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28/04/2006

A revisão global da Constituição Federal
Tramita no Congresso Nacional a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) nº 157, de 2003, para a convocação de uma assembléia para o ano de 2007, com o objetivo de fazer uma revisão constitucional global e constante a cada dez anos. Argumentando que mais de 50 emendas impuseram limites aos poderes públicos, a Constituição Federal teria se tornado um instrumento de ingovernabilidade, exigindo uma reforma ampla.
É importante esclarecer que, hoje, alterações são feitas por emendas constitucionais, reformas pontuais de competência do Congresso Nacional, por meio de discussão e votação da proposta na Câmara dos Deputados e no Senado Federal e a aprovação por maioria qualificada (três quintos dos membros respectivos de cada casa) em dois turnos, procedimento bem mais rígido do que o exigido para aprovação de leis.
O procedimento dificultado é a garantia de vigência efetiva da lei maior e impõe-se como limite absoluto ao poder de reforma, já que se trata de poder autorizado originalmente pelo povo quando da elaboração e promulgação da Constituição Federal. Já a revisão constitucional é uma reforma ampla e sistemática e foi autorizada uma só vez, no artigo 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, o que já ocorreu, em 1994. Não há qualquer outra autorização para a realização de reformas amplas. Ainda que a proposta de revisão constitucional traga a exigência de submissão do seu conteúdo ao povo, trata-se de um projeto que insere na Constituição Federal um dispositivo que permite a sua própria morte, o que é inadmissível.
Com a promulgação da atual Constituição Federal em 1988, povo e governo se obrigaram a observar os comandos constitucionais e revisões amplas não são permitidas, como já foi explicado. É claro que o povo, como titular de todo o poder, pode elaborar nova Constituição, mas não há qualquer reclamo popular nesse sentido. Vê-se, pelo contrário, o desejo de seu cumprimento, pois nesse documento jurídico estão retratados valores consagrados pela sociedade, cuja efetivação é desejada.
É necessário que se construa no mundo real as condições para que a Constituição não seja uma mera folha de papel
A lei maior contém o destino social projetado. Daí a imposição constitucional de tarefas que devem ser realizadas pelos poderes públicos para que o plano global de Estado e sociedade possa ser concretizado. Lembrando as palavras do antropólogo Darcy Ribeiro, o povo brasileiro é retrato de uma comunidade que até hoje serve a interesses alheios opostos aos seus, uma massa de trabalhadores explorados, humilhados por minorias dominantes, mas também um povo aberto para o futuro, alegre e com espantosa vontade de felicidade. Pretende-se um povo plenamente desenvolvido, no aspecto material, ético e emocional. É imperioso, para tanto, construir um Estado que garanta o pleno desenvolvimento da pessoa humana, em todas as suas dimensões, através da educação para a cidadania, para o trabalho, para o respeito ao meio ambiente, para a ética.
É por isso que a Constituição Federal enuncia como fundamentos do Estado brasileiro a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, que tem por fins a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, sem preconceitos, garantindo-se o desenvolvimento nacional com a erradicação da pobreza e das desigualdades sociais e regionais.
Para a realização desses fins, a Constituição Federal define tarefas, estabelece programas e não regulou tudo. Seus dispositivos contêm normas cujo grau de abstração necessita da mediação dos poderes públicos para a sua implementação, deixando espaço para a necessária ação política.
Lassale, advogado alemão (1825-1863), disse que se a Constituição escrita não corresponder aos anseios reais do povo, será apenas uma folha de papel, sucumbida a forças escusas. É necessário, assim, que se construa no mundo real as condições para que a nossa Constituição não seja uma mera folha de papel. O projeto de vida comunitário nela previsto precisa concretizar-se. Em nada contribui para isso as constantes modificações no seu texto, o qual precisa apenas ser cumprido. Deixem a Constituição em paz!

CCJ aprova restrição a recursos
A Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara dos Deputados aprovou na quarta-feira o Projeto de Lei nº 4.733, de 2004, que restringe a apresentação de embargos às decisões do Tribunal Superior do Trabalho (TST). O projeto tenta reduzir a taxa de recorribilidade interna do tribunal, de 26,8% em 2004, segundo levantamento do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). De acordo com a pesquisa, dos 75 mil acórdãos publicados pelo TST em 2004, 20 mil foram alvo de embargos. O projeto é uma das seis propostas encaminhadas pela Secretaria de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça para reformar o processo trabalhista, como parte da reforma infraconstitucional do Judiciário. Aprovada pela Câmara, a proposta segue ainda para o Senado.
Um dos responsáveis pela elaboração do projeto, o ministro do TST Ives Gandra Martins diz que o texto fecha a principal brecha para a apresentação de embargos protelatórios contra decisões das turmas do TST. Hoje, para levar um embargo à Subseção de Dissídios Individuais (SDI) - 1, a legislação prevê que os advogados devem comprovar a divergência entre as turmas ou violação de lei. O projeto retira a previsão sobre a violação de lei, que segundo Gandra Martins, era explorado pelos advogados para adiar o término da ação.

Cofins de sociedades vai para o Supremo
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) conseguiu concretizar na quarta-feira a estratégia de levar para o Supremo Tribunal Federal (STF) a discussão sobre o pagamento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) pelas sociedades de profissionais liberais. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou que o tema tem natureza constitucional e, por isso, deve ser julgado pelo Supremo. Com a decisão, a Fazenda dá um grande passo na disputa com chances de revertê-la em seu favor, principalmente porque o Supremo já deu mostras de que a Cofins poderia ser cobrada. Até então, apesar de não ser pacífica, o fisco estava em grande desvantagem em relação aos contribuintes. Isso porque a Súmula 276 do STJ isentava essas sociedades - que atinge todos os tipos de profissionais liberais, como advogados, médicos e contadores - de recolher 3% do tributo sobre o faturamento bruto. Por isso, sempre que a ação sobre o assunto chegava ao tribunal superior, o resultado favorecia o contribuinte.
A disputa, segundo um estudo realizado em setembro de 2005 pelo Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), está presente em 22.433 ações judiciais em todo o país, num total de R$ 4,4 bilhões discutidos.
A briga entre contribuintes e Fazenda teve início em 1996, com a edição da Lei nº 9.430. A norma instituiu a cobrança da Cofins para as sociedades civis de prestação de serviços profissionais a partir de 1997. Até aquele ano, as sociedades estavam isentas da contribuição, pois não havia qualquer previsão desse tipo na Lei Complementar nº 70, de 1991, que criou a Cofins. Os contribuintes foram ao Judiciário alegando que uma lei complementar não poderia ser alterada por uma lei ordinária, o que feriria o princípio da hierarquia das leis. A tese foi aceita pelo STJ, que em 2003 editou a Súmula nº 276, segundo a qual "as sociedades civis de prestação de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado". Mas, apesar do posicionamento do STJ, na segunda instância, ou seja, nos tribunais regionais federais (TRFs), ainda havia divergência em relação ao tema. Alguns eram pró-fazenda e outros pró-contribuintes.
O argumento da PGFN é o de que a Lei Complementar nº 70 é materialmente ordinária - ou seja, poderia ter sido perfeitamente tratada em uma lei comum - e assim a cobrança da Cofins por lei ordinária seria válida. Com o mesmo argumento, mas uma nova estratégia, a Fazenda orientou os procuradores a defender que o tema teria natureza constitucional e desta forma tentar levá-lo para a análise do Supremo, na buscar por reverter a questão. O procurador-geral adjunto da PGFN, Francisco Tadeu Barbosa de Alencar, afirma que, além disso, a Fazenda entrou com reclamações no Supremo em relação ao STJ. Em duas das reclamações aceitas pelo Supremo, a PGFN se baseou na Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 1 - que discutiu a constitucionalidade da Cofins - para alegar a usurpação de competência do Supremo pelo STJ. Segundo

Escritórios do Distrito Federal obtêm isenção
Os escritórios de advocacia do Distrito Federal obtiveram no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª região uma decisão, da qual não cabe mais recurso, que os libera do pagamento da Cofins incidente sobre o faturamento bruto das bancas. A vitória foi obtida pela seccional do Distrito Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-DF), que entrou com um mandado de segurança coletivo em favor dos associados.
De acordo com o advogado que representou a OAB na ação, Savio de Faria Caram Zuquim, do Caram Zuquim e Espírito Santo, Advogados e Consultores, o TRF confirmou o julgamento da primeira instância. Segundo ele, a decisão transitou em julgado no dia 7 de abril. O procurador-geral adjunto da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Francisco Tadeu Barbosa de Alencar, afirma que a Fazenda não foi intimada pelo TRF, por isso não recorreu da decisão. Ele afirma que a PGFN vai demonstrar o problema ao TRF.

Prefeitura de SP cria conselho de tributos
A Prefeitura de São Paulo divulgou ontem como deverá funcionar o Conselho Municipal de Tributos, segunda instância administrativa para a solução de controvérsias tributárias entre contribuintes e a administração municipal. Inspirado no Conselho de Contribuintes da Receita Federal e nos tribunais administrativos estaduais, o conselho paulistano será composto por quatro câmaras julgadoras efetivas compostas, cada uma, por seis conselheiros julgadores: três representantes dos contribuintes e três da prefeitura.
Apesar da divisão aparentemente democrática, a versão municipal do órgão nasce com uma deficiência em relação a suas inspirações. De acordo com o artigo 60 da Lei nº 14.107, de 2005, os presidentes e vices do Conselho e das câmaras serão escolhidos entre "representantes da municipalidade", ou seja da prefeitura. Como cabe a eles o voto de Minerva em caso de empate, cai por terra a paridade, um princípio básico dos conselhos de contribuintes federal e estaduais. Quem dá o alerta é o tributarista Eduardo Perez Salusse, do Neumann, Salusse, Marangoni Advogados. "Mas a criação do órgão de segunda instância é positiva, pois havia essa carência em âmbito municipal", pondera.
Edmundo Medeiros, do Iezzi, Medeiros, Zynger e Advogados Associados, lembra que se trata de uma reedição de lei editada pela gestão Marta Suplicy (PT), mas que "não foi implantada porque desloca funcionários da prefeitura e tem novas despesas".

:: Clipping Jurídico M&B-A :: 27/04/06

27/04/06

O recurso contra a sentença arbitral


O inconformismo com uma decisão contrária aos seus interesses é inerente ao ser humano. Desde os seus primeiros passos, enquanto criança, até a fase adulta, em questões pessoais, empresariais etc., invariavelmente surge um desconforto quando algo é deliberado em oposição às suas expectativas. O mesmo sentimento, quando não mais acentuado, ocorre relativamente às controvérsias resolvidas pelo Poder Judiciário ou por meio da arbitragem.

Em arbitragens, em princípio, não se tem a opção de impugnar a sentença arbitral como nas cortes estatais, pelo que se questiona a possibilidade e conveniência de previsão de um recurso arbitral ou recurso interno.

A convenção de arbitragem possui efeito vinculante, afastando a apreciação da controvérsia pelo Poder Judiciário, sem a possibilidade de revisão da decisão final. É possível, contudo, o pedido de nulidade, em uma ação autônoma, em restritas hipóteses ligadas basicamente à violação da ordem pública. Logo, ela não é isenta do controle estatal, mas este é limitado.

Não podem as partes, nem por mútuo acordo, convencionar que a sentença arbitral será objeto de recurso a ser apreciado pela corte estatal, por ausência de previsão legal e violação da estrutura funcional do Poder Judiciário. Também não pode o tribunal arbitral rever a sentença arbitral, a não ser em caso de pedido de correção por existência de erro material, obscuridade, dúvida, contradição ou omissão. Por outro lado, a legislação não proíbe que se estabeleça um recurso arbitral, a ser apreciado por outro colegiado.

Discute-se se isso afrontaria uma das vantagens da arbitragem - que é a celeridade - e se aumentaria os seus custos. De fato, quando se decide pela arbitragem geralmente se tem em mente que a disputa será decidida rapidamente, a um custo razoável e por pessoas com conhecimento específico da matéria.

Porém, conforme o caso, o recurso arbitral não necessariamente importará um acréscimo desmedido de tempo, pois, em regra, o painel que julgar o recurso não realizará novamente a fase probatória - a mais custosa e que consome mais tempo -, mas apenas analisará os argumentos e provas já produzidas e proferirá outra decisão, confirmando ou reformando a anterior.

A legislação não proíbe que se estabeleça um recurso arbitral, a ser apreciado por outro colegiado

Logo, depois de constituído o tribunal arbitral que julgará o recurso, presume-se que a decisão final será rápida, visto que se parte do princípio de que os árbitros possuem mais disponibilidade de tempo para julgamento do que o juiz estatal. Quanto aos gastos, já que a fase recursal não envolverá, em princípio, reuniões entre as partes, oitivas de peritos e testemunhas etc., mas tão somente encontros entre os árbitros, certamente os custos serão mais reduzidos.

PL limita ação de ministros do STF


A Comissão de Constituição, Justiça (CCJ) do Senado aprovou ontem um projeto que pretende impedir a concessão de liminares por apenas um ministro no Supremo Tribunal Federal (STF) - as chamadas decisões monocráticas. É o Projeto de Lei (PL) nº 50, de 2006, do senador José Jorge (PFL-PE), aprovado por 13 votos contra oito e que deve ir a plenário antes de seguir para a Câmara dos Deputados. A velocidade com que o projeto, deste ano, passou pela CCJ ajuda a sustentar a tese de que se trata de uma resposta ao impedimento, pelo Supremo, de que as CPIs dos Bingos e dos Correios colhessem diversos depoimentos e quebrassem sigilo bancário, fiscal e telefônico de depoentes.

Para o presidente da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), Luiz Flávio Borges D'Urso, o projeto vai contra a preocupação manifestada na reforma do Judiciário de dar agilidade à Justiça. Pelo texto, nos mandados de segurança contra atos do Executivo, do Congresso Nacional ou do próprio Supremo, a medida liminar só será concedida pela maioria dos ministros do tribunal.

A urgência é da natureza do mandado de segurança desde que foi criado, em 1934, explica Cláudio Daolio, estudioso do assunto e sócio do escritório Moraes Pitombo e Pedroso Advogados. Formalmente, a alteração é válida, explica, pois pode ser feita por lei ordinária, já que a lei do mandado de segurança - a Lei nº 1.533, que o projeto pretende alterar - é da mesma categoria. Daolio acredita, no entanto, que a mudança não terá efeito, pois mantém, no parágrafo 2º do artigo 7º, a possibilidade de o relator conceder liminar "em caso de extrema urgência ou risco de lesão grave" - argumentos usados hoje para os mandados de segurança - a ser referendada depois pelo tribunal pleno. O referendo de liminares pelo pleno já está previsto no regimento interno do Supremo e é de até 120 dias, quando a ação deve ser julgada, mas nem sempre o prazo é cumprido pelo excesso de ações, explica Celso Meira Júnior, sócio do Martinelli Advocacia Empresarial.
No Supremo, a posição a respeito do projeto não é unânime. O ministro Gilmar Mendes considera a medida positiva por dizer que o referendo já é uma prática em ações de constitucionalidade. Já o ministro Cezar Peluso questionou a viabilidade de se convocar o colegiado para cada caso urgente. O líder do governo no Senado, Aloizio Mercadante (PT-SP), disse que vai buscar apoio para derrubar o projeto.


Sistema atingirá carros e imóveis

A Secretaria da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça lançou uma campanha para levar o sistema de penhora on line, criado pelo Banco Central em 2001, para os cadastros nacionais de veículos e registros de imóveis. A "super penhora" começará a ser implantada pelo Departamento Nacional de Trânsito (Denatran), sob o nome de "restrição judicial on line", com previsão para começar a operar em outubro. O sistema permitirá o bloqueio de veículos, impedindo a transferência de propriedade. Para o bloqueio de imóveis a saída será operacionalizar um sistema elaborado pela Associação Nacional dos Notários e Registradores (Anoreg), permitindo o envio de ordens judiciais pela internet a todos os cartórios de imóveis do país.

O sistema de bloqueio de veículos foi apresentado ontem por técnicos do Denatran a representantes do Judiciário em uma reunião no Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Hoje os pedidos são feitos apenas por ofício em papel, em geral diretamente ao Departamento de Trânsito (Detran) estadual. Enquanto o Denatran recebe cerca de 60 ofícios ao dia - 15 mil em um ano -, apenas o Detran de Minas Gerais recebeu 60 mil pedidos judiciais no ano passado. Com o novo sistema, elaborado em conjunto com técnicos do Banco Central, os juízes ganharão uma senha e poderão determinar o bloqueio pela internet pelo CPF ou CNPJ do proprietário. Em uma segunda fase, o sistema poderá aceitar também pedidos de busca e apreensão - o que implica levar os carros para os pátios do Detran.

O secretário da reforma do Judiciário, Pierpaolo Bottini, diz que começou no ano passado a entrar em contato com o Denatran e com a Anoreg para desenvolver sistemas inspirados no Bacen-Jud, que permite a penhora on line de contas bancárias. No Denatran, a resposta foi rápida, pois tecnologicamente o sistema era simples e o Registro Nacional de Veículos Automotores (Renavan) é nacional. Já no caso dos registros de imóveis, não há um sistema unificado. A Anoreg está desenvolvendo um projeto de informatização das bases de dados sobre imóveis no país, ainda sem prazo de conclusão.
Banco Central pede ao CNJ disseminação do Bacen-Jud


Apesar de ter criado o Bacen-Jud para evitar o acúmulo de ofícios judiciais, o Banco Central não consegue conter o aumento do volume de pedidos em papel. Entre 2004 e 2005, o volume de pedidos on line aumentou em 40%, mas o volume de pedidos em papel também cresceu, em 15%, chegando a 134 mil ofícios. Ontem, executivos do Banco Central pediram apoio do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) para ajudar na disseminação do sistema.

Segundo João Goulart Júnior, chefe-adjunto de gestão de informações do sistema financeiro no Banco Central, quando o Bacen-Jud foi idealizado, em 2000, o banco recebia 280 ordens de papel por dia, e hoje recebe 530. Ele identificou que o principal problema vem da Justiça estadual, que apesar de corresponder a menos de 10% dos pedidos via Bacen-Jud, levam ao Banco Central 84% dos pedidos em papel. Nos primeiros meses de 2006 o Judiciário paulista enviou 23 mil ordens por papel ao Banco Central, seguido por Rio de Janeiro, com 2,5 mil, e Minas Gerais, com 2,4 mil. Em São Paulo, apenas 11% das ordens emitidas ao Banco Central são on line.

João Goulart também apresentou os avanços do sistema Bacen-Jud, que corrigiu as críticas dos juízes que resistiam ao sistema. No sistema Bacen-Jud 2.0, a resposta sobre o montante bloqueado também é feito automaticamente, o que permite que a ordem de desbloqueio seja cumprida 48 horas depois de o valor ter sido bloqueado. Alguns juízes acreditam que a demora é de cinco dias, mas o resto do tempo corresponde ao envio da informação do desbloqueio de volta ao juiz.

Para Oscar Argolo, da comissão de informática do CNJ, o conselho não deverá aprovar uma norma formal para determinar o uso da penhora on line, mas apóia as medidas do gênero - como a extensão da penhora on line para o cadastro nacional de automóveis. Para Argolo, a disseminação da penhora para automóveis deverá por si só ajudar na disseminação do Bacen-Jud.

:: Clipping Jurídico M&B-A :: 26/04/2006 ::

26/04/06

Casal pode compensar IPVA com precatório

O casal de advogados Omar Ferri Júnior e Eunice Casagrande conseguiu no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) o direito de compensar o pagamento do IPVA dos automóveis próprios com um precatório que deveriam ter recebido do governo gaúcho em 2003. Ajuizada em setembro de 2004, a ação obteve sentença favorável em primeira instância um ano depois e agora a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) deve recorrer ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (STF) assim que receber a notificação, segundo o assessor jurídico da Secretaria da Fazenda, Paulo Rogério dos Santos.

Segundo Eunice, a ação teve como objetivo "impulsionar" a discussão sobre a falta de pagamento dos precatórios. Se a decisão do TJRS for mantida, ela pretende utilizar a jurisprudência em ações semelhantes em nomes dos clientes de seu escritório, que acumulam créditos de cerca de R$ 100 mil contra o Estado. O precatório da advogada, oriundo de honorários referentes a uma ação vencida por ela contra a extinta Caixa Econômica Estadual, é de R$ 2 mil em valores de 2004, e a dívida do casal com o IPVA nos anos de 2004 a 2006 chega a R$ 1,8 mil, calcula.


Corretoras tentam evitar uso de código

O uso do Código de Defesa do Consumidor (CDC) nas relações entre clientes e bancos é polêmico e aguarda julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) desde 2002. Nem foi pacificada a questão desse lado e um outro segmento de instituições financeiras é ameaçado com a legislação que protege as relações de consumo: as corretoras de valores. No início do mês, a paulista Ficsa conseguiu derrubar na 41ª Vara Cível de São Paulo a tentativa de três clientes de utilizar o CDC para reverter as perdas obtidas em operações com contratos futuros de café na Bolsa de Mercadorias & Futuros (BM&F).
Os três investidores acreditavam que a cotação do café cairia até a data do vencimento. Para ganhar com isso, venderam café no mercado futuro por um preço mais elevado do que suas projeções. Estas, não confirmadas - o café ultrapassou o preço acertado para venda -, resultaram em prejuízo para os investidores, que tiveram de honrar o contrato a um preço inferior ao de mercado. Com a conta negativa e a inadimplência dos três, a corretora entrou com uma ação de cobrança na Justiça.

Os investidores tentaram se defender do processo dizendo que as ordens, feitas por telefone, segundo a corretora, não tinham sido dadas. Se o Código de Defesa do Consumidor fosse aplicado, o ônus da prova seria da empresa. Ou seja, caberia a ela provar que a ordem tinha sido dada, embora a legislação brasileira não obrigue corretoras a gravarem os negócios da mesa de operações.

O advogado Sérgio Zahr Filho, sócio do escritório Albino Advogados, que defende a Ficsa, explica que, no contrato de clientes com as corretoras de títulos e valores mobiliários (CTVMs), há a opção entre ordens verbais - por telefone ou pessoalmente - ou por escrito - por e-mail ou fax. E o contrato dos três tinha a opção de ordens verbais. "A corretora é mera intermediária, age no mercado por procuração do cliente, não se trata da contratação de um serviço", diz.

A discussão com as corretoras é mais recente do que a dos bancos e poucas já chegaram à segunda instância: apenas o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) tem acórdão determinando que a cláusula de ordens verbais ou escritas é nula pois ofende o Código de Defesa do Consumidor. Semelhantes a esse reconhecimento da aplicação do código em transações financeiras, há decisões do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) favoráveis à sua aplicação em ações contra fundos de investimento.

Reflexões sobre a patente pipeline

O recente episódio do pedido na Justiça de nulidade da patente do Viagra, pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), trouxe ao debate a questão subjacente ao assunto, ou seja, a patente "pipeline". No Brasil, até 14 de maio de 1997, os princípios ativos de um produto encontravam-se em domínio público, uma vez que não eram patenteáveis as invenções relacionadas com medicamentos e as relativas a fármacos (produtos químicos). Dessa forma, a criação da Lei nº 9.279, de 1996 - a Lei da Propriedade Industrial - possibilitou a proteção da patente, assegurando o direito do autor de uma invenção ou de um modelo de utilidade a obter uma patente que lhe garantisse a propriedade para tal invenção.

Os pedidos de patentes depositados no período de transição, ou seja, entre a publicação e a entrada em vigor da Lei nº 9.279 (de 14 de maio de 1996 à 14 de maio de 1997) foram denominados de pipeline, sendo caracterizadas por apresentarem "11" no local dos dois dígitos referentes ao ano de depósito. Neste período, segundo uma pesquisa realizada pela Dialog/Derwent, foram depositados 1.087 pedidos de patentes farmacêuticas, ou seja, inúmeras empresas, em menos de um ano, conseguiram a concessão da patente de seus medicamentos, incluindo, dentre elas, o laboratório Pfizer, detentor do direito exclusivo ao medicamento Viagra.

É importante salientar, que a patente pipeline nasceu através do acordo TRIPS ("Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights") e de uma reivindicação da indústria estrangeira de possuir o direito de revalidar no Brasil as patentes que já haviam sido pedidas ou concedidas em outros países. Na época, uma das concessões feitas pelo Brasil era a de que a invenção ainda não tivesse sido colocada no mercado, seja diretamente por seu titular ou por terceiro, mesmo com seu consentimento. Não obstante, era necessário ainda o pagamento de uma taxa no valor de R$ 10 mil. Além disso, não poderiam ter sido realizadas no Brasil, por terceiros, sérios e efetivos preparativos para a exploração do objeto do pedido ou da patente. O intuito desses pressupostos era impedir que as patentes pipeline possuíssem efeitos retroativos, o que prejudicaria laboratórios locais que estivessem explorando invenções patenteadas no exterior no mesmo ramo industrial.

A nulidade da patente do Viagra já foi pedida por outros países. Apenas Equador, Peru e China conseguiram sua nulidade

A validade e o prazo de validade dessas patentes é um outro ponto que provoca distintas interpretações no meio jurídico e farmacêutico. Nesse contexto, segundo o artigo 230 da Lei nº 9.279, fica assegurado à patente concedida o prazo remanescente de proteção no país onde foi depositado o primeiro pedido, contado da data do depósito no Brasil e limitado ao prazo previsto no artigo 40 da mesma lei, que é de 20 anos. De fato, isso possibilitou a obtenção de patentes retroativas, ou seja, a concessão de patentes farmacêuticas na vigência da Lei nº 5.772, de 1971, que excluía de proteção patentária essa matéria. Além disso, ao se falar em prazo remanescente de proteção no país onde foi depositado o primeiro pedido, a lei já pressupõe a existência de uma patente no exterior. Com efeito, pelo fato das patentes oriundas da pipeline possuírem prazos de validade muitas vezes exíguos, o mercado brasileiro tornou-se, para muitos, promissor para o desenvolvimento de produtos genéricos.


Supremo julga hoje progressividade de IPTU

O Supremo Tribunal Federal (STF) colocou na pauta de hoje o julgamento da maior disputa tributária da casa em número de processos: a criação do IPTU progressivo pela Emenda Constitucional (EC) nº 29, de 2000. O tema conta com com 2.130 processos no Supremo, perdendo apenas para a disputa da pensão por morte do INSS, com 3.144 ações. O Supremo já tem jurisprudência firmada contra a progressividade do IPTU desde 1997, mas a questão será reavaliada devido à edição da emenda, que tentou constitucionalizar o tributo.

Na decisão de 1997, o Supremo entendeu que o IPTU é um imposto de natureza real, baseado no valor do imóvel, o que não leva em consideração a capacidade econômica do contribuinte - ao contrário do que acontece em impostos como o imposto de renda. O argumento levado à Justiça pelos contribuintes foi de que a Emenda nº 29/00 não mudou o quadro.


TST cria regras para obtenção de certidões

Um provimento recém-editado pela corregedoria-geral do Tribunal Superior do Trabalho (TST) cria normas para evitar a obtenção, por sócios que respondem por dívidas junto com as empresas, de certidões negativas da Justiça trabalhista. O Provimento nº 1/06 recomenda às corregedorias dos Tribunais Regionais do Trabalho (TRTs) que coloquem como réu nos processos o nome do sócio de empresa que, no decurso do processo, teve a personalidade jurídica desconsiderada. O que na prática significa chamar o sócio a responder com seus bens pela dívida.


Outra determinação é a imediata comunicação da decisão de desconsideração da personalidade jurídica ao setor do tribunal responsável pela expedição das certidões na Justiça do Trabalho, para a inscrição dos sócios no cadastro das pessoas com execuções trabalhistas. A recomendação do TST também prevê que o setor competente pela expedição do documento cancele imediatamente a inscrição do sócio como parte na ação ou execução trabalhista quando comprovada a inexistência de responsabilidade desses sócios. Conforme o provimento, dentre outros pontos, a medida tem como objetivo evitar que terceiros sejam vítimas da má-fé de sócios executados.

:: Clipping Jurídico M&B-A :: 25/04/2006::

25-04-06

As leis processuais e o empresariado

Cautela e caldo de galinha não fazem mal a ninguém. A sabedoria popular, de raiz filosófica, aconselha muito cuidado em relação às últimas leis processuais, supostamente aprovadas para conferir maior certeza e segurança às relações dos agentes privados, entre si ou com o Estado - especialmente à atividade empresarial - e a almejada celeridade do Judiciário. Mas, ao contrário do que sugerem as impressões iniciais, as recentes leis processuais reclamam cuidados redobrados dos empresários e advogados quanto a fundamentação de decisões empresariais com potencial de conflitos, para evitar soluções judiciais desfavoráveis.

Até aqui o que se tem visto são reações positivas às duas leis processuais promulgadas no dia 7 de fevereiro - a Lei nº 11.276 e a Lei nº 11.277, de 2006 -, o que em parte é justificável pois, sobretudo em matéria tributária, a administração pública, fundada em equívoco dever de ofício, tem recorrido constantemente contra decisões já pacificadas no Supremo Tribunal Federal (STF) e no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Suposto dever de ofício, aliás, que coloca na sombra o real objetivo dessa orientação política, que é a de procrastinar tanto quanto possível (de preferência para as próximas administrações) o pagamento de dívidas ou a implementação de soluções fiscais favoráveis ao contribuinte, que ora são de responsabilidade exclusiva dos governos atuais, ora derivam de expediente idêntico adotado por gestões anteriores, acumulando com isso os famosos esqueletos do armário da dívida pública, que tanto vulneram os orçamentos estatais.
Lembre-se que em alguns casos, como o da possibilidade de compensação de tributos - artigo 170-A do Código Tributário Nacional (CTN) -, a vedação do IPTU progressivo, a isenção da cobrança do Cofins das sociedades prestadoras de serviços e outros mais, a administração pública recorre sempre e só muito tempo depois os tribunais superiores rechaçam definitivamente suas pretensões. No contexto acima esboçado, e para essas situações, a recente Lei nº 11.276, ao estabelecer que "o juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do STJ ou do Supremo" é, indubitavelmente, um avanço (novo parágrafo 1º do artigo 518 do Código de Processo Civil).
Ausência de normas trava "Lei do Bem"

A "MP do Bem" - convertida na Lei nº 11.196 no ano passado -, apesar de tão divulgada pelo governo em nome da bandeira de desonerar de tributos a cadeia produtiva da indústria, na prática ainda não está sendo totalmente utilizada. O motivo é a falta ou a má-regulamentação para muitas de seus benefícios, inclusive os mais festejados, como o Regime Especial de Aquisição de Bens de Capital para Empresas Exportadoras (Recap) e o Regime Especial de Tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia da Informação (Repes).

O Repes foi criado logo pelo primeiro artigo da lei mas, apesar de ter sido regulamentado pelo Decreto nº 5.712 em março deste ano, depende ainda de alguma instrução normativa da Receita Federal para que "fiscais e agentes da administração fazendária saibam como aplicar o benefício", defende a advogada Betina Grupenmacher, que preside a partir de amanhã o II Congresso Internacional de Direito Tributário em Curitiba, no Paraná. Ela avalia que apenas alguns benefícios auto-aplicáveis, como o do ganho de capital de pessoas físicas na venda de imóveis perante o imposto de renda e as mudanças no PIS, Cofins e na Contribuição sobre Lucro Líquido (CSLL), estão sendo praticados desde o início da vigência da "Lei do Bem", em 1º de janeiro.


Empresa pede penhora de receita

A empresa Manoel Crispun Materiais de Construção, do Rio de Janeiro, numa estratégia pouco usual, foi ao Judiciário pedir que suas receitas sejam penhoradas em um percentual mensal e fixo para o pagamento do débito que possui com a União. Em geral, o pedido de penhora de receita das devedoras parte da Fazenda Nacional, mas a possibilidade é, na maioria dos casos, combatida pelas empresas, que não querem o comprometimento de seu faturamento mensal.

A Justiça, em último caso, aceita a penhora de receita, porém exige-se que o empreendimento nomeie um administrador, como demonstra a jurisprudência. No caso da Manoel Crispun, seu advogado, Evaldo Roberto Cardoso de Azevedo, afirma que pediu ao Judiciário a penhora de 1,2% da receita mensal porque o empreendimento não tem condições de optar pelo parcelamento tradicional de débitos que concede 60 meses, ou enquanto não há aprovação de um novo Refis. A dívida do empreendimento corresponde a R$ 30 milhões.
Justiça garante crédito de IPI

Uma sentença da 14ª Vara da Justiça Federal de Salvador garantiu a uma indústria química a obtenção de crédito presumido de IPI nas vendas à Zona Franca de Manaus. Pela decisão, as vendas à Zona Franca são equivalentes às exportações, e assim devem ter o mesmo benefício garantido aos exportadores.
Segundo o advogado responsável pela ação, Manuel Cavalcante Júnior, da consultoria Audiplan, o processo é um teste do escritório e o resultado positivo poderá motivar novas ações. O tema perdeu parte da relevância econômica a partir de 2004, com a criação da não-cumulatividade da Cofins e com a edição da Medida Provisória nº 202, que zerou as alíquotas de PIS e Cofins das vendas para a Zona Franca. Ainda assim, a disputa permanece interessante pela recuperação de créditos tributários anteriores a 2004 e para empresas do regime cumulativo da Cofins - aquelas que recolhem imposto de renda segundo o lucro presumido. Mesmo com a Medida Provisória nº 202, diz Cavalcante, a alíquota zero foi instituída apenas para as vendas para a Zona Franca, permanecendo a incidência do imposto no resto da cadeia produtiva.

A tributação das vendas à Zona Franca foi tema de disputas entre a indústria de componentes eletrônicos e o governo federal em 2004, devido ao impacto da nova alíquota da Cofins, elevada de 3% para 7,6%. Como compensação, o governo editou a medida provisória zerando a alíquota nas vendas à Manaus e autorizando a compensação das contribuições ao longo da cadeia produtiva. Na sua conversão, contudo, a compensação acabou vetada.
Ministério nega quota sem valor nominal em limitada

O escritório de advocacia Levy & Salomão tenta emplacar uma nova tese, em função da mudança do Código Civil, que se for aceita vai permitir o uso de quotas sem valor nominal pelas empresas limitadas. O órgão deliberativo da Junta Comercial do Estado de São Paulo (Jucesp) admitiu o uso desse tipo de quotas - equivalente a ações em uma sociedade anônima - mas, em um recurso, a procuradoria da junta conseguiu derrubar a decisão no Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC) do Ministério do Desenvolvimento. O escritório se prepara agora para ir à Justiça, segundo o advogado Eduardo Boulos.
A empresa que está questionando o assunto é a Racpar Participações, que tem como sócios os advogados Eduardo Salomão Neto e Jorge Eduardo Prada Levy. Se a tese for aceita na Justiça, abrirá um precedente valioso para os donos de limitadas, que hoje precisam transformar suas empresas em sociedades anônimas no momento de transferir parte das quotas a novos sócios - integralização de capital - com o intuito de economizar em imposto de renda ou de não perder o controle acionário.

O principal benefício de uma empresa em poder possuir quotas sem valor nominal é que, ao se fazer uma subscrição de capital, o ágio não precisa ir para a conta 'reserva de capital' no balanço, podendo ficar na conta 'capital' sem que para isso o sócio majoritário perca sua posição. Também não há necessidade de virar uma S.A. para ter benefícios tributários. É que, para as limitadas, a conta reserva de capital é tributada, enquanto as S.A. possuem o benefício da lei do imposto de renda, que as isenta de pagar o tributo ao creditar receitas nestas contas.

O ágio em uma subscrição de capital, que caracteriza um ganho de capital, acontece quando um novo sócio ou o sócio majoritário paga mais por suas ações, no caso das S.A., ou quotas, no caso das limitadas, do que o valor contábil da empresa. Isso pode ocorrer, por exemplo, quando uma empresa procura um novo sócio, mas seus ativos valorizaram em relação ao capital contábil registrado. Como o capital está defasado, o novo sócio precisa pagar mais pelo valor unitário de cada ação.

Para não perder o controle acionário, as empresas limitadas que possuem quotas com valor nominal precisam jogar o ágio da subscrição na conta reserva de capital porque, caso contrário, como as quotas possuem valor, o dinheiro do novo sócio pode equivaler ao controle acionário da empresa. Já as quotas sem valor nominal podem ser contadas unitariamente. Assim um novo sócio pode adquirir um número limitado de quotas a um valor negociado entre as partes, com ágio, sem a necessidade de transferir esse ágio para outra conta que não a conta de capital.

O advogado Luiz Rogério Sawaya, do escritório Nunes, Sawaya Advogados, diz que para uma S.A. não há problemas em ter ações sem valor nominal, já que essas empresas emitem valores mobiliários que circulam no mercado. "E o voto da sociedade é contado por ações, não pelo valor", diz. No parecer jurídico do DNRC, entretanto, a procuradoria entendeu que o Código Civil expressa em seu artigo 1.055 que o capital social se divide em quotas, iguais ou desiguais. Logo, as quotas só podem ser iguais ou desiguais em função de seu valor nominal. O escritório Levy & Salomão defende que não há qualquer dispositivo legal no Brasil que exija que as limitadas tenham seu capital dividido em quotas com valor nominal e a omissão sobre o tema deve ser interpretada como permissão para que o capital social das limitadas seja dividido em quotas sem valor nominal.

:: Clipping Jurídico M&B-A :: 24/04/2006::

24/04/06

Depósito prévio em recurso pode cair

O Supremo Tribunal Federal (STF) está há um voto de derrubar a exigência de depósito prévio de 30% para recursos ao Conselho de Contribuintes da Fazenda e para o Conselho de Recursos do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Na quinta-feira a discussão foi retomada no plenário do Supremo e ameaça reverter o posicionamento firmado pela casa há quase sete anos, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 1976, quando foi reconhecida a constitucionalidade da exigência. Devido à mudança na composição da corte - foram cinco novos ministros desde 2003 - o ministro Marco Aurélio, vencido no julgamento da Adin em 1999, levou o tema de novo ao plenário.

O caso teve cinco votos contrários à exigência do depósito prévio e um pela manutenção do entendimento antigo, do ministro Sepúlveda Pertence. O julgamento acabou suspenso por pedido de vista do ministro Cezar Peluso. Para o relator, Marco Aurélio, o depósito prévio restringe o direito à ampla defesa dos contribuintes. Já Pertence resgatou a posição de que a Constituição não assegura o direito ao recurso administrativo. Às decisões administrativas caberia o recurso ao Judiciário.

A mudança de entendimento será útil sobretudo para contribuintes que questionam débitos com o INSS, onde o depósito é aceito unicamente em dinheiro. Segundo o procurador da Fazenda Nacional Fabrício da Soller, o questionamento do depósito deixou de ser uma questão no questionamento de tributos da Receita Federal desde a edição da Lei nº 10.522, de 2002, que autorizou a substituição do depósito em dinheiro pelo arrolamento de bens - preferencialmente imóveis. A medida aliviou o peso financeiro dos recursos ao Conselho de Contribuintes. Já na área previdenciária não foram criadas facilidades do mesmo tipo das adotadas na Fazenda, o que gerou uma outra disputa judicial exigindo a aplicação do mesmo princípio adotado na Fazenda aos recursos ao conselho do INSS. A disputa, contudo, não foi definida nos tribunais superiores e na primeira instância o posicionamento sobre o tema é divergente.
Empresas já colhem os primeiros resultados da recuperação judicial

Em 2004, depois de 36 anos produzindo balas e biscoitos, a Indústria de Produtos Alimentícios Cory fechava as portas. Nada menos que 1.350 funcionários que trabalham nas duas unidades da empresa - uma em Ribeirão Preto, em São Paulo, e outra em Arceburgo, em Minas Gerais, perdiam seus empregos. A fabricante de marcas conhecidas como as balas Icekiss, Chita e Lilith, sufocada por uma dívida de R$ 109 milhões, permaneceu por quatro meses com os portões lacrados por determinação judicial. A situação perdurou entre fevereiro e maio daquele ano, quando em junho a Cory reverteu no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) a falência decretada e voltou ao estado de concordata. Hoje, com 620 funcionários, a empresa retomou as atividades e reestruturou sua dívida, a ser paga em 15 anos. A situação foi possível graças à migração obtida na Justiça que permitiu transformar a concordata em recuperação judicial. Se ainda estivesse na concordata a empresa teria que saldar seus débitos em um prazo de dois e não teria como elaborar um plano de recuperação de longo prazo.

A Cory, que no ano passado faturou R$ 80 milhões, é um exemplo de que, apesar de toda a burocracia relatada por especialistas, do custo para se montar um plano de recuperação judicial e da dificuldade de negociação com a diversidade de credores, a nova Lei de Falências - em vigor desde junho - tem sido uma alternativa viável para muitas empresas. "A aprovação do plano de recuperação trouxe um alívio para todo mundo", afirma Walter Marquart, proprietário da Dental Gaúcho, empresa fundada em 1944 e que teve um plano de recuperação aprovado pelos credores em janeiro deste ano. A distribuidora de produtos odontológicos, com sede em Barueri, em São Paulo, negociou uma dívida de R$ 25 milhões com as três classes de credores a ser paga em até dez anos. A empresa também adotará um novo modelo de negócio, a partir do uso de franquias, a ser concluído em 12 meses. Segundo Marquart, manter o funcionamento da empresa antes da aprovação do plano foi um dos grandes desafios. "Até explicarmos o que planejamos e contornar a dificuldade de abastecimento foi bem complicado", afirma.

Marcelo Tommasi, sócio e coordenador da área de finanças corporativas da empresa que desenvolveu o plano da Dental Gaúcho, a Terco Grant Thornton, explica que o plano - elaborado em aproximadamente 45 dias - contou com a participação de dez profissionais de diversas áreas, como advogados e contadores. Além disso, foram realizadas duas reuniões com os principais credores antes da proposta ser apresentada ao Poder Judiciário. Em todo esse processo, diz, a participação de um negociador contratado foi essencial. "A comunicação e a transparência, julgo que são as questões mais importantes em todo o processo", diz Tommasi. O plano foi aprovado na primeira assembléia com mais de 90% de adesão das classes (trabalhadores, fornecedores e bancos). E, segundo ele, que não detalha valores, teve um custo superior a R$ 100 mil, fora os honorários dos profissionais. "Agora é a retomada dos negócios, que é lenta e gradual, mas não há mais a pressão dos credores", afirma Marquart.
Burocracia e alto custo ainda pesam na escolha

A burocracia para a elaboração de um plano de recuperação judicial, que envolve a apresentação de uma série de documentos e o cumprimento de exigências, assim como o alto custo, são barreiras apontadas por especialistas para a ausência de uma maior adoção da modalidade pelas empresas. "O pedido de recuperação exige um número extenso de documentos, é burocrático conseguir todos esses papéis e o prazo para coletá-los é curto", afirma Fábio Bartolozzi Astrauskas, da Siegen.

Ele cita o caso de um cliente que entrou com o pedido de recuperação e somente com a publicação do edital de listagem dos credores, que totalizava três mil nomes, gastou R$ 80 mil. "Imagine se uma pequena rede de supermercado teria como publicar um edital desses?" questiona. Por isso, Astrauskas afirma que as empresas podem buscar alternativas antes de recorrer ao Judiciário, como a conversa com os credores ou um planejamento interno e mesmo desenvolver medidas preventivas antes que o problema se instale.
O advogado Nelson Marcondes Machado também afirma que o prazo de 60 dias concedido pela lei para criar o plano é curto e por isso, diz, a conversa anterior com os credores é necessária. "Se o plano não for aprovado e não houver um plano alternativo dos credores, o juiz decretará a falência", diz.
O crédito imobiliário e o direito à moradia

Os artigos 49 e 50 da Lei nº 10.931, de 2004, prevêem, como condição para a concessão e manutenção de liminares em ações relativas à obrigação advinda de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários, que o mutuário deve discriminar os valores que pretende discutir e continuar a pagar o valor incontroverso. Essas regras estão de acordo com os princípios do direito contratual. O artigo 422 do Código Civil prevê que "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé". O princípio da boa-fé objetiva impõe o dever de agir com lealdade. O direito reprova a conduta aética do contraente na formação ou execução do contrato.

Um exemplo é a orientação que se pacificou no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em uma ação de um devedor para retirar seu nome dos cadastros restritivos de crédito, como o Serasa e o SPC, em que se discuta apenas parte do débito, a liminar somente pode ser concedida se o devedor depositar o valor referente à parte tida por incontroversa (Recurso Especial nº 527.618-RS). Os fundamentos dessa orientação são os de que a proteção do devedor pelo Código de Defesa do Consumidor não significa que ele não deva pagar suas dívidas; o fato de parte da dívida ser discutida não é fundamento para que o restante não seja pago; e freqüentemente tais ações são movidas apenas para impedir que o credor exija o cumprimento da obrigação, e não de se discutir vícios do contrato.

Assim, os artigos 49 e 50 da Lei nº 10.931 inserem-se em um contexto mais amplo: não se nega que o devedor tem direito de discutir sua dívida ou cláusulas contratuais; porém, considera-se inadmissível que o ajuizamento de uma ação permita ao devedor deixar de cumprir suas obrigações.

A regra que impõe o dever de pagar o valor incontroverso realiza, a nosso ver, o direito fundamental à moradia, assegurado expressamente pelo artigo 6º da Constituição Federal, e que decorre do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III da Constituição). Toda lei deve ajustar-se aos princípios constitucionais, a fim de que os direitos previstos na Constituição sejam efetivos e que, no caso, se permita o acesso à moradia. Assim, é inconstitucional toda regra que crie obstáculo ao alcance desse direito.

A Lei nº 10.931 diz que o mutuário deve detalhar os valores que vai discutir e continuar a pagar o valor incontroverso

Uma decisão judicial que diminua o valor da prestação mensal devida pelo mutuário, sobrecarregando o saldo devedor e, assim, ampliando o prazo de pagamento da dívida, viola o direito constitucional à moradia. É que, enquanto não paga integralmente a dívida, o mutuário não exercerá, plenamente, o direito de propriedade sobre o imóvel. Essa decisão, a pretexto de favorecer o mutuário, acaba causando prejuízo, já que posterga a realização do direito à moradia.

Pense-se no caso de mutuário que queira pagar apenas os juros sobre a dívida, postergando a amortização do valor principal. É claro que tal decisão interessa ao mutuário que queira pagar uma prestação menor. Mas causa um mal maior, já que posterga o pleno acesso à moradia, pois o valor devido deverá ser pago no futuro, o que poderá fazer do mutuário um eterno devedor, transformando seu direito constitucional à moradia em quimera. Decidiu o Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região que "a fixação da prestação mensal, que apenas antecipa juros, não realiza o direito à moradia e cria falsa expectativa de cumprimento do contrato" (Apelação nº 584.460).

:: Clipping Jurídico M&B-A :: 19/04/2006::

19/04/06

A polêmica sobre as licitações da Petrobras


Dando seqüência à antiga polêmica entre a Petrobras e o Tribunal de Contas da União (TCU) em torno do procedimento de licitação a ser observado pela empresa estatal, o Supremo Tribunal Federal (STF), em 22 de março, concedeu uma liminar à companhia garantindo a aplicação do Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado às suas licitações. A decisão, de autoria do ministro Gilmar Mendes, foi proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 25.888, impetrado pela Petrobras contra um ato do TCU que manteve, em sede de embargos de declaração e após julgado o recurso de reexame, a decisão original no sentido de determinar que a companhia obedecesse ao estabelecido nos artigos 22 e 23 da Lei de Licitações - a Lei nº 8.666, de 1993 - no que se refere às modalidades de licitação e seus respectivos limites (Acórdão nº 1.498, de 2004), dentre outras coisas.


A liminar do Supremo baseia-se no argumento de que, com a flexibilização do monopólio do petróleo pela Emenda Constitucional n° 9, de 1995, e a conseqüente nova redação dada ao artigo 177, parágrafo 1º da Constituição Federal, a Petrobras passou a exercer a atividade econômica de exploração e produção de petróleo em regime de livre competição com as concessionárias privadas, que não estão sujeitas à Lei de Licitações - pelo que a Petrobras, caso tivesse que observar os trâmites da lei referida, sofreria uma desvantagem competitiva em relação às demais empresas. Além disso, o artigo 67 da Lei do Petróleo - a Lei nº 9.478, de 1997 - ampara a pretensão da companhia na medida em que estabelece que "os contratos celebrados pela Petrobras para aquisição de bens e serviços serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do presidente da República".

O decreto presidencial a que alude o referido artigo 67 é o Decreto nº 2.745, que foi editado em 14 de agosto de 1998. Desde então, a Petrobras vem aplicando o regulamento simplificado às suas licitações.

A controvérsia em questão foi inicialmente instaurada através da Decisão nº 663, de 2002, publicada em 8 de julho de 2002. Por intermédio desta decisão, o TCU determinou à Petrobras "que se abstenha de aplicar às suas licitações e contratos o Decreto nº 2.745/98, e o artigo 67 da Lei nº 9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei nº 8.666/93 e o seu anterior regulamento próprio, até a edição da lei de que trata o parágrafo 1º do artigo 173 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98".

No entendimento do TCU, a Lei do Petróleo não trata de regras de licitação e contratação aplicáveis à Petrobras

No entendimento do TCU, a Lei do Petróleo não trata de regras de licitação e contratação aplicáveis à Petrobras, motivo pelo qual o Decreto nº 2.745 teria extrapolado os ditames da lei. Além disso, o referido tribunal sustenta que a Constituição Federal, em seus artigos 22, inciso XXVII, e 37, inciso XXI, estabelece que as regras de licitação e contratação para a administração pública devem ser objeto de lei federal. Nesse sentido, tanto o artigo 67 da Lei do Petróleo quanto o Decreto nº 2.745 seriam inconstitucionais. Por fim, nos termos da decisão do TCU, somente a lei a que se refere o artigo 173, parágrafo 1º da Constituição Federal poderia estabelecer um regime de licitação e contratação diferenciado para as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias. Na ausência desta, prevaleceria a Lei de Licitações.


Leal assume TST e critica nova regra do dissídio


O novo presidente do Tribunal Superior do Trabalho (TST), ministro Ronaldo Lopes Leal, assumiu na segunda-feira o posto e, em seu discurso de abertura, criticou duramente as mudanças na área de dissídios coletivos impostas pela Emenda Constitucional nº 45. Pela emenda, empregados ou empregadores podem propor um dissídio coletivo somente de comum acordo. O ministro considerou absurda a regra pois submete negociações frustradas ao crivo da Justiça do Trabalho somente se houver comum acordo, "barrando o acesso ao Poder Judiciário e estimulando a lei das selvas entre as categorias da produção", disse Leal.


O primeiro precedente do tribunal sobre tema aconteceu no ano passado na análise do dissídio coletivo proposto pelos empregados da Casa da Moeda. Durante uma audiência entre as partes, a empresa afirmou que não concordava com o dissídio, fato que, em tese, impossibilitaria o julgamento da controvérsia. Mas os ministros decidiram que o acordo entre as partes pode ser expresso ou tácito. Como a Casa da Moeda não se opôs ao dissídio coletivo na oportunidade adequada, segundo os ministros, só recusando-o após o ajuizamento do dissídio pelo sindicato dos empregados, houve anuência tácita.
Receita modifica norma sobre IPI


A Receita Federal publicou ontem o Ato Declaratório Interpretativo nº 5, que altera seu entendimento sobre o uso de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) referente a produtos imunes do imposto. De acordo com tributaristas, desde a edição da Instrução Normativa (IN) nº 33, de 1999, a Receita autorizava o uso de créditos do IPI acumulados ao fim do trimestre para o pagamento de outros tributos federais. A medida era possível para os produtos imunes, listados no regulamento do IPI - o que inclui derivados de petróleo, combustíveis, livros, jornais, periódicos e papel destinado à sua impressão, dentre outros.
Sincronização de cadastros gera problemas a empresas


A sincronização dos cadastros da Receita Federal e da Secretaria da Fazenda de São Paulo, prevista em um convênio assinado em 2002, finalmente saiu do papel. Mas o que deveria ser motivo de agilidade para quem precisa se inscrever no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) e no de contribuintes do ICMS, para obter o CNPJ e a inscrição estadual, virou mais tempo de espera e motivo de incerteza quanto ao prazo de abertura de uma empresa, mudança do contrato social, de sede ou mesmo encerramento de uma sociedade. Antes, após a aprovação na junta comercial, o contribuinte precisava esperar a aprovação da Receita para dar entrada na Fazenda estadual. Agora, esses dois últimos processos correm simultaneamente.


Amanhã a sincronização completa um mês de existência em São Paulo e isso também tem feito os contribuintes reclamar da falta de orientação a respeito de seus processos. O gerente societário da Confirp Consultoria Contábil, Flávio de Oliveira, conta que aguarda a resposta de um pedido de alteração cadastral desde 20 de março e não sabe em que condições está. "Antes, a Receita liberava o CNPJ em sete dias, dependendo da época", diz.


A falta de informação é outro problema do Programa Gerador de Documentos (PGD), software da Receita Federal que agora concentra as informações que antes eram enviadas para as duas secretarias. "O programa gera um protocolo e um número de identificação, que deveria servir para ser consultado até a liberação do CNPJ e da inscrição estadual, mas você consulta e ele fica dias e dias com a mensagem de 'aguardando análise'", conta.
STJ sinaliza reversão de ISS sobre leasing


Um pedido de vista feito ontem pelo ministro Luiz Fux, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), aumentou a expectativa dos bancos de leasing de reverterem a posição do tribunal quanto à incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) nas operações de arrendamento mercantil. Desde o ano passado, alguns processos deixaram de ser resolvidos pela aplicação imediata da Súmula nº 138 do tribunal, aprovada em 1995, e foram levados à primeira turma do STJ para julgamento. O pedido de vista de ontem reitera a disposição de alguns ministros do tribunal em rever o posicionamento firmado pela corte há mais de dez anos.


O processo colocado em pauta ontem, movido pelo município gaúcho de Torres contra o banco Fibra Leasing, teve o primeiro voto favorável à prefeitura, mas em seguida o ministro Luiz Fux levantou dúvidas sobre a possibilidade de admitir o processo e pediu vista. Em 2005, pelo menos outros dois processos relatados por Luiz Fux não admitiram o julgamento da disputa no STJ e uma decisão recente do ministro José Delgado seguiu a mesma linha. Segundo o advogado da Fibra Leasing, Luiz Girotto, o novo entendimento vem ocorrendo porque as decisões da segunda instância sobre o tema têm fundamento constitucional, e caberia ao Supremo Tribunal Federal (STF) resolver o caso.

Caso seja firmado o entendimento pela constitucionalidade do tema, e da competência do Supremo para decidir a disputa, a Súmula nº 138 acabaria neutralizada. Assim, prevaleceria o entendimento dos tribunais locais, onde a disputa pode tomar novos rumos. Segundo o advogado Luiz Girotto, os tribunais gaúchos e de Santa Catarina começaram a decidir contra a incidência do ISS desde o ano passado. Outra saída seria levar a questão ao Supremo, onde há precedentes sugerindo que os bancos poderiam sair vitoriosos, como o caso do ISS na locação de bens móveis.

:: Clipping Jurídico M&B-A :: 12/04/2006::

12/04/06
CNJ vai regulamentar eleições em tribunais
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) suspendeu ontem as eleições para o órgão especial dos Tribunais de Justiça (TJs) estaduais até que seja editada uma resolução do conselho regulamentando o tema - o que deverá demorar 30 dias. Com a decisão, caberá ao CNJ definir as regras para a eleição de 50% das vagas do colegiado, hoje ocupadas exclusivamente pelos desembargadores mais antigos das cortes, segundo o critério de antigüidade. A decisão foi uma resposta à reclamação de 13 desembargadores paulistas ameaçados pela possibilidade de perderem suas vagas no órgão especial com a nova regra, criada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que estabeleceu a reforma do Judiciário.

A regra é vista como uma medida democratizante para um colegiado responsável por decisões importantes dos tribunais, que envolvem questões administrativas - como destinação de recursos -, julgamento de casos de foro privilegiado, ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) e processos contra atos do governador do Estado. Apesar das resistências dos desembargadores mais antigos em abandonar as vagas, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) constatou que sete tribunais já instituíram a eleição para o órgão especial - o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), o Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região e cinco tribunais trabalhistas. Em outros oito TJs e três TRFs, contudo, não foi instituída a regra da eleição, a despeito de ela já estar em vigor há quase um ano e meio.

A AMB e a Associação dos Juízes para a Democracia (AJD) defenderam na sessão de ontem do CNJ a vigência imediata da regra constitucional, para que os tribunais pudessem encaminhar livremente as eleições para os órgãos especiais. Segundo o presidente da AMB, Rodrigo Collaço, a decisão fere o direito de autodeterminação dos tribunais, mas se for cumprido o prazo de 30 dias para a regulamentação, a posição do CNJ não trará tanto prejuízo. Segundo Collaço, não haveria necessidade de regulamentação, já que a norma constitucional é auto-aplicável.

Paralisação
Mandados de segurança contra Ministério da Agricultura e Anvisa se sobrepõem e não são cumpridos
Greves provocam chuva de liminares
Uma indústria de autopeças paulista ameaça interromper suas atividades por tempo indeterminado. O motivo, como se poderia prever, é uma greve. Mas não dos seus operários, e sim dos fiscais do Ministério da Agricultura, parados desde o dia 28. A explicação para o movimento dos servidores da Agricultura interferir na indústria automobilística está nas caixas de madeira, que embalam as peças importadas no transporte. Quando vêm da China, Japão, Coréia do Sul, Coréia do Norte ou Estados Unidos, essas embalagens precisam ser vistoriadas pelo ministério nos portos e aeroportos para garantir que não estão trazendo algum inseto clandestino que poderia infestar o país. A greve dos servidores do ministério complementa o cenário de preocupação das empresas que dependem da importação de insumos, que foi iniciada com a paralisação dos servidores da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), que desde 21 de fevereiro não têm autorizado a entrada de alimentos, medicamentos e produtos de higiene pessoal e perfumes no país.

Para não deixar de atender os laboratórios clientes e a indústria, muitas empresas fornecedoras de matérias-primas para o segmento de saúde e de reagentes para diagnósticos estão provocando uma enxurrada de mandados de segurança com pedidos de liminar que têm desembarcado nos setores de fiscalização de portos e aeroportos internacionais do país exigindo a liberação dos insumos importados.
PGFN cria núcleo para defender procuradores
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou uma portaria que cria uma comissão para defender os procuradores em procedimentos administrativos ou demandas judiciais. O Núcleo de Defesa das Prerrogativas Institucionais da PGFN poderá, por exemplo, impetrar habeas corpus em favor de procuradores ou prestar auxílio para elaborar defesa necessária em processos administrativos.

O procurador-geral adjunto da Fazenda, Francisco Tadeu Barbosa de Alencar, afirma que o núcleo exercerá na procuradoria uma função semelhante à da Comissão de Direitos e Prerrogativas da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). "O núcleo dará suporte aos procuradores que no exercício de suas funções sofram investidas". Alencar afirma que algumas experiências recentes foram responsáveis pela idéia de se criar o órgão. Um exemplo citado por ele são as decisões judiciais para a expedição imediata de certidões negativas de débito (CND) sob pena de prisão do procurador ou representação no Ministério Público. Alencar lembra que nem sempre a PGFN consegue cumprir as determinações, porque muitas vezes depende da Receita para atestar a quitação do débito da empresa. Em razão disso, já foi editada uma portaria pela PGFN estabelecendo a emissão das certidões em 30 dias se a Receita não se posicionasse sobre a dívida da empresa.
"Mais uma vez vemos um projeto de lei que pensa a questão de forma superficial e que pode aumentar a ida ao Judiciário"
Prova de quitação trabalhista em licitações
A legislação trabalhista é protecionista, privilegia o empregado, contém dispositivos atrasados que prejudicam a flexibilização e modernização das relações de trabalho etc. são queixas recorrentes nas empresas, as quais não serão discutidas aqui. Mas e as queixas de que o processo trabalhista privilegia o empregador? E de que o "rito do processo judiciário do trabalho, no entanto, faculta ao empregador infinitas formas de procrastinar o cumprimento de uma decisão de primeira instância"?

Pode parecer fantasia, mas as aspas acima não são enfeites. Elas significam que a citação é literal e pode ser encontrada nas justificativas de um projeto de lei em trâmite no nosso Poder Legislativo. Se tal projeto visa alterar dispositivos da lei trabalhista, mais especificamente normas processuais, então porque "licitação" no título?

Porque na realidade o projeto de lei em questão altera dispositivos da Lei de Licitações. A Lei nº 8.666, de 1993, indica em sua seção II os requisitos para habilitação de uma empresa interessada em participar de licitações. Vários documentos são exigidos, entre eles comprovação de habilitação jurídica, qualificação técnica e econômico-financeira e regularidade fiscal. Todos esses itens são indicados de maneira mais precisa nos artigos 28 a 31, este último tratando da qualificação econômico-financeira, exigindo a apresentação de balanço patrimonial, certidão negativa de falência e concordata e garantia do objeto da contratação.

O Projeto de Lei nº 206, de 2005, do Senado, que atualmente encontra-se na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, tendo como relator o senador Magno Malta, insere o inciso IV no artigo 31, estabelecendo ainda a obrigação de apresentação de prova de quitação de débitos trabalhistas. Mas o que é prova de quitação de débitos trabalhistas?

:: Clipping Jurídico M&B-A :: 11/04/2006::

11/04/06
"O uso da arbitragem pelo poder público é uma inovação em nosso ordenamento jurídico e muitas questões polêmicas surgirão"
A arbitragem na administração pública
O uso da arbitragem para solucionar conflitos envolvendo a administração pública era um tema controverso no Brasil e muito se debateu quanto à questão da disponibilidade dos direitos do Estado. Entretanto, esta discussão está superada. Um grande passo foi dado com a aprovação da Lei das Parcerias Público-Privadas (PPPs) e da Lei nº 11.196, de 2005, que acrescentou dispositivos na Lei Geral da Concessão e Permissão de Serviços Públicos (Lei nº 8.987/05).

O artigo 11 da Lei das PPPs e o novo artigo 23A da Lei de Concessões dispõem que tais contratos poderão "prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996". Esses artigos constituem um grande avanço ao incentivo do uso e à divulgação do instituto da arbitragem, que infelizmente hoje é pouco conhecido e divulgado no Brasil. É de extrema importância para o êxito dessas contratações a possibilidade de utilização da arbitragem em virtude da fragilidade e morosidade do Poder Judiciário brasileiro. O investidor privado passa a sentir mais segurança em investir em projetos de infra-estrutura, como saneamento, energia, saúde e transporte, entre outros.

Contratos envolvendo a administração pública quase sempre sofrem interferências políticas, com conseqüências na liberação de verbas e no cumprimento do cronograma das obras, o que pode dificultar a execução do contrato e a amortização dos investimentos nos prazos previstos. Neste cenário, a arbitragem ganha importância, pois representa uma segurança de que o contrato será respeitado e que os conflitos envolvendo a contratação serão resolvidos de forma mais célere e por árbitros especializados, diferentemente do que ocorre no Poder Judiciário.

Tanto na Lei das PPPs como na alteração introduzida pela Lei nº 11.196/05 à Lei de Concessões, o legislador federal não especificou o procedimento a ser seguido. Com isto, ficará a critério de cada ente federado legislar sobre a questão e optar entre a arbitragem "ad hoc" e a arbitragem institucional. A Lei nº 1.468, de 2003, que disciplina as PPPs no Estado de Minas Gerais, bem como a Lei nº 11.688, de 2004, de São Paulo, determinam que a arbitragem será necessariamente institucional. Considerando a complexidade dos contratos e os altos valores envolvidos nas concessões, a escolha da arbitragem institucional é a mais adequada.
Norma de segurança tem prazo até dia 16
Os estabelecimentos de saúde têm até o dia 16 de abril para se adaptarem à primeira etapa da Norma Regulamentadora (NR) nº 32, do Ministério do Trabalho e Emprego. A norma, elaborada por representantes do governo, trabalhadores e empregadores, cria regras preventivas a acidentes de trabalho em estabelecimentos de saúde, assim como medidas de segurança. Dentre as previsões gerais, que serão implementadas em quatro etapas, está a necessidade de vacinação dos empregados contra Hepatite B, Tétano e Difteria, por exemplo, assim como mudanças em equipamentos e instalações.

Na primeira etapa, como explica a auditora fiscal e representante do governo na elaboração da norma, Noeli Martins, devem ser colocadas em prática medidas organizacionais nos estabelecimentos, como a vedação de consumir alimentos em determinados lugares ou a exigência de pias específicas para a lavagem de determinados materiais.
STJ mantém ICMS sobre leasing
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve sua posição tradicional em relação à incidência do ICMS em operações de importação por leasing e negou um recurso apresentado pela Fazenda do Estado de São Paulo. A decisão mostra que a posição da corte não foi afetada pelo precedente obtido pelo fisco paulista em setembro do ano passado no pleno do Supremo Tribunal Federal (STF). Na decisão, o Supremo garantiu a cobrança de ICMS na operação de leasing para a importação de máquinas por uma fábrica de vidros de São Paulo.

Na decisão do STJ, a ministra Denise Arruda citou a jurisprudência recente do tribunal afastando a incidência do ICMS. A ministra também explicitou em seu voto que o caso é anterior à Emenda Constitucional nº 33, de 2001, que ampliou a incidência do imposto sobre as entradas de mercadorias importadas, incluindo o leasing.

O procurador da Fazenda paulista Aylton Marcelo Barbosa da Silva diz que recorrerá da decisão ao Supremo. Segundo ele, a decisão do STJ é baseada no entendimento antigo da corte segundo o qual o leasing não implica transferência de propriedade, portanto não é fato gerador do ICMS. Já o Supremo entendeu que a incidência independe da natureza da importação. Segundo a relatora do processo, a ministra Ellen Gracie, uma vez concretizada a importação da mercadoria, e incorporada ao ativo fixo da empresa, é configurada a circulação da mercadoria.
Tributário
Sentença de primeira instância permite dividendos mesmo com débito não-garantido
Bancas podem distribuir lucros
A seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP) conseguiu confirmar, em sentença de primeira instância, uma liminar que permitia que as sociedades de advogados pudessem distribuir lucros, dividendos e remuneração aos sócios mesmo possuindo "débitos não-garantidos" com a União e a Previdência. Esta é a primeira decisão que se tem notícia sobre o tema e pode nortear a jurisprudência, anulando autuações que vem sendo feitas pela Receita Federal.

Os autos de infração da Receita têm sido grandes porque a Lei nº 11.051, de 2004, prevê uma multa de 50% sobre os valores distribuídos. A Telesp Comunicações, atual Telefônica, por exemplo, discute administrativamente uma multa de R$ 161,9 milhões por ter distribuído lucros à revelia de ter débitos com o INSS, segundo consta de seu balanço correspondente ao terceiro trimestre de 2005. Na esfera administrativa ainda não há precedentes, mas na via judicial a sentença para os advogados paulistas abriu a porta para a discussão da constitucionalidade do dispositivo.

Para a juíza federal Sílvia Figueiredo Marques, a norma estabelecida pela Lei nº 11.051, que alterou o artigo 32 da Lei nº 4.357, de 1964, não é razoável porque está interferindo na forma de a pessoa jurídica remunerar seus sócios, acionistas, diretores e outros, com a finalidade de compeli-la a, no mínimo, garantir suas dívidas. "Ora, a União Federal e suas autarquias têm meios, à sua disposição, para cobrar dívidas", disse a juíza na sentença a favor da OAB. "E seus créditos têm preferência sobre os demais. Utilizar-se de vias indiretas para coagir os contribuintes a quitarem suas dívidas atenta contra o princípio da razoabilidade."

A própria lei de 1964 não era razoável, segundo o tributarista Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados. Isto porque a legislação de 1964 previa multas maiores e chegou a ser revogada pelo então presidente Castello Branco.

:: Clipping Jurídico M&B-A :: 10.04.06 ::

10/04/06
"A cautelar para assegurar efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário é importante via de acesso à Justiça"
A medida cautelar nos tribunais superiores

Defensoria já tem polêmica
No dia 2 de maio, acontece a primeira eleição para o cargo de comando da recém-criada Defensoria Pública do Estado de São Paulo, quando serão escolhidos três nomes para compor uma lista tríplice a ser enviada ao governador Geraldo Alckmin para a nomeação do defensor-geral. A partir dessa definição, o novo órgão poderá começar a compor seus quadros com a realização de um concurso para a contratação de 313 defensores para completar a previsão de 400 da Lei nº 988, de 9 de janeiro de 2006, que criou a defensoria. Até lá, no entanto, o novo órgão ainda deve enfrentar uma polêmica justamente sobre sua composição. Os Advogados da Fundação Professor Dr. Manoel Pedro Pimentel de Amparo aos Presos (Funap), entidade que mantém convênio com a Procuradoria Geral do Estado (PGE) para atuar na assistência judiciária criminal, tentam anular na Assembléia Legislativa de São Paulo o veto do governador ao dispositivo da lei que os autorizava a fazer a opção pela carreira de defensor.
Paralisação
Movimento deve atingir sete mil procuradores de três carreiras
Defesa da União pode iniciar greve
Os quase sete mil procuradores e advogados responsáveis pela representação judicial da União poderão entrar em greve nos próximos dias caso o governo não encaminhe ao Congresso Nacional o projeto de lei reajustando os salários da categoria. Parado há onze meses no Executivo, o projeto fixa o subsídio da classe e eleva seu piso salarial de R$ 7,8 mil para R$ 19,9 mil em quatro anos. O governo alega que não pode encaminhar reajustes salariais sem a aprovação do orçamento de 2006, mas a proposta finalmente entrou na pauta do Congresso de amanhã. A Associação Nacional dos Advogados da União (Anauni) estipulou um prazo de cinco dias úteis após a aprovação do orçamento para começar a greve caso o governo não inicie a tramitação do aumento.

O projeto tenta equiparar os salários das quatro categorias que representam judicialmente o governo federal aos salários do Ministério Público Federal. A paralisação foi iniciada na Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e já completa dois meses, mas tem adesão apenas parcial. Com a aprovação do orçamento, podem aderir ao movimento a Advocacia-Geral da União (AGU), com 1,3 mil advogados, a Procuradoria Geral Federal, com 4,3 mil membros, e ainda os procuradores do Banco Central.

Segundo o presidente da Anauni, José Wanderley Kozima, com a AGU parada os atos administrativos da União ficam com a legalidade ameaçada. Isso porque, por lei, todas as portarias, decretos, licitações e transferências de recursos precisam do aval de um advogado da União. Sem isso, ficam irregulares e correm o risco de serem derrubados judicialmente. Kozima diz que tanto o advogado-geral da União como o ministro do Planejamento asseguram que o projeto tem o aval da presidência, mas, caso não seja cumprido o compromisso de encaminhamento do projeto que fixa os novos subsídios da categoria, será deflagrada a greve.

Receita define regras para tributar derivativos
A Receita Federal regulamentou no fim de março os artigos da Lei nº 11.196, resultante da MP do Bem, que mudaram as regras de tributação para as operações de derivativos no mercado futuro das instituições financeiras. O fisco estabeleceu que as novas regras já devem ser observadas desde 1º de março e determinou ainda que, para as operações em que não houver um parâmetro de mercado elaborado pelas instituições onde são registradas, os próprios bancos podem calcular o preço de mercado justo.

A principal mudança trazida pela lei é para a base de cálculo do PIS e da Cofins, mas os efeitos tributários previstos no artigo 110 da lei também serão sentidos no cálculo do imposto de renda (IR) e da CSLL nas operações de derivativos dos bancos, embora em menor escala. No caso do PIS/Cofins, a Bolsa de Mercadorias & Futuros (BM&F) e a Câmara de Custódia e Liquidação (Cetip) é que vão estabelecer os parâmetros para o cálculo das contribuições. O imposto será calculado pela diferença de duas curvas de preços - uma de valor descontado pela taxa de juros e outra de carregamento de juros. Para a Receita, a importância de a própria bolsa estabelecer os parâmetros é que pode haver um melhor controle sobre os preços justos das operações de mercados futuros.

O advogado tributarista do banco Santander, Carlos Pelá, diz que a regulamentação por meio da Instrução Normativa (IN) nº 633 acabou por permitir que os próprios bancos façam o cálculo da curva de mercado para as operações que não têm como seguir um parâmetro pré-estabelecido pela Cetip, que registra as operações de balcão. Sem a IN, a lei dava a entender que os bancos não poderiam usufruir de benefícios fiscais decorrentes de prejuízos destas operações que não pudessem seguir as curvas elaboradas pela Cetip.

Pelas novas regras, eventuais prejuízos com operações de derivativos feitas em mercado de balcão (fora de bolsa) no exterior não poderão ser deduzidas da base de cálculo do PIS/Cofins. Desde o início do ano passado, as compensações de prejuízos destas operações externas com IR a pagar e CSLL já haviam sido extintas. De acordo com especialistas de mercado, o objetivo da Receita ao fazer essa proibição é evitar que os bancos possam simular perdas com suas próprias coligadas fora do país.

Com a entrada em vigor da nova lei, a contabilização dos derivativos para fins tributários também muda. Passará a valer novamente o regime de competência, ou seja, de tributação mensal, segundo o consultor tributário da KPMG, Hélio Hanada. Na prática, ele diz que é uma volta ao que havia antes da Lei nº 11.051, de 2004, que havia instituído o regime de caixa para contabilização dos derivativos, o que significava que o imposto só era calculado na liquidação das operações. A nova regra passa a valer tanto para o cálculo do PIS/Cofins como para o recolhimento de IR e CSLL. Hanada diz que a lei de 2004 prejudicou os bancos médios e pequenos, que não tinham como compensar todo o eventual prejuízo de operações de derivativos para reduzir impostos de outras receitas auferidas. Os grandes bancos conseguem descontar prejuízos dos impostos auferidos com receitas de serviços, por exemplo.

:: Clipping Jurídico M&B-A :: 07.04.06::

07/04/06
Financeiro
Municípios vão à Justiça contra bancos que operam sistema
Disputa pela cobrança de ISS de leasing deve crescer
A disputa da cobrança do Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre as operações de leasing, que já mobiliza mais de 70 municípios do interior contra bancos operadores de arrendamento mercantil, deverá ganhar novos contornos neste ano. Os municípios estão animados com a aprovação das novas regras do Código de Processo Civil (CPC), que deverão agilizar o levantamento de depósitos de dezenas de milhões de reais feitos pelos bancos. Os dispositivos são a súmula impeditiva de recursos e a lei de julgamento de processos repetitivos, que entram em vigor em 8 de maio. Enquanto isso, advogados dos bancos correm contra o tempo para questionar a constitucionalidade do tributo, o que poderá simplesmente extinguir a cobrança do imposto. A tese defendida pelos municípios é a de que os bancos de leasing recolhem o ISS na cidade onde fica sua sede administrativa, mas o imposto deveria ser cobrado nas cidades onde os veículos são entregues.

Iniciada em 2002 no Rio Grande do Sul, a disputa começou a ganhar novos adeptos neste ano e se espalhou para cidades do Sudeste, Nordeste e Centro Oeste. A disputa tem o quase-monopólio de um escritório sediado em Porto Alegre que presta consultoria para os municípios, orientando a execução contra os bancos - sob honorários de 20%. O advogado responsável pelo escritório, que prefere não divulgar o nome, obteve mais 28 clientes neste ano e deverá ampliar a carteira para 60 municípios. Ele calcula que os novos clientes elevarão sua carteira de cobranças dos bancos para R$ 2,5 bilhão. O valor corresponde a 5% do valor das aquisições de veículos por leasing nos últimos dez anos - contudo, a prescrição de dez anos foi reduzida para cinco anos em 2005 pela Lei Complementar nº 118.
"Copiou-se o modelo americano, gerando a indústria do dano"
O Código do Consumidor e a classe médica
Neste início de ano, mais precisamente em março, comemoraram-se os 15 anos de vigência do Código de Defesa do Consumidor (CDC), gerado a partir da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, considerada a "Constituição Cidadã". Sua aprovação é quase unânime, afinal, a Lei nº 8.078, criada em 1990, equilibrou as relações de consumo, onde sempre o produtor representava o poder econômico, em detrimento do consumidor hipossuficiente. Isso, obviamente, beneficiou a grande maioria da população, pois, após o código, o consumidor, que antes tinha apenas um papel passivo, passou a ter acesso a informações sobre processos, benefícios e até dos danos causados por determinados produtos que consome.

Mas, com todo o progresso trazido pelo CDC, há quem esteja sofrendo com a sua aplicação: a classe médica. Não é de hoje que apontamos a inadequação de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor na relação médico-paciente. O segmento da saúde no Brasil foi pego de surpresa com a evolução da obrigação de reparar os danos causados a terceiros. O Poder Judiciário, no fim do século XX e início do XXI, a partir das conquistas sociais e da evolução dos direitos fundamentais, passou a contar com micro-sistemas protetivos, haja vista a defesa e proteção do consumidor. Mas, assim, gerou casuísmo e paternalismo sob a justificativa de ser uma lei desigual para tratar de desigualdades.

E desigualdade é o que também há ao deixar a relação entre médicos e pacientes ser respaldada por um código que trata, objetivamente, de relações de consumo. Através de livros jurídicos e da promoção de seminários, congressos, simpósios, ciclo de debates, entre outros eventos, procuramos conscientizar a sociedade de que paciente não é consumidor. Sabemos que ainda somos andorinha e ainda não fazemos verão. Sabemos que ainda fazemos pouco barulho e que boa parte da sociedade ainda não nos ouve. Entretanto, o argumento de todos os doutrinadores do país é fazer valer o direito fundamental (inciso III do artigo 1º da Constituição), qual seja a dignidade da pessoa humana, com o qual concordamos em gênero, número e grau. E vamos além, ao lembrar que não se pode esquecer que o médico também é pessoa humana. O novo Código Civil brasileiro já caminhou mais na direção da ética, oferecendo inúmeros recursos para que se possa punir as partes e procuradores por desvios comportamentais.

Mais uma vez é preciso lembrar que, segundo dados estatísticos apresentados pelo magistrado Miguel Kfouri Neto, na obra "Culpa Médica e Ônus da Prova", 80% das ações promovidas contra médicos são julgadas improcedentes.
Prefeitura de SP regula parcelamento
A Prefeitura de São Paulo publica hoje o decreto que regulamenta a Lei nº 14.129, de janeiro deste ano. A norma trata do Programa de Parcelamento Incentivado (PPI), que oferece aos contribuintes com débitos tributários ou não a possibilidade de dividir em até 120 vezes a dívida. Sendo assim, podem ser parcelados débitos do Imposto Sobre Serviços (ISS), IPTU e taxas municipais, por exemplo. O programa atinge todos aqueles - pessoas físicas ou jurídicas - cujos débitos tenham ocorrido até 31 de dezembro de 2004.

Pelas normas fixadas, o benefício oferecido para o pagamento de uma única vez é a redução de 75% da multa e de 100% dos juros de mora. Para os parcelamentos, será oferecida redução de 50% da multa e de 100% dos juros de mora. As multas de trânsito não entram no programa, por serem reguladas por lei federal.

O valor mínimo por parcela corresponde a R$ 50,00 para pessoas físicas e a R$ 500,00 para pessoas jurídicas. No entanto, para as empresas o prazo poderá ser superior a 120 meses. Neste caso, será considerado o faturamento do empreendimento e a apresentação de uma garantia real para o débito. O contribuinte que entrar no parcelamento e não pagar no prazo estabelecido - a parcela única ou a primeira parcela - terá o nome incluído no Cadastro Informativo Municipal (o Cadin municipal).

Segundo a Secretaria de Finanças, o contribuinte poderá solicitar o ingresso no PPI pela internet no endereço eletrônico www.prefeitura.sp.gov.br/ppi ou aceitar uma proposta de adesão que a prefeitura encaminhará pelos correios para débitos de IPTU e Taxa do Lixo.
Programa do IR ganha distorções com a MP do Bem
O "pacote de bondades" trazido pela MP do Bem - transformada na Lei nº 11.196 no ano passado - trouxe alguns obstáculos a mais no preenchimento da declaração do imposto de renda de pessoas físicas de 2006 para quem quiser usufruir dos seus benefícios. Quem comprou imóveis em parcelas deve informar mês a mês no programa Ganhos de Capital (GCap) - dos quais o programa do IR importará os dados - os valores pagos. Isso se quiser garantir a isenção sobre o ganho de capital inserido na correção de 4,28% ao ano da nova lei, sob pena de perder o benefício ou ter de prestar esclarecimentos à Receita Federal.

Da mesma forma, quem vendeu imóvel para receber parte do valor em um ano e outra no ano seguinte corre o risco de ter todo o benefício da isenção concentrado em um só ano e pode ser chamado a prestar contas pelo fluxo de caixa inexplicado no ano seguinte. Quem dá o alerta é a advogada Elisabeth Libertuci, do Libertuci Advogados Associados. "Se a pessoa recebeu uma parcela em 2005 e vai receber outra em 2006 e tem uma isenção, esta é transposta inteiramente para a declaração que está sendo entregue agora, e vai faltar a explicação desse dinheiro lá na frente, quando o contribuinte precisar", explica. Em uma consulta à Receita, ela diz que a secretaria reconhece que há erro, mas "o contribuinte não deve se preocupar porque, se for chamado para prestar esclarecimentos, basta levar a documentação de suporte".

O supervisor nacional do programa do imposto de renda, Joaquim Adir Figueiredo, esclarece que basta ao declarante informar na "Declaração de Bens e Direitos" - sob o código 52, de "crédito decorrente de alienação" - o valor que tem a receber no ano seguinte. Ele reconhece que faltou essa orientação por parte da Receita na divulgação do programa do IR nesse ano, mas que isso deve ser corrigido para 2007.

O problema da "prova de paciência" a que a advogada diz que os contribuintes estão sujeitos na declaração mensal das parcelas pagas não é uma novidade, diz. "Sempre que houve este tipo de benefício de correção em leis anteriores, a informação teve que ser mensal. Só seria diferente se a lei permitisse a informação anual", diz, lembrando do risco de perda do benefício nesse caso. O tributarista João Rocha, do Attie e Ramires Advogados, avalia que a chamada para esclarecimentos não deve ser interpretada como malha fina, já que a Receita está ciente dos erros do programa e irá "amarrar os dados" com os do GCap.
TJSP dá explicações sobre eleições
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) deve avaliar na reunião do dia 18 de abril se os Tribunais de Justiça (TJs) podem ou não realizar, antes da edição de lei, eleições para a metade do órgão especial - responsável por decisões administrativas do Judiciário e pelo julgamento da constitucionalidade de leis municipais e ações daqueles que dispõem de foro especial. A possibilidade está na Emenda Constitucional nº 45, que estabeleceu a reforma do Judiciário, mas tem provocado inúmeras discussões entre os magistrados. Há quem entenda que, para a renovação, seria necessária a edição do Estatuto da Magistratura, mas outra parte defende a auto-aplicação da emenda.

O caso específico a ser analisado pelo CNJ é do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). Um grupo de dez desembargadores entrou na semana passada com um pedido de providência para o conselho suspender uma portaria que criou um grupo de estudo com a função de elaborar propostas para uma possível eleição. O conselho atendeu o pedido e concedeu uma liminar nesse sentido. Ontem, o presidente do TJSP, Celso Limongi, entregou à presidente do CNJ e do Supremo Tribunal Federal (STF), Ellen Gracie, a resposta da corte em relação ao processo.

O presidente defende que a força normativa da Constituição é inquestionável, tendo eficácia imediata, e que a eleição não violaria o princípio da inamovibilidade do juiz porque os desembargadores integrantes do órgão especial são titulares do cargo de desembargador e têm a garantia da inamovibilidade no respectivo cargo. A participação em outros órgãos do tribunal, afirma, não representa o exercício de um novo cargo. Segundo informações do TJSP, a ministra Ellen afirmou que a matéria deve entrar na pauta do conselho o mais breve possível, mas não assegurou que entre na reunião do dia 11 de abril, sendo provável que esteja na pauta do dia 18.

:: Clipping Jurídico M&B-A :: 06.04.06 ::

06/04/06
Judiciário
Novo presidente quer restringir a subida de recursos ao tribunal superior
Barros Monteiro assume STJ
O ministro Raphael de Barros Monteiro Filho assumiu ontem a presidência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) defendendo a construção de novas barreiras para impedir a subida de recursos à corte. Segundo o ministro, a criação de filtros para a chegada de processos é uma medida imprescindível - do contrário o tribunal será inviabilizado em pouco tempo. O ministro apóia medidas como a súmula impeditiva de recursos, o critério de repercussão geral e também se declarou um entusiasta das multas por recursos protelatórios e litigância de má-fé.

De acordo com o novo presidente do STJ, o tribunal tem 144 mil processos pendentes de julgamento nos gabinetes dos 32 ministros - uma média de 4,5 mil processos para cada um - e outros 20 mil processos aguardam distribuição. A saída para o acúmulo de trabalho, diz, não deverá passar pelo aumento do número de ministros, fórmula adotada no Tribunal Superior do Trabalho (TST), que ganhou dez novos ministros com a aprovação da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que estabeleceu a reforma do Judiciário. Em princípio, o número de processos que chega ao tribunal comportaria um aumento no número de ministros, mas ainda que se aumentasse em três ou quatro vezes seu tamanho, o STJ ainda não comportaria a carga de trabalho.

Para Barros Monteiro, o tribunal tem uma natureza de análise de matérias de direito, e não de fato, o que implica na criação de filtros adequados para esse perfil. "O STJ não deve ser uma terceira instância, a necessidade é de que subam apenas aqueles processos de interesse geral para a sociedade", diz o ministro. Os tribunais locais, por sua vez, devem ter mais autonomia para decidir as questões de fato, deixando ao STJ apenas a uniformização da jurisprudência infraconstitucional.
Limitadas têm prazo até dia 28
As empresas limitadas, assim como já procedem as sociedades anônimas, devem ficar atentas para o prazo de aprovação das contas do administrador. A medida, criada pelo novo Código Civil, estabelece que as limitadas devem realizar reunião de sócios para a aprovação das contas no prazo dos quatro meses seguintes ao término do exercício social. Como a maioria das empresas brasileiras fecha o exercício social em 31 de dezembro, diz a advogada Tânia Liberman, do Koury, Lopes Advogados (KLA), portanto o prazo estaria vencendo em 28 de abril, uma sexta-feira. O procedimento tem por objetivo fazer com que o administrador explique aos sócios o balanço do ano anterior e os atos adotados no período.

O advogado Luiz Rogério Sawaya, do Nunes e Sawaya Advogados, afirma que não há previsão no código de sanções caso a medida não seja adotada, mas afirma que a aprovação é importante. A advogada Tânia diz que submeter as contas aos sócios é de interesse principalmente do administrador. Isso porque, a partir do momento em que os números são aprovados pelos sócios, ele se exime da responsabilidade de possíveis erros. Mas há outras razões importantes para a realização da assembléia. Segundo ela, é uma boa oportunidade que os minoritários têm para se manifestar.
"A imagem que a desordenada edição de normas passa é a da clássica figura da literatura inglesa 'Frankenstein'"
O fisco inspirado na literatura inglesa
As autoridades fiscais brasileiras parecem ter estudado profundamente alguns dos clássicos da literatura inglesa. Por um lado, temos a inspiração de "1984", escrito por George Orwell, já desiludido com os exemplos de socialismo à época. Orwell parece estar servindo de modelo ao fisco brasileiro em seu intuito de evitar ou de restringir a utilização de lacunas na legislação tributária de que legitimamente valem-se as empresas para a realização do tão propalado planejamento fiscal; e de identificar fatos ou situações que, em princípio passíveis de tributação ou de caracterização como evasão fiscal ou de divisas, estejam fugindo ao alcance da Receita Federal.

Objetivando eliminar ou ao menos restringir as brechas acima mencionadas, inúmeras têm sido as normas editadas, que buscam alcançar negócios que sejam desenvolvidos pelos contribuintes com vistas à redução ou anulação de sua carga fiscal, ou mesmo propiciar a evasão de divisas. O mais contundente passo, no contexto dessa iniciativa, deu-se em 2002, quando a Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, regulamentou dispositivo contido parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), ao qual se atribui a qualificação de norma geral antielisiva.

Todavia, por afrontar princípios constitucionais tributários, os artigos da medida provisória que previam tal regulamentação foram excluídos de seu texto final, quando de sua conversão na Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002. Outras iniciativas do fisco: a Lei nº 10.174, de 9 de janeiro de 2001, que possibilitou o cruzamento dos dados referentes à CPMF com as declarações de imposto de renda dos contribuintes; as Instruções Normativas nº 304 e 341, de 2003, da Secretaria da Receita Federal, que instituíram, respectivamente, a Declaração de Informações sobre Atividades Imobiliárias (Dimob) e a Declaração de Operações com Cartões de Crédito (Decred); e a Circular nº 2.677, de 10 de abril de 1996, do Banco Central (Bacen), impondo condições à abertura, movimentação e cadastramento, no Sisbacen, de contas em moeda nacional de titularidade de pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas no exterior.

Não se pode também esquecer de algumas iniciativas do nosso Poder Legislativo, que através das CPIs desempenham um papel investigativo essencial ao levantamento de indícios que identifiquem crimes contra a ordem tributária e de evasão de divisas, esta agora combatida mais diretamente por normativos do Banco Central, como se exemplifica pela Declaração de Capitais Brasileiros no exterior, instituída pela Medida Provisória nº 2.224, de 2001.

Segundo o IBPT, de 5 de outubro de 1988 até 5 de outubro de 2004 foram editadas 219.795 normas tributárias no Brasil

Como se vê, as autoridades fiscais, sejam diretamente ou através de outros entes que acabam lhes servindo como instrumentos facilitadores, o Banco Central, as CPIs e outros procuram tudo saber e tudo ver, como se aos contribuintes e cidadãos fosse dispensado tratamento equivalente aos empregados das fábricas descritas no clássico "1984", de George Orwell. Na obra de Orwell, o "Big Brother" controla a vida de todos os cidadãos e dispensa justiça sumária a todos que não se enquadram no sistema. Essa comparação por vez ou outra tem sido feita por alguns interessados pelo direito tributário.
Fazenda
Mantega recebe documento com 80 assinaturas contra possíveis mudanças na PGFN
Procuradores fazem manifesto
O novo ministro da Fazenda Guido Mantega recebeu ontem um manifesto assinado por 80 procuradores em cargos de chefia na Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) preocupados com a mudança de comando na instituição. O documento aumenta as pressões contra o possível ocupante do cargo, Luiz Inácio Adams. O candidato é alvo de críticas dos colegas por ter uma carreira distante da procuradoria - nos últimos anos atuou na Advocacia-Geral da União (AGU) e no Ministério do Planejamento - e por defender a unificação da procuradoria da Fazenda com as outras instituições de defesa da União, a AGU e a Procuradoria Federal. O Sindicato Nacional dos Procuradores da Fazenda (Sinprofaz), que representa os procuradores, em greve há 52 dias, também levou ao ministro a preocupação com a possível unificação.

Para os insatisfeitos com o nome cotado ao cargo de procurador-geral da Fazenda, a nova chefia poderia inaugurar um processo de unificação da defesa judicial da União em um momento particulamente sensível. Em tramitação do Congresso Nacional, o projeto que cria a Super Receita dá mais poderes e estrutura à PGFN, mas enfrenta oposição frontal da AGU. Pelo projeto, a PGFN ganhará mais 1.200 procuradores, 120 novas unidades e 400 cargos comissionados. Com a nova estrutura, assumirá a gestão da dívida ativa do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), de R$ 110 bilhões. Mas o projeto põe de lado os 630 procuradores vinculados à AGU, hoje responsáveis pela função. Em setembro de 2005 a Casa Civil recusou uma proposta da AGU para manter a atribuição em seus quadros.

Para a AGU a transferência de atribuição seria um desperdício de pessoal especializado e implicaria na duplicação da estrutura de defesa judicial nas cidades do interior onde a presença de vários procuradores é desnecessária. Hoje a PGFN possui 92 regionais e passaria a 212 com a mudança mas, somadas, a AGU e a Procuradoria Federal - especializada na defesa das autarquias - teria quase 200. A proposta enviada pela AGU à Casa Civil previa o compartilhamento de funções entre a Procuradoria da Fazenda Nacional e a Procuradoria Federal.
TJSP inicia mudanças na 1ª instância
O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) iniciou ontem, a partir da assinatura de um convênio com a GV Consult, a modernização da primeira instância do Poder Judiciário paulista, onde tramitam cerca de 15 milhões de processos. Trata-se da segunda etapa de uma parceria firmada no ano passado com a consultoria da Fundação Getúlio Vargas (FGV), quando foi iniciada a modernização da segunda instância judicial. A consultoria foi a responsável pelo projeto de unificação dos três tribunais de alçada com o TJSP, que resultou na nova estrutura organizacional da corte, com novas secretarias e procedimentos.

A segunda fase do convênio, conforme o juiz-auxiliar da presidência do TJSP, Carlos Alberto Violante, vai ser focada na primeira instância e nos trabalhos das cinco secretarias do tribunal, criadas no ano passado. O que se busca é a simplificação das rotinas dos cartórios e, por consequência, a agilização dos trabalhos. Atualmente, afirma o juiz-auxiliar, há inúmeras atividades nos cartórios que são feitas de forma manual. Por isso, dentre os planos de aprimoramento está a criação do código de barras para os processos. A medida facilitará a localização, as saídas e o recebimento dos autos pelos cartórios. "Bastará passar pelo leitor ótico, sem necessidade de preenchimento de livros", afirma Violante. A consultoria também vai elaborar um modelo de atendimento ao público. "Queremos tornar o atendimento mais eficiente, ágil. Nossas rotinas são seculares e o modelo adotado no passado nem sempre dá certo na atualidade", afirma.