público.

Os contribuintes vêm há alguns anos apontando tentativas de a Fazenda coibir a atuação do Conselho. Até 2003, o Conselho de Contribuintes costumava derrubar de 70% a 80% dos autos de infração questionados. Desde então, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) reforçou a defesa na área administrativa e conseguiu reduzir o índice para cerca de 50%, média que mantém ainda hoje.

Fora o reforço na defesa, a Fazenda tentou encontrar brechas para reverter decisões definitivas que cancelaram autuações da Receita. O alvo original foram decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais que livravam o CCF Fundo de Pensão e a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil (Previ) da exigência do Imposto de Renda (IR). Em setembro de 2002, a Fazenda inaugurou o uso dos "recursos hierárquicos", que permitiriam ao ministro da Fazenda anular a decisão do Conselho. Mas o Superior Tribunal de Justiça (STJ) impediu a manobra.

Em 2004, o então ministro Antônio Palocci assinou um parecer da procuradoria que previa a possibilidade de se levar decisões contrárias ao fisco à Justiça. No fim do mesmo ano, a PGFN regulamentou a regra, prevendo que seriam passíveis de ação judicial decisões que afastassem a aplicação de leis e decretos ou com valores superiores a R$ 50 milhões. Mas a regra não foi bem aceita no meio jurídico, e a medida não trouxe resultados. Em 2005, a PGFN inaugurou uma nova estratégia, denunciando ao Ministério Público Federal (MPF) casos de derrota do fisco no Conselho. O alvo, mais uma vez, foi a isenção de IR do Previ. Mas avalia-se que a tática também tem poucas chances de sucesso. A Lei da Ação Civil Pública veda seu uso em causas tributárias, e seria preciso o MPF alegar dano ao interesse público ou desvios na condução do processo.
Regras do Conselho serão alteradas

Responsável por derrubar 50% das autuações da Receita Federal questionadas pelas empresas, que totalizam cerca de R$ 100 bilhões ao ano, o Conselho de Contribuintes entrou na mira do Ministério da Fazenda. A última investida do ministério veio com um novo regimento interno do órgão, em fase de final de elaboração na Receita Federal. A principal preocupação é um item que obriga os conselheiros a seguirem não só as leis tributárias federais, mas também qualquer despacho assinado pelo ministro da Fazenda. Para tributaristas, a regra servirá como uma ferramenta para controlar o conselho.

Alvo de severas críticas desde que veio a público no fim do ano passado, a proposta do regimento interno do Conselho ganhou uma versão mais amena nos últimos dias, mas ainda preocupa profissionais da área tributária. Principalmente porque a versão final do texto não foi divulgada, e pode entrar em vigor a qualquer momento, pois depende apenas da assinatura do ministro Guido Mantega. A Receita também se recusa a divulgar o projeto sem a autorização expressa do ministro.

Uma cópia da versão original proposta pela Receita Federal, obtida pelo Valor, mostra porque o texto gerou uma onda de protestos entre tributaristas. Em meio a normas burocráticas de funcionamento do órgão, foram incluídas regras deliberadamente anticontribuintes. A principal delas era um dispositivo que impedia os conselheiros indicados pelos contribuintes a continuar atuando na área tributária, judicial ou administrativa. A Fazenda justificou a medida como uma necessidade de profissionalização do conselho. Para tributaristas, no entanto, a regra levaria os contribuintes a perderem representantes qualificados, pois o cargo não é remunerado. Isso permitiria aos conselheiros indicados pela Fazenda dar um "baile" nos colegas. O conselho é um órgão paritário, com 50% dos conselheiros indicados pela Fazenda e a outra metade por representantes dos contribuintes.

O projeto também proibia os conselheiros de renovar os mandatos, de três anos, o que implicaria a manutenção de quadros não só mal qualificados, mas inexperientes. Outra regra mantida no texto atual, que causa preocupação, é a que regulamenta os conselhos "pro-tempore", que seriam uma espécie de tribunal de exceção, mas também paritário, criado pelo ministro para julgar casos considerados menos importantes, repetitivos ou de pequeno valor.

Segundo Carlos Alberto Barreto, secretário-adjunto da Receita Federal, o projeto original sofreu alterações depois de ser submetido ao parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e dos membros do Conselho de Contribuintes, e depois das fortes reações no meio tributário. De acordo com o secretário-adjunto, a regra proibindo a atuação dos conselheiros contra a Fazenda foi retirada do texto final. Segundo ele, a regra não faria sentido se a função não é remunerada. Também foi alterada a norma sobre os mandatos, permitindo que eles sejam renovados duas vezes - o que totaliza nove anos de permanência.

Por outro lado, Carlos Alberto Barreto defende a obediência do conselho aos atos publicados pelo ministro da Fazenda. Para ele, o ministro só pode expedir um ato se a lei autorizar - ou seja, se a lei exigir regulamentação pelo ministro. O conselho, diz, está submetido ao ministro, e a regra do regimento preserva a observância dos atos expedidos em cumprimento da lei. "Se o contribuinte não se conformar, pode ir à Justiça se o ato for ilegal", afirma.

Acompanhando o projeto pela comissão de assuntos tributários da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) do Distrito Federal, o advogado Leonardo Mendonça Marques afirma que o risco da regra é inequívoco, pois pode impor ao Conselho normas editadas pelo arrecadador. Segundo ele, a regulamentação não é neutra e pode restringir o direito do contribuinte, por exemplo, reduzindo créditos. O advogado também observa que muitas leis não prevêem prazo de regulamentação, o que autoriza novas normas a qualquer momento.

Para o jurista Ives Gandra Martins, o regulamento é particularmente preocupante se somado ao projeto da nova lei de execução fiscal, que prevê a execução administrativa. Para acomodar a regra, diz Ives Gandra, o conselho precisaria ser fortalecido, e o que ocorre com o novo regimento é exatamente o contrário. Ele diz que o conselho, por exemplo, precisaria ser autorizado a julgar a constitucionalidade das normas tributárias, algo vedado hoje e no novo regimento. O jurista defende que a proposta de regulamentação seja abandonada, e substituída por uma nova proposta que leve em conta a criação da nova lei de execução fiscal. "É preciso haver um projeto global. Se a Fazenda quer tirar direitos na fase de execução, precisa dar mais direitos no conselho", diz.

Sentença libera ICMS da Cofins

A Agrícola Usina Jacarezinho obteve na 13ª Vara Cível da Justiça Federal de São Paulo sentença que a autoriza a excluir da base de cálculo da Cofins e do PIS o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O tema está em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF) com seis votos a favor dos contribuintes. Em razão do número de votos, os juízes da primeira instância do Judiciário têm concedido liminares a contribuintes e também algumas sentenças.

O advogado que representa a empresa na ação, Eduardo Salusse, do escritório Neumman, Salusse, Marangoni Advogados afirma que a empresa também conseguiu a compensação dos créditos recolhidos a mais. O artigo 170-A do Código Tributário Nacional (CTN) veda a compensação de créditos antes do trânsito em julgado da ação judicial.

Salusse afirma que o juiz determinou não ser necessário submeter a decisão ao reexame necessário ao Tribunal de Justiça (TJ). O magistrado aplicou ao caso o artigo 475 do Código de Processo Civil (CPC) que libera o envio de decisão à segunda instância quando esta estiver fundada em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). "É uma decisão bem arrojada" afirma Salusse. Apesar de ter seis votos, o julgamento da questão no STF ainda não foi finalizado e está com pedido de vista com o ministro Gilmar Mendes.

::Clipping Jurídico M&B-A::23/03/2.007

23/03/2007

Acionistas minoritários e a assembléia geral

Os quatro primeiros meses do ano são muito importantes para as sociedades anônimas, especialmente para aquelas de capital aberto. Neste período, por determinação contida na Lei das Sociedades Anônimas, deve realizar-se a assembléia geral ordinária, cujas matérias de deliberação são relevantes, tanto para a própria sociedade quanto para os seus acionistas, pois tratam, principalmente, da tomada de contas dos administradores, com a conseqüente votação das demonstrações financeiras; da destinação do lucro líquido do exercício; da distribuição de dividendos e da eleição dos membros da diretoria e do conselho fiscal.

No Brasil, até bem pouco tempo, a assembléia geral ordinária ocorria nas sociedades anônimas, em geral sem maiores transtornos, posto que na maioria delas os acionistas e os administradores se confundiam, diante da preponderância de sociedades de capital fechado e de controle familiar.

O perfil das sociedade anômimas brasileiras, entretanto, vem se modificando com grande rapidez. É que diante da concorrência internacional, que impõe a constante modernização das empresas nacionais, aumenta a demanda por capitais, aquecendo-se, por conseguinte, o mercado de capitais local.

Este fator determinou que inúmeras sociedades anônimas nacionais tenham promovido a abertura de seu capital social, pulverizando o seu controle acionário no mercado. A pulverização importa na presença nas sociedades anônimas de um grande número de acionistas que nela investem seus recursos financeiros, esperando rentabilidade/valorização que somente será gerada pela boa administração da sociedade.

Tal quadro traz modificações efetivas no cenário de potenciais conflitos nas sociedades anônimas os quais, até então, ocorriam, na sua maior parte, entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários. Hoje, como nos Estados Unidos e no Reino Unido, estes conflitos potenciais passam também a revelar-se entre a ampla base de acionistas e a administração profissional da sociedade, haja vista que a diluição do controle importa na ausência do acionista controlador, ou seja, daqueles ou daquele que era popularmente considerado dono da empresa.

Há, portanto, nas sociedades anônimas em que se verifica a propriedade dispersa de ações a transferência do foco de fiscalização do acionista controlador para os atos dos administradores profissionais, dos quais dependerá a rentabilidade/valorização das ações tituladas por uma larga gama de acionistas minoritários. Este cenário, sem dúvida, determina sérias modificações nas relações que se estabelecem na assembléia geral ordinária.

A principal delas relaciona-se ao próprio comportamento do acionista minoritário, que no modelo tradicional das sociedades anônimas brasileiras não estava acostumado a participar dos conclaves ordinários, nem tampouco dos extraordinários, tendo em vista que sempre entendeu que não dispunha de instrumentos suficientes para atacar as decisões do acionista controlador.

Mas a ausência do acionista minoritário toma proporções mais graves nas companhias em que o controle acionário está pulverizado, pois é justamente a assembléia geral, especialmente a ordinária, o foro apropriado para que se discuta a gestão da sociedade e, consequentemente, a rentabilidade que será proporcionada pela participação acionária.

A ausência do acionista minoritário toma proporções graves nas companhias cujo controle acionário está pulverizado

Aquele acionista que não comparece às assembléias gerais, seja por si, seja por procurador que venha a nomear, perde a competente oportunidade de posicionar-se, por meio de declaração de voto, quanto às matérias que são de seu interesse, geradoras de reflexos diretos sobre o valor das ações ordinárias ou preferenciais das quais é titular.

Um exemplo dos efeitos do absenteísmo do acionista se verifica claramente quando não comparece ele à assembléia geral na qual é fixada a distribuição de dividendos e deseja, posteriormente, questionar os valores que embasaram tal distribuição. A questão que sempre surge no momento da disputa é: por qual razão o acionista não declarou seu voto em relação ao valor distribuído a título de dividendos na assembléia geral, preferindo omitir-se ?

Outra matéria de grande relevância é a eleição dos membros do Conselho de Administração ou da Diretoria. Nas sociedades anônimas, caso os acionistas minoritários não compareçam ao conclave ordinário permitirão que a companhia seja gerida pela vontade de poucos, o que não é quesível para a implantação de uma administração profissionalizada, operante sob os ditames da boa governança corporativa.

O ativismo dos acionistas minoritários vem se consolidando até mesmo em países como o Japão, onde tradicionalmente se calavam diante da administração elitizada das sociedades anônimas.

É, aqui já sob outro aspecto, a participação dos acionistas nas assembléias gerais das sociedades anônimas de capital aberto e pulverizado que determina também a atividade propulsora dos negócios pela diretoria. O exercício do controle direto reverte no bom rendimento das ações.

Além do que, é na assembléia geral que o acionista minoritário pode movimentar os mecanismos previstos na norma jurídica para protegê-lo, podendo inclusive pedir a suspensão da reunião diretamente à Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

O acionista minoritário não deve, de fato, ficar indiferente às deliberações das assembléias gerais, sendo que se pode dizer que nestes primeiros quatro meses de 2007 inicia-se a safra das assembléias gerais ordinárias nas quais a sua presença é realmente importante para a proteção da sua própria participação acionária.

É necessário ter em mente quanto a esta questão, que a relação contratual que se estabelece entre a sociedade anônima e o acionista é contratual. Se é contrato, incumbe às partes então zelar pelo seu bom cumprimento, de maneira ativa, que neste caso é o efetivo o exercício do direito de voto pelo acionista.

Ana Paula Oriola De Raeffray e Pierre Moreau são sócios fundadores da Moreau Advogados

Advogados dão lugar a administradores

A era dos escritórios de advocacia formados e administrados exclusivamente por advogados chegou ao fim. Ao menos, é o que aponta a pesquisa divulgada ontem pela consultora Anna Luiza Boranga, especialista em administração legal. Um dos resultados do levantamento, realizado com o objetivo de identificar o perfil dos escritórios de advocacia brasileiros, é que 53,2% das bancas entrevistadas disseram que as atividades de gerente administrativo ou financeiro do escritório são executadas não por advogados, mas por profissionais com outras formações.

Os administradores de empresas representam 44% desse universo diferente do usual de alguns anos atrás. Os economistas e administradores vêm em terceiro lugar, com 12% deste universo cada. Apesar da profissionalização que estes números denotam, um dado que chamou atenção, negativamente, da pesquisadora foi quantos escritórios ainda têm sua gestão comandada pelas secretárias: 16% do universo dos que não têm advogados na administração.

Esses casos não são tão incomuns. "Recentemente, um escritório veio me pedir para contratar uma secretária executiva para cuidar da administração", relata Anna Luiza. Nesse caso que ela cita, os sócios manteriam o controle sobre a área financeira, de cobrar e receber dos clientes, o que Anna Luiza não recomenda. Outros 2,7% do grupo dos gestores de escritórios "não-advogados" são engenheiros.

Engana-se quem acha que o administrador é um mero departamento financeiro, que assina e recebe cheques. De acordo com a pesquisa, 33,9% dos ditos administradores profissionais participam de decisões sobre estratégias de investimento de vulto e 48,5% fornecem dados e participam de reuniões de planejamento estratégico com os sócios.

Anna Luiza defende que não é papel do administrador, no entanto, tomar decisões no lugar dos sócios, mas apenas subsidiar as decisões deles, no caso de escritórios de advocacia. Diferente do que se prega em companhias de grande porte ou de capital aberto, em que se valoriza a separação entre administrador e os sócios. Para aumentar a motivação destes profissionais, ela defende que a remuneração fixa seja acompanhada das bonificações para aumentar a responsabilidade do administrador sobre os gastos. Mas 33,3% dos administradores têm remuneração fixa, enquanto apenas 18,3% têm remuneração fixa acompanhada de participação nos resultados.

Com todas as mudanças de visão da advocacia, ela reconhece que ainda existem advogados que não têm visão empresarial. Prova disso é o perfil familiar que ainda resiste em alguns escritórios, 15% de acordo com a pesquisa, sendo que 13,5% são organizações familiares com projeto de profissionalização em andamento. Mas 38,5% informaram ser sociedades com contratos de associação (sócios menores) e 31,6% estariam com as cotas mais pulverizadas, distribuídas entre sócios diversos, não de uma família. Em 34% dos escritórios os sócios não titulares têm apenas uma cota, o mínimo exigido, o que demonstra que ainda há uma concentração no controle. Anna Luiza acredita na tendência de fusões e associações entre escritórios, predominando os médios e grandes escritórios.

Clemencia Beatriz Wolthers, da diretoria executiva do Centro de Estudos da Sociedade dos Advogados (Cesa), avalia que o preconceito contra a profissionalização dos escritórios é em parte devido à interpretação equivocada de que, se escritórios não poderiam ter não-advogados entre os sócios, também não poderiam contratar outros tipo de profissional para a administração. Mas o Provimento nº 112 da OAB, de 2006, permitiu claramente, no artigo 3º, a contratação de outros profissionais não advogados para fins específicos de administração. Ela entende que as decisões estratégicas devem continuar a cargo dos sócios.

A pesquisa foi realizada durante o mês de dezembro com 846 escritórios do país, e divulgada ontem no Conselho Regional de Administração de São Paulo, no âmbito dos preparativos para o Congresso e Exposição de Administração Legal para Advogados (Fenalaw 2007), no qual a pesquisa será divulgada.

Clipping Jurídico M&B-A::22/03/2.007

22/03/2007

Depósito prévio entra na pauta do STF do dia 28

Está marcado para a quarta-feira que vem, dia 28, o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do caso do depósito prévio de 30% para os recursos administrativos do INSS. A discussão está em cinco votos a favor e apenas um contra o processo da HTM Distribuidora de Melaço - com pedido de vista ao ministro Cezar Peluso. Previsto para entrar na pauta no início deste mês, mas depois adiado, o julgamento deverá servir de precedente também para o fim do depósito prévio nos recursos administrativos da Receita Federal.
A exigência do depósito nos recursos ao conselho do INSS é motivo de uma das disputas mais comuns da área tributária, pois o INSS não aceita o arrolamento de bens, apenas o depósito. Apesar de serem comuns liminares concedendo a substituição, advogados reclamam que a jurisprudência não é pacífica, o que atrapalha os processos administrativos de alguns clientes.

No caso da Receita Federal, o arrolamento já é aceito desde 2002. No arrolamento, a empresa pode oferecer bens em garantia, até o limite de seu patrimônio, o que via de regra permite que todas as empresas podem recorrer. Mas o arrolamento também não é muito bem visto pelos empresários, pois atrapalha eventuais transações comerciais com os bens arrolados.

O julgamento do Supremo ameaça reverter um posicionamento firmado pela casa há quase sete anos, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 1976, quando foi reconhecida a constitucionalidade da exigência. Com a mudança na composição da corte, o ministro Marco Aurélio, vencido no julgamento da Adin em 1999, levou o tema de novo ao plenário.

Lei da Super-Receita altera intimação

Os procuradores da Fazenda Nacional terão, a partir de maio, prazo definido para se manifestarem em processos administrativos com decisões desfavoráveis à União. Até hoje, a intimação dos procuradores se dava praticamente pela vontade dos mesmos, pois dependia de o próprio procurador comparecer pessoalmente às secretarias dos Conselhos de Contribuintes para tomar ciência do acórdão dos processos perdidos pela Fazenda. Só então começava a contagem do prazo para o recurso ou para o trânsito em julgado do processo. Na prática, os contribuintes tinham que esperar meses para que seu processo tivesse andamento. A partir de agora, entretanto, os procuradores serão intimados na sessão seguinte do Conselho à formalização do acórdão ou num prazo de 40 dias.

A alteração está no artigo 44 da Lei que cria a Super-Receita, a Lei nº 11.457, publicada no último dia 19. O dispositivo que entra em vigor no dia 2 de maio trará muita dor de cabeça para a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. O procurador-geral adjunto, Fabrício da Soller, conta que existem hoje dois mil processos parados nos conselhos esperando a manifestação da Fazenda. Se todos estes processos tiverem que ser desembaraçados a partir de maio, a procuradoria não terá estrutura e nem tempo hábil para fazer a análise dos possíveis recursos. "A nova lei vai tornar mais célere o fluxo de processos nos conselhos, mas não temos condições de nos adaptar até maio", diz Da Soller. Ele lembra que apesar de a Lei da Super-Receita também prever a contratação de 1.200 novos procuradores, não será possível fazer um concurso e preparar pessoal em menos de dois meses.

A idéia da procuradoria é tentar negociar com os Conselhos de Contribuintes uma forma de administrar o andamento dos processos hoje em estoque. O presidente do 1º Conselho, Manoel Antonio Gadelha Dias, diz entretanto que essa negociação só é possível dentro da lei, e a nova disposição prevê que a partir de maio os procuradores sejam intimados a manifestar-se sobre todos os processos que estão hoje parados. E isso começará a partir da sessão do conselho que acontece no fim deste mês. A lei prevê que caso os procuradores não tenham comparecido à sessão e, por isso, não possam ser intimados pessoalmente, essa intimação será feita em até 40 dias contados a partir da formalização do acórdão por meio do envio dos autos, e protocolo, para a própria procuradoria. A partir de então começa a contagem de um prazo de 30 dias em que eles serão considerados pessoalmente intimados. Depois desses quase dois meses e meio, é que começará a contar o prazo de 15 dias para a entrada de recurso administrativo.

O advogado Plínio Marafon, do escritório Braga & Marafon, diz que ainda é um prazo muito longo para que a Fazenda possa recorrer. Mas admite que a procuradoria não tem hoje estrutura e que a qualidade dos recursos tende a cair, ou então, os contribuintes vão ganhar a causa definitivamente sem que haja sequer a tentativa de recursos. Principalmente se os dois mil processos tiverem que ser analisados nos próximos meses. Pode ser pouco tempo não só para a estruturação de argumentação do recurso, como também para a procura de posições divergentes entre as diversas câmaras dos conselhos. Sempre que há um julgamento por unanimidade, um recurso à Câmara Superior de Recursos Fiscais só pode ser levado adiante se há posicionamento divergente dentro do próprio Conselho.

O presidente do 1º Conselho diz que já há uma movimentação dos procuradores para reduzir os estoques e que desde fevereiro o número de 862 processos pendentes caiu para 600. Gadelha Dias diz ainda que não vê dificuldade para os procuradores analisarem os recursos. "Hoje em 90% dos processos pendentes de posição da Fazenda os procuradores oficializam o recurso ou o trânsito em julgado em até seis meses", diz Gadelha.

Sérgio Presta, do Veirano Advogados, diz que pelo menos agora existe uma regra. "O problema é não haver sanção prevista", diz. Os advogados temem que o Conselho continue permitindo que os procuradores escolham os processos dos quais podem ser intimados imediatamente.

PGR é favorável a projetos de súmulas

A Procuradoria Geral da República (PGR) proferiu parecer favorável à aprovação de todos os sete projetos de súmulas vinculantes preparados pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Sucinto, o posicionamento da PGR limitou-se a não opor obstáculos à aprovação. Com a posição da Procuradoria, os projetos darão início a uma tramitação interna no STF que ainda não se sabe bem qual será.

Uma das hipóteses é de que as súmulas vinculantes serão aprovadas da mesma forma que as súmulas convencionais, em sessões administrativas fechadas. Outra hipótese é de que elas sejam distribuídas uma a uma para os ministros como se fossem processos judiciais novos, e votadas em sessões abertas no plenário. O trâmite interno a ser seguido pelas súmulas poderá ser definido pela presidente do tribunal, Ellen Gracie, ou ainda, pelo presidente da comissão de jurisprudência do Supremo, Marco Aurélio de Mello. Há também a possibilidade de que todos os ministros se reúnam para decidir a questão.

Segundo o chefe de gabinete de Marco Aurélio, Marcos Paulo Loures Menezes, depois do parecer da PGR os projetos devem voltar para o gabinete para receber parecer do próprio ministro. Isso significa que ele pode ainda modificar ou até rejeitar algumas das propostas. A partir daí, diz o assessor, ainda não se sabe qual será o caminho a ser seguido. Ele diz que pela relevância do tema é possível que se decida criar um regulamento específico para as súmulas.

Entre os sete projetos de súmulas, há dois entendimentos com grandes riscos de não serem aprovados. Os projetos sobre progressão de pena para crimes hediondos e a elevação da base de cálculo da Cofins não conseguiram a maioria de oito votos quando foram julgados em plenário, quórum mínimo para a aprovação de uma súmula vinculante. O projeto mais crítico é da volta da progressão de pena para crimes hediondos, tema aprovado em plenário no início de 2006 por seis votos a cinco. O resultado foi polêmico e é pouco obedecido pelos juízes das primeiras instâncias, o que tem obrigado o STF a apreciar um grande número de ações sobre o tema.

O aumento da base de cálculo da Cofins, derrubado por cinco votos a quatro no fim de 2005, pode abrir um rombo nas contas do governo federal, mas é menos controverso. A decisão do STF calou as discordância nas primeiras instâncias e o prejuízo da União não será necessariamente maior com a súmula, apenas será cobrado mais rápido.

Precatórios e compensação tributária

Promulgada em setembro de 2000, a Emenda Constitucional (EC) nº 30 estabeleceu que os precatórios decorrentes de ações judiciais iniciadas até 31 de dezembro de 1999 fossem liquidados em dez prestações anuais. Essa sistemática constitucional de pagamento trouxe uma novidade para o campo tributário: na hipótese de inadimplemento de precatório, a prestação anual inadimplida terá poder liberatório para pagamento de tributos.

Este poder liberatório, nada tem de benefício, favor, prêmio ou coisa que o valha. Representa garantia constitucional, àquele que já enfrentou longa batalha judicial, para recebimento dos valores a que tem direito por força de decisão judicial. Como contrapartida ao alívio financeiro que o parcelamento trouxe aos Estados e municípios, ao credor foi dada um mínimo de certeza de que o seu crédito seria quitado, ainda que parceladamente, e acrescido de juros. Porém, na eventual inadimplência do poder público, o legislador determinou que a falta de pagamento da parcela anual permite que o credor pague tributos devidos com o seu crédito.

Na prática, porém, esta garantia constitucional vem sendo aviltada por alguns governantes. Na esperança de que o Congresso Nacional se sensibilize de novo com as dificuldades financeiras e recrie regra de calote, alguns municípios e Estados seguem sem pagar as parcelas anuais de suas dívidas. O argumento é de que não existiria, no âmbito da legislação estadual ou municipal, norma regulamentando essa compensação.

A inverdade jurídica para encobrir a marotagem financeira é que a falta de leis estaduais ou municipais que regulem o "modus operandi" da compensação, inviabiliza o confronto autorizado pela Constituição Federal, e retira o poder liberatório do precatório inadimplido.

Vale anotar que ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2851/RO, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade de Lei editada pelo Estado de Rondônia autorizando a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o artigo 78, ADCT, introduzido pela EC nº 30.

Cabe aqui, uma reflexão. Se fosse necessária a prévia edição de lei estadual ou municipal para regular a compensação, bastaria que não fosse editada para se desrespeitar o comando constitucional. Ou seja, o Estado-Membro ou município "caloteiro" tem uma solução jurídica para manter o "calote": cruza os braços e não edita tal lei, e enfraquece o comando constitucional.

Para afastar essa conclusão, o que se deve perquirir é se a extinção da dívida tributária de que trata o artigo 78 do ADCT se dá efetivamente por compensação. Na verdade, a extinção da dívida tributária ocorre pelo pagamento da exação e pode ser feito apenas com título judicial.

A Lei Federal nº 9.430, que regula a compensação de tributos, pode ser aplicada aos Estados e municípios

Partindo da premissa de que a Constituição Federal não emprega palavras inúteis, e na busca do cumprimento de tal regra, fica claro que o próprio precatório, acompanhado de certidão expedida pelo cartório judicial atestando que o ente público não depositou a verba correspondente, é moeda apta para liquidar tributos devidos em favor da entidade "caloteira".

Ainda que se aceite a necessidade da existência de norma autorizando a compensação, é possível sustentar que a Lei Federal nº 9.430, de 1996, que regula a compensação de tributos federais, pode ser aplicada aos Estados e municípios. Ela tem caráter de norma geral e supre a falta de normas estadual e municipal por se tratar de competência legislativa concorrente.

A primeira conclusão é que o poder liberatório do precatório inadimplido significa força corrente, enquanto moeda, para pagamento de tributo devido para a municipalidade ou para o Estado-Membro devedor. O precatório é um título público revestido de certeza e liquidez suficientes para por fim à obrigação tributária, sendo desnecessária a edição de qualquer norma que cumpra o determinado pela EC nº 30.

Como segunda conclusão, é possível observar que a sistemática da compensação da Lei 9.430 também poderia ser aplicada aos Estados e municípios, até que eles venham a exercer sua competência legislativa sobre a matéria.

Assim, cabe perguntar: poderia o Poder Judiciário atuar em tal situação, extinguindo a obrigação tributária que Estado ou Município inadimplente se recusam a extinguir sob a alegação de falta de norma?

Entende-se que sim. O juiz, em face de ação judicial proposta, pode declarar a extinção da obrigação por meio da compensação, ou declarar extinta a obrigação em razão do pagamento, determinando que o Estado ou Município aceite a parcela não paga do precatório para liquidação do tributo devido pelo cidadão.

Para finalizar, vale ressaltar que existe instrumento judicial apto para fazer valer o comando constitucional que confere poder liberatório aos precatórios inadimplidos. Ele garante ao contribuinte o direito de quitar tributo vincendo com créditos decorrentes de processos judiciais.

Eduardo Ricca e Gustavo Viseu são advogados do Viseu, Cunha, Oricchio Advogados

::Clipping Jurídico M&B-A::21/03/2.007

21/03/2007

Casos da CSLL chegam ao STF

Antecipando a ida ao plenário da disputa da exclusão da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) da base de cálculo do Imposto de Renda, a Fazenda está preocupada com os pedidos de liminares que começam a chegar ao Supremo Tribunal Federal (STF). Recentemente, a Alfa Arrendamento Mercantil pediu ao Ministro Cezar Britto uma cautelar para suspender a cobrança do tributo enquanto o caso não vai a plenário. O ministro negou o pedido, mas nele havia um detalhe: não foi mencionado que o STF já tem seis votos em uma disputa-irmã: a exclusão do ICMS da base da Cofins.

O perdido do banco de arrendamento foi julgado no dia 26 de dezembro, mas não levou em conta o resultado do julgamento parcial do caso do ICMS, levado ao plenário em agosto. O advogado responsável pela ação, Luiz Eduardo Girotto, disse que está começando a mudar as petições sobre o caso da CSLL, para citar também o precedente do STF sobre o ICMS. Sem o novo argumento, diz o advogado, Carlos Britto acabou decidindo o caso com base em argumentos processuais. Mas, para o advogado, a nova alegação tem grandes chances de influenciar os ministros.

No caso, o ministro negou a liminar por entender que não havia o requisito da "aparência do bom direito", ou seja, a tese não parecia procedente, à primeira vista. "Nâo há, por enquanto, votos favoráveis ou desfavoráveis à tese defendida pelos recorrentes", diz Britto.

Notários vão ao CNJ contra regra de concurso

A Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg-BR) está tentando uma nova cartada contra o quarto concurso para notários realizado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Trata-se de um procedimento de controle administrativo (PCA) no Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que pede que o conselho interfira no concurso de remoção de oficiais - transferência entre cartórios - em São Paulo.

A Anoreg discute a exigência pelo TJSP da prova de conhecimentos além da de títulos para a transferência. "Então, o juiz ou o promotor que for promovido ou pedir remoção de uma comarca para outra também vai ter que passar por nova prova?", questiona o consultor jurídico da Anoreg, Frederico Viegas.

A discussão envolve uma mudança que foi feita na legislação federal. A Lei nº 8.935, de 1994, que regulamentou a atividade dos cartórios e a forma de ingresso e transferência na carreira, falava em concurso "de provas e títulos" tanto para novos registradores e notários quanto para a remoção. A Lei nº 10.506, de 2002, foi editada especialmente para alterar o trecho da lei que falava dos concursos, o artigo 16, e excluiu a prova de conhecimento dos requisitos para a remoção.

A Anoreg é autora de uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) em favor da Lei nº 10.506, de 2002, para encerrar as polêmicas com relação à alteração. Viegas argumenta que a mudança na Lei dos Cartórios foi necessária por um erro de digitação no texto original.

A polêmica divide os donos de cartórios mais antigos e os mais novos que já ingressaram por concurso. Os mais antigos se sentem prejudicados pela prova de conhecimentos jurídicos, já que, desde a lei de 1994 apenas bacharéis de Direito ou pessoas com mais de dez anos de experiência em cartórios podem fazer concurso.

O concurso paulista é alvo ainda de uma ação direta de inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal (STF), também da Anoreg, nesse caso questionando a legalidade da Resolução nº 612, de 1998, do TJSP, que institui o concurso neste modelo.

A expectativa da Anoreg é que o CNJ atue à semelhança do que fez a respeito do concurso de Mato Grosso. Em janeiro, o CNJ decidiu que a Lei Estadual nº 4.964, de 1985, não poderia ser aplicada em detrimento da Constituição ou da lei federal. No caso mato-grossense, a lei estadual permitir a remoção entre naturezas de serviços diferentes, como, por exemplo, de um registro civil para um registro de imóveis.

No caso paulista, o pedido de liminar da Anoreg foi indeferido no dia 12 de março pelo conselheiro Joaquim Falcão, mas ainda irá ao plenário do Conselho para uma decisão final. Falcão determinou que a Presidência do TJSP fosse oficiada para prestar as informações que julgar relevantes.

O papel dos bancos no desenvolvimento sustentável do país


A recente divulgação de pesquisas científicas sobre o nível de aquecimento global despertou a atenção dos mais diversos setores da sociedade mundial, dando a impressão de que, finalmente, a questão ambiental será inserida como tema prioritário na agenda político-econômica internacional. Ao que parece, caminhamos para a superação do velho paradigma de que a preocupação ambiental implica em obstáculo ao desenvolvimento econômico. Volta-se a falar em desenvolvimento sustentável, entendido como o desenvolvimento que atende às necessidades do presente, sem comprometer a possibilidade de satisfação de necessidades das gerações futuras.

A variável ambiental é um dos principais componentes de um modelo de desenvolvimento realmente sustentável. Nosso país detém quase um quarto de todas as espécies animais e vegetais do planeta, o que revela o tamanho de nossa responsabilidade e a importância de nossa atuação para a conservação da Terra. É nosso dever contribuir para a reformulação do relacionamento entre o capital e a natureza.

Ao se falar em responsabilidade ambiental dos bancos, surgem os aspectos legais pertinentes à imputação de deveres às instituições financeiras e penalidades daí decorrentes. A Lei nº 6.938, de 1981, que institui a Política Nacional de Meio Ambiente, estabelece a obrigação legal de entidades e órgãos de financiamento e incentivos governamentais condicionarem a aprovação de projetos habilitados a esses benefícios ao licenciamento ambiental, na forma daquela lei, e ao cumprimento das normas do Conselho Nacional de Meio Ambiente (Conama).

Mas a responsabilidade dos bancos não se esgota numa simples verificação documental, já que, sendo a responsabilidade civil ambiental tida como objetiva, à luz do artigo 3º, inciso VI e do artigo 14, § 1º, o poluidor é obrigado, independentemente de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros. Por sua participação como agente financiador de atividade potencial ou efetivamente poluidora, a instituição financeira é uma das destinatárias da norma e pode, em tese, ser responsabilizada pelos danos que a atividade praticada pelo financiado causar.

A responsabilidade dos bancos não se esgota na verificação documental, pois se trata de responsabilidade objetiva

Entretanto, mais importante que a punição é a conscientização. No plano internacional, o Programa das Nações Unidas para o Ambiente (PNUA), editou, em 1992, a Declaração Internacional dos Bancos sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável, reconhecendo que "o desenvolvimento sustentável depende de uma interação positiva entre o desenvolvimento econômico e social, e a salvaguarda do ambiente, a fim de equilibrar a satisfação dos interesses das gerações atuais e futuras". No Brasil, o governo federal criou o Protocolo Verde, instrumento criado para induzir bancos e órgãos públicos a incorporar a questão ambiental como critério de análise de concessão de créditos e benefícios fiscais.

A partir da década de 90, disseminou-se a alternativa de incorporar instrumentos econômicos à gestão ambiental, de modo a complementar os esquemas tradicionais de regulação direta. E é ai que as instituições financeiras podem ajudar, contribuindo para a aplicação do instrumento econômico à gestão ambiental no Brasil.

O papel a ser desempenhado pelos bancos não deve se ater à burocrática verificação de licenças e estudos de impacto ambientais dos empreendimentos. É preciso desenvolver uma política de concessão de crédito e linhas de financiamento voltadas para a gestão responsável dos recursos naturais. Como ponto de partida, poder-se-ia tomar os principais pontos da Declaração Internacional dos Bancos, com destaque para a recomendação de uma abordagem preventiva da gestão ambiental e o reconhecimento de que a avaliação do risco ambiental devem fazer parte do processo normal de gestão de riscos. Impõe-se que os bancos adotem essas premissas não apenas no plano interno - o que, aliás, se espera de qualquer organização socialmente comprometida - mas também na orientação de suas ações estratégicas e negociais.

O foco dessa atuação deve ser a prevenção e conscientização ambientais, capazes de produzir mudanças nos métodos de produção e hábitos de consumo da sociedade brasileira. A atuação pode se dar em duas frentes: através da ampliação do financiamento de pesquisas e programas de educação ambiental, onde os bancos atuariam junto ao meio científico e educacional, incentivando, sob a forma de patrocínio ou bolsas de estudo, os projetos de pesquisa em instituições de ensino; e através da criação de fundos de investimento e linhas de crédito especiais para projetos de repercussão ambiental positiva, com juros reduzidos, aplicando, para as demais linhas de crédito, um rating de risco menor para as empresas que adotarem práticas ambientais em sua planta ou junto à comunidade em que estão inseridas.

Com essas iniciativas, dentre muitas outras, os bancos darão passos largos para seu engajamento na questão ambiental, contribuindo fortemente para conciliação dos interesses das gerações presentes e futuras, e, com isso, para a preservação do mundo em que vivemos.

Fabiano Jantalia é procurador do Banco Central do Brasil em Brasília (DF) e especialista em direito do Estado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

Súmula exige planejamento orçamentário da Fazenda

Criada inicialmente para evitar a resistência de juízes rebeldes à posição do Supremo Tribunal Federal (STF), a súmula vinculante acabou virando um instrumento de política pública. Ainda no governo Fernando Henrique Cardoso, o projeto constitucional da súmula ganhou um adendo para estender a obediência, além dos juízes, ao poder público. O impacto dessa mudança nunca foi devidamente avaliado durante a tramitação, mas a partir deste ano o governo federal terá a oportunidade de vê-lo na prática. Entre os sete projetos de súmula prestes a ir a plenário, um trata de uma derrota bilionária do governo: a base de cálculo da Cofins. A medida também dará um outro contorno a novas derrotas em disputas tributárias, como a que se delineia no caso da exclusão do ICMS da base da Cofins.

Por enquanto, a Fazenda está tranqüila com os desdobramentos da transformação da decisão da base de cálculo da Cofins em súmula. Segundo o procurador-adjunto da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Fabrício Da Soller, com a aprovação da súmula vinculante a Fazenda terá de devolver os depósitos judiciais relativos à disputa - estimados em R$ 6 bilhões em meados do ano passado - e a Receita Federal terá de passar a recolher a Cofins sobre o faturamento - o que deixa de fora as receitas financeiras. Contudo, diz Da Soller, a queda de arrecadação será pequena, pois hoje praticamente todas as empresas já têm ações sobre o assunto ou simplesmente não recolhem mais o tributo conforme a receita bruta. O maior impacto viria do saque dos depósitos, que são contabilizados como despesa corrente, mas que já estão se esvaindo do caixa da União aos milhões desde o início de 2006.

O relatório do Ministério do Planejamento sobre os riscos fiscais na lei orçamentária de 2007 afirma que a questão da base de cálculo da Cofins já deixou de ser um risco fiscal, uma vez que teve decisão definitiva do STF. O relatório, contudo, ainda não faz previsão sobre os desdobramentos dos novos fantasmas tributários do governo: a disputa da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e a possível entrada em pauta da exclusão da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) da base de cálculo do Imposto de Renda.

O problema dessas disputas é que elas são pouco conhecidas, e os tributos estão sendo arrecadados normalmente. Segundo o Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), normalmente apenas 40% dos contribuintes entram na Justiça contra tributos. Mas com uma súmula, a decisão vale para todos. Somadas, as duas decisões representariam R$ 65 bilhões em devoluções de tributos, e R$ 12,4 bilhões em arrecadação anual.

Um dos principais articuladores da reforma do Judiciário quando juiz, o hoje deputado Flávio Dino (PCdoB-MA), diz que a questão da vinculação ao poder público foi criada como uma espécie de compensação aos opositores da súmula, que acreditavam que ela dava muito poder ao STF. Com a vinculação do poder público, os benefícios de uma súmula se espalhariam por todo o sistema judicial, reduzindo o número de processos. Ele diz que o mecanismo foi incluído na proposta entre 1999 e 2000, defendida pelo próprio Gilmar Mendes, então Advogado Geral da União. De acordo com Dino, o tema do impacto orçamentário chegou a ser discutido, mas não interferiu na formulação da proposta, até porque não se tinha uma estimativa exata desse impacto.

Secretário da Reforma do Judiciário durante a tramitação da reforma do Judiciário no governo Lula, Sérgio Renault diz que a questão tributária, ainda que relevante, não chegou a ser debatida. "Apesar de eu saber que a questão tributária tinha um peso enorme, ela nunca chegou a interferir no andamento da proposta", diz Renault. As discussões durante a aprovação da súmula vinculante se concentraram na questão da liberdade de deliberação dos juízes das primeiras instâncias, e o excesso de poder concedido ao STF. Além dos juízes, a oposição vinha da Ordem dos Advogados do Brasil. Segundo ele, ao lado do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a súmula foi o ponto que atrapalhou o andamento da proposta.

::Clipping Jurídico M&B-A::20/03/2.007

20/03/2007

CertiSign obtém decisão definitiva para deixar de recolher a Cide

O presidente da CertiSign, Sérgio Kulikovsky, estava em uma reunião de negócios na tarde de ontem quando soube por um e-mail da reportagem que sua empresa nunca mais precisará recolher a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide). O executivo foi pego de surpresa com a notícia. Mas o advogado que patrocinou a ação na Justiça federal carioca também teve que reler o processo ontem quando foi procurado para comentar a decisão. Ambos já tinham esquecido da ação que iniciou em 2001 e que aparentemente não iria terminar tão cedo. A surpresa dos participantes mostra a pitada de sorte que permeou todo o processo, finalizado no último dia 9 de março, sem que os tribunais superiores tenham analisado o mérito da questão.

Para a CertiSign pouco importa quem julgou ou deixou de julgar o caso pois, o que vale mesmo é a chancela do "transito em julgado" em seu processo - jargão jurídico usado para dizer que não cabe mais nenhum recurso e que a causa teve um fim. Para a Fazenda Nacional, que perdeu a oportunidade de discutir o assunto no Supremo Tribunal Federal (STF), cabe agora pensar em argumentos fortes para tentar uma ação rescisória. Para os outros contribuintes, fica o importante precedente aberto pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 2ª Região que decidiu pela ilegitimidade da Cide, por considerar que o fundo a que se destinava a contribuição não existe legalmente.

A lógica da decisão da Quarta Turma do TRF, ao julgar a questão em novembro de 2003, foi montada em função da criação do Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (FNDCT). Este fundo foi estabelecido pela Constituição Federal de 1988, mas as disposições transitórias previam que a ratificação deveria ser feita por meio de Lei Ordinária em até dois anos. A lei que institui o fundo foi editada, entretanto, em 1991, quando já era necessário que tivesse sido feito por meio de Lei Complementar. Desta forma, o fundo foi considerado inexistente e como era para ele que se destinava a contribuição exigida pela Lei 10.168, de 2000, a Cide, os desembargadores entenderam que o tributo também se tornava inexistente.

Diante dessa decisão, a Fazenda interpôs o que se chama de embargos de declaração. Alegava que a decisão de inconstitucionalidade deveria ter sido proferida pela Corte Especial e não pela turma. A Turma, entretanto, alegou que não se tratava de inconstitucionalidade e sim de ilegitimidade. Com isso, a Fazenda recorreu ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Mas em novembro do ano passado, os ministros do STJ entenderam que a decisão do tribunal regional estava apoiada em índole constitucional. "Necessária, assim, a interposição simultânea do recurso extraordinário (ao STF)", disse o ministro relator Castro Meira. Sem ter feito o recurso simultâneo ao STF, a Fazenda Nacional não tinha mais como recorrer. Dessa forma, a decisão transitou em julgado e nem o STJ, nem o Supremo, analisaram o mérito da legalidade ou não da Cide, como explica o advogado Maurício Barros, do escritório Zilveti e Sanden Advogados que acompanha de perto todas as decisões sobre o assunto.

O fato de a Fazenda não ter entrado com o recurso no Supremo foi mais um quesito "sorte" que se juntou à causa. Outro fator, foi o fato de o escritório Barbosa, Mussnich e Aragão ter decidido levar adiante o processo mesmo depois de ter perdido a CertiSign como cliente. O advogado Andrei Furtado Fernandes, sócio do escritório, conta que a banca decidiu que deixaria o processo em julgamento já que a decisão do TRF 2 tomada em 2003 era importante para a jurisprudência.

Para o presidente da CertiSign o fim da ação é importante porque trará uma boa economia à empresa que não só deixa de pagar os 10% a título de Cide em transferências de tecnologia e pagamento de royalties ao exterior como ainda poderá pedir ressarcimento do que pagou até agora. De qualquer forma, Kulikovsky conta que a empresa já havia tomado a decisão estratégica de se tornar uma produtora de software e tecnologia e não mais importar. "A carga tributária era muito alta", disse Kulikovsky. A Procuradoria Nacional da Fazenda não retornou a ligação até o fechamento desta edição.

Empresa reduz no STF alíquota de Cofins

Um raro precedente do Supremo Tribunal Federal (STF) garantiu a uma empresa paulista a redução da alíquota da Cofins de 3% para 2%, contrariando a posição definida no plenário da corte em novembro de 2005. O precedente transitou em julgado na semana passada graças a uma brecha processual, mas pode ser uma esperança para quem ainda tem decisões favoráveis em temas controversos nas primeiras instâncias - caso da elevação da alíquota e da disputa da Cofins dos profissionais liberais.

O ministro Sepúlveda Pertence reviu na Primeira Turma do STF uma decisão proferida por ele mesmo, deixando de aplicar a posição pacificada no plenário. Assim, acabou mantida uma decisão antiga do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região contrária ao fisco.

Segundo a decisão, o STF não poderia aceitar o recurso da Fazenda, pois a União não havia exaurido os recursos na segunda instância. No caso, Pertence identificou que a decisão contestada, da Terceira Turma do TRF, não foi levada ao Órgão Especial do Tribunal. "Viola o dispositivo constitucional o acórdão proferido por órgão fracionário, que declara a inconstitucionalidade de lei, sem que haja declaração anterior proferida por órgão especial" diz a decisão.

Segundo o advogado responsável pela decisão do STF, Marcos Tavares, do Tavares e Oliveira Advogados, em vários tribunais havia posicionamentos favoráveis ao contribuinte antes do tema chegar ao plenário do STF. Para esses precedentes antigos, é possível encontrar situações análogas - em que a Fazenda foi "afoita" ao apresentar um recurso diretamente ao STF. Situação muito parecida, diz, pode se repetir no caso da Cofins dos profissionais liberais, em que a divergência dentro dos TRFs também é grande. No julgamento da Cofins no Supremo, na semana passada, o ministro Marco Aurélio de Mello também defendeu que a revisão constitucional deveria passar antes pelo orgão especial, mas no caso, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O risco da inversão de fases na licitação


Já há algum tempo existe uma tendência legislativa e doutrinária favorável à chamada inversão de fases da licitação. Por meio dessa inversão de fases, a análise dos documentos de habilitação (técnica, jurídica, econômico-financeira) fica relegada a segundo plano, dando-se prioridade à abertura e comparação das propostas de preço.

Ou seja, em primeiro lugar compara-se o valor das propostas, e posteriormente verifica-se se o proponente que apresentou o menor preço possui a capacitação necessária a prestar o serviço, realizar a obra, fabricar e entregar o bem objeto da licitação. Essa inovação tem sido proposta e adotada em legislações de âmbito federal, estadual e municipal.

Os maiores defensores da medida, na sua maioria administradores públicos, alegam que a inversão de fases trará maior agilidade aos procedimentos licitatórios, pois reduzirá o número de recursos administrativos e judiciais durante fases intermediárias da licitação.

Nada contra que se adote a inversão de fases para licitações cujo objeto seja a prestação de serviços ou aquisição de bens de uso comum. Aliás, o pregão serve exatamente para tais casos, e tem demonstrado êxito na redução de custos e tempo das licitações.

Tudo contra que se generalize a prática, e que se estenda a sistemática para licitações cujo objeto seja mais complexo, tais como obras e serviços de engenharia ou aquisição de bens sob encomenda para entrega futura, concessão de serviços públicos, PPPs etc. Especialmente em tais casos, as condições de habilitação técnica e econômica são mais importantes do que o preço oferecido e, nesses casos, a administração pública não pode se ater primeiramente ao aspecto financeiro, sob o risco de comprometer a qualidade do serviço ou do bem contratado por meio desse processo de licitação.

A administração pública deve obediência ao princípio da eficiência. A licitação destina-se à contratação mais vantajosa (e não mais barata) para a administração. Assim, a finalidade de um procedimento licitatório não é, ou não deveria ser, a contratação da proposta financeira mais vantajosa para a administração pública, mas a contratação, pelo preço justo, da melhor técnica e do fornecedor que comprove possuir condições técnicas e operacionais de entregar o objeto da licitação com segurança e garantia.

A administração pública não pode se ater primeiro ao aspecto financeiro, sob o risco de comprometer a qualidade do serviço

A inversão de fases nada mais é do que mais um passo na valorização, exagerada, da variável preço nas aquisições públicas. A administração pública não deve optar por adquirir bens de pior qualidade, pelo menor preço. Diante dessa "corrente" do menor preço, o administrador - para não ser acusado de improbidade - adquire o pior produto pelo menor preço, e normalmente sem garantias.

Em uma licitação de fases invertidas, dificilmente a administração pública simplesmente desclassificará o licitante que apresentou o menor preço, ainda que haja falhas na sua habilitação técnica ou econômica. O administrador público será compelido a contratar a empresa que apresentar preço mais baixo, sem levar em consideração outros aspectos primordiais, como a qualidade do trabalho a ser desempenhado, ou as garantias exigidas no edital.

A inversão de fases, sem dúvida, permitirá a participação de licitantes sem condições técnicas e econômicas, que ofertarão preços baixos ou inexeqüíveis. As conseqüências serão os famigerados aditivos contratuais, inadimplemento de contratos, punições administrativas, recursos ao judiciário, etc. Tudo o que contraria o interesse público.

A Constituição Federal, artigo 37, inciso XXI, determina que a lei estabeleça "...exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações". E a legislação aplicável - especialmente a lei nº 8.666, de 1993, - estabelece e regula as condições de habilitação, limites de garantias, procedimentos. Ou seja, o administrador público está obrigado a cumprir uma série de procedimentos com o fim de realizar uma licitação que vise à contratação mais vantajosa para a administração pública, o que inclui técnica e garantias.

Se o objeto da licitação, seja a aquisição de um bem ou prestação de um serviço, é daqueles que leva o administrador a incluir no edital a exigência de comprovação de habilitação técnica, econômico-financeira, ou garantias de execução do contrato, a conclusão lógica é que o cumprimento de tais requisitos pelo licitante é de interesse público, e não uma mera formalidade que pode ser verificada "a posteriori". A capacitação técnica, operacional e econômica do licitante, a prestação de garantias, e a verificação de tais condições de participação naquela licitação, são mais importantes do que a verificação do preço.

Em tais casos a administração pública tem o dever de analisar primeiramente tais condições de habilitação e de garantia, e não inverter as fases da licitação, pois estará invertendo não só fases, mas as prioridades do interesse público.

Lauro Celidonio Gomes dos Reis Neto é sócio do Mattos Filho Advogados e vice-presidente da Associação Brasileira da Infra-Estrutura e Indústrias de Base (Abdib)

TJRS examina norma sobre ICMS

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) determinou que a primeira instância rejulgue uma ação proposta pela Associação dos Distribuidores de Medicamentos do Rio Grande do Sul, por meio da qual a entidade contesta o uso do critério de "preço máximo ao consumidor final", sugerido pela indústria farmacêutica, para cálculo do ICMS. A ação deverá ser apreciada a partir dos dados de uma perícia que levantará os preços médios de venda de medicamentos praticados pelas farmácias do Estado.

O advogado que representa a associação, Ricardo Machado, do Bernardes Machado Advogados Associados, afirma que o sistema de substituição tributária também é usado no setor de medicamentos. Por isso, os distribuidores recolhem pelas farmácias o ICMS devido na venda dos medicamentos. Por se tratar de substituição tributária, no cálculo do imposto utiliza-se um preço presumido da venda final do medicamento. No caso do Rio Grande do Sul, diz o advogado, o Estado adota como valor presumido o preço máximo sugerido pela indústria. Segundo Machado, nem sempre o preço máximo sugerido é aquele praticado pelas farmácias. "Existe um teto máximo sugerido, mas não quer dizer que a farmácia vá praticar este valor", afirma Machado. Sendo assim, as distribuidoras estariam recolhendo ICMS a mais do que o efetivamente devido.

De acordo com Machado, a legislação do Estado admite o uso do preço final ao consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, desde que compatível com os valores mercado. No entanto, como afirma, os valores adotados pelo Estado seriam incompatíveis com a média de mercado praticada. O argumento foi aceito pelo desembargador Marco Aurélio Heinz, revisor do processo. Segundo o magistrado, a tese da associação consiste em provar que a base de cálculo adotada pelo Estado é incompatível com o mercado. O que só pode ser feito por meio de prova, já que a lei gaúcha exige a compatibilidade do preço sugerido com o preço de mercado.