Clipping Jurídico M&B-A::28/12/2.007

28/12/2007

INPI e Fifa tem acordo sobre marcas da Copa

O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) assina em março de 2008 um acordo com a Fifa com o objetivo de proteger as marcas relacionadas à Copa do Mundo de 2010 e de 2014. O combate à pirataria de marcas e símbolos que se referem à Copa, como troféus e mascotes, tem sido uma grande preocupação da Fifa nos últimos anos. Para a próxima Copa, a ser realizada na África do Sul, há apenas 12 patrocinadores exclusivos - como as empresas Adidas, Coca-Cola e Visa -, que estão autorizados a utilizar os produtos e serviços de propriedade da federação.

O acordo será firmado em Zurique, na Suíça, e prevê o auxílio do INPI na proteção das marcas da Fifa - atualmente estão em análise 25 depósitos de marcas relacionadas à Copa do Mundo de 2010 e 45 da Copa do Mundo de 2014, que será realizada no Brasil. "A intenção é que o INPI fique mais vigilante para analisar os pedidos envolvendo símbolos da Copa", diz o advogado Pedro Bhering, do escritório Bhering Advogados, que defende a Fifa no país. De acordo com a assessoria de imprensa do INPI, o acordo com a Fifa permitirá ampliar a proteção às marcas e entender os prejuízos que a pirataria causa às empresas envolvidas no patrocínio de produtos da Copa do Mundo.

Na Copa do Mundo de 2006, 70 empresas que estavam utilizando as marcas e imagens relacionados ao evento sem a autorização da Fifa foram notificadas. Segundo Pedro Bhering, foi possível negociar com todas elas e suspender o uso indevido. "A estratégia é fazer um trabalho preventivo", diz. Para a próxima Copa do Mundo, o escritório preparou uma carta de cunho educativo, que será encaminhada às principais agências de publicidade do país, explicando sobre o que pode ser utilizado nas campanhas de marketing.

Além da parceria com o INPI, outro trabalho da Fifa é investigar os fornecedores de produtos comercializados nas ruas, como bandeiras, bonecos, chaveiros e bolas. Há ainda a preocupação em relação ao chamado "marketing de emboscada" - quando empresas tentam veicular na mídia os seus produtos e serviços por meio de imagens de locais públicos da Copa do Mundo. No Brasil, isso ocorreu quando a taça do mundo fez um "tour" pelas principais cidades do país.

Liminar reduz valor de PIS/Cofins

Uma pequena construtora baiana conseguiu excluir o gasto com materiais de construção da base de cálculo do PIS e da Cofins, em liminar concedida pela 4ª Vara Federal de Salvador. Na mesma linha de outras decisões que reduzem a base de cálculo dos tributos sobre faturamento - PIS e Cofins - o juiz federal substituto Leonardo Tochetto Pauperio entendeu que a empresa não tira proveito econômico dos gastos com materiais usados na obra, uma vez que se trataria de uma despesa repassada em favor do cliente do serviço.

O entendimento incomum proferido pelo juiz aplica-se a uma empresa que opera no regime do lucro presumido, e portanto não acumula créditos de PIS, e não pode abater os custos com insumos da sua base de cálculo. Para o magistrado, a receita correspondente aos gastos com material de construção são na verdade um "reembolso de despesas com materiais", e sua inclusão na base de cálculo do PIS fere o princípio da capacidade contributiva. "A ampliação da base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep acabou por alcançar uma parcela da receita que não configura proveito econômico para o contribuinte", afirma o juiz.

De acordo com o advogado responsável pela ação, Manuel Cavalcante Júnior, o caso é um precedente inédito, que se soma a outras frentes de disputa pela redução da base de cálculo dessas contribuições. "A atividade da construtora não é a compra e venda de cimento, tijolos, azulejo e argamassa, mas sim construir", afirma. Tanto é assim, afirma o advogado, que no caso do ISS, os valores dos materiais e insumos devem ser excluídos da base de cálculo do tributo.

Outra frente semelhante na briga contra a Cofins é a exclusão da folha de pagamento da base de cálculo das empresas de mão-de-obra intensivas, aquelas que realizam a intermediação de trabalho e terceirização de serviços. O único resultado concreto ocorreu no caso das empresas que fazem a intermediação de mão-de-obra. Estas obtiveram a exclusão dos gastos com os salários dos funcionários subcontratados da base de cálculo do ISS em decisão da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Ainda há dúvidas se o princípio se aplicará aos serviços terceirizados. Outro caso que semelhante é a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, onde um dos fundamentos é de que o ICMS entra no caixa das empresas apenas para ser repassado ao Estado, não integrando o faturamento.

Os direitos sobre os créditos de carbono

O Programa de Incentivo às Fontes Alternativas de Energia Elétrica (Proinfa) foi instituído com a finalidade de aumentar a participação da energia elétrica produzida por empreendimentos concebidos com base em fontes eólicas, pequenas centrais hidrelétricas e biomassa no sistema interligado nacional. O programa foi criado pelo artigo 3° da Lei n° 10.438, de 26 de abril de 2002, e consistiu na aquisição, pela Eletrobrás, de energia produzida a partir das fontes alternativas de geração, tais como as eólicas e as pequenas centrais hidrelétricas e biomassa, a ser feita em duas etapas. A primeira visou à implantação de 3.300 megawatts de capacidade, para início de funcionamento até 30 de dezembro de 2008, com garantia de compra da energia produzida pelo prazo de 20 anos, a ser distribuída igualmente por cada fonte participante. A segunda etapa previu o aumento da energia produzida a partir das mesmas fontes até atingir 10% do consumo anual de energia no país, a ser alcançado em até 20 anos.

A legislação instituidora do Proinfa não estabeleceu como condição de adesão ao programa a obrigação dos produtores transferirem à Eletrobrás o proveito econômico resultante do mecanismo de desenvolvimento limpo (MDL), vale dizer, os créditos de carbono provindos de seus empreendimentos. Pelo contrário, além de ter silenciado em relação às aquisições de energia feitas na primeira etapa, com respeito à segunda etapa do programa, ainda não implementada, limitou-se o artigo 4°, inciso II, alínea "e" da Lei nº 10.438 a mencionar que os produtores iriam apresentar à Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) um certificado de energia renovável (CER) "para fiscalização e controle das metas anuais". Isto quer dizer que o legislador, quando da edição da lei, estava atento à existência do direito originado na geração de energia limpa pelos empreendimentos alternativos, e ainda assim não estabeleceu, como condição de adesão ao programa, a sua transferência em favor da Eletrobrás.

Não obstante, em 30 de março de 2004 foi editado o Decreto n° 5.025, que, a pretexto de regulamentar a primeira etapa do Proinfa, dispôs, em seu artigo 11, inciso V, que os contratos de compra de energia a serem firmados com a Eletrobrás deveriam conter "cláusula de redução do preço contratado na hipótese de o produtor vir a ser beneficiado com novos incentivos às tecnologias consideradas no Proinfa". Na mesma linha, o artigo 16° do mesmo decreto incluiu entre as receitas da "conta Proinfa", a ser administrada pela Eletrobrás, "eventuais benefícios financeiros provenientes do MDL".

Depois, em 31 de agosto de 2006, foi editado o Decreto nº 5.882, que pretendeu ratificar a apropriação, pela Eletrobrás, dos créditos de carbono de titularidade dos empreendimentos geradores de energia limpa no âmbito do Proinfa, antes feita pelo Decreto nº 5.025, adicionando que cumpriria a Eletrobrás "desenvolver, direta ou indiretamente, os processos de preparação e validação dos documentos de concepção de projeto (DCP), registro, monitoramento e certificação das reduções de emissões, além da comercialização dos créditos de carbono obtidos no Proinfa".

Somente uma lei poderia impor a obrigação de transferir à Eletrobrás o direito sobre benefícios de crédito de carbono

No entanto, é evidente que as mencionadas previsões regulamentares carecem de legitimidade, pois somente uma lei em sentido formal, assim entendida aquela emanada do Poder Legislativo, poderia impor aos empreendimentos geradores de energia limpa a obrigação de transferir à Eletrobrás o direito de propriedade sobre os benefícios do MDL ou créditos de carbono à luz do princípio da legalidade inscrito no artigo 5°, inciso II da Constituição Federal. Não poderiam fazê-lo, a toda evidência, os Decretos nº 5.025 e 5.886, sob pretexto de regulamentar a lei, uma vez que estariam invadindo a competência legislativa conferida pelo artigo 2, inciso II da Constituição Federal, incorrendo, assim, no campo da ilegalidade.

É pacífico que o artigo 84, inciso IV da Constituição Federal conferiu ao presidente da República competência para expedir decretos e regulamentos apenas e somente para a fiel execução das leis. Sendo assim, em nosso sistema legal é vedado ao chefe do Poder Executivo, por meio do regulamento, estabelecer, alterar ou extinguir direitos. Neste sentido, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello que "onde se estabelecem, alteram ou extinguem direitos, não há regulamentos - há abuso do poder regulamentar, invasão da competência legislativa".

Diante disto, carece de suporte legal a pretensão inserida nos referidos Decretos nº 5.025 e 5.882 de transferir a titularidade dos benefícios oriundos do mecanismo de desenvolvimento limpo ou créditos de carbono dos empreendimentos produtores à Eletrobrás no âmbito do programa Proinfa.

Waldemar Deccache é advogado, sócio do escritório Deccache Advogados e procurador do Estado do Rio de Janeiro

Repercussão geral já impacta número de recursos no Supremo

O Supremo Tribunal Federal (STF) divulgou um estudo sobre os primeiros impactos da nova ferramenta denominada "critério de repercussão geral" na carga de trabalho da casa e encontrou os primeiros sinais de que o país pode ter, em poucos anos, uma típica corte constitucional. Das primeiras 15 decisões que avaliaram se ações levadas ao Supremo têm ou não repercussão geral, seis negaram a admissão dos recursos - ou seja, 40% foram barrados. O volume de casos repetitivos sobre os temas já avaliados levando-se em conta sua repercussão também caiu dramaticamente: pela regra, mesmo quando um tema é admitido, o tribunal julga apenas um caso - e suspende a subida dos demais. Em duas disputas admitidas no Supremo pelo critério da repercussão, o volume de processos idênticos que subiu à corte caiu de mais de 50 novos casos semanais para menos de três em um prazo de poucos dias.

Inaugurado em 3 de maio de 2007, o princípio da repercussão geral está sendo aplicado paulatinamente, pois só pode ser usado em casos novos - e grande parte do que é distribuído hoje aos ministros corresponde a processos mais antigos. Mas o estudo preparado pelo Supremo descobriu que sua presença cresce rapidamente: em julho, apenas 1,2% processos passavam pelo filtro da repercussão, e agora são 20% dos novos processos. Durante o ano de 2007, quatro mil casos foram ajuizados sob as regras da repercussão geral, abordando cerca de 400 temas diferentes.

A repercussão é uma das poucas esperanças para a redução do volume de trabalho do Supremo, que chegou a novembro de 2007 com 112 mil novos processos ajuizados - algo como 50 processos por ministro ao dia. A título de comparação, a Suprema Corte americana recebe menos de 100 processos a cada ano. A regra da repercussão implica admitir no Supremo apenas casos em que haja relevância econômica, política, social ou jurídica que ultrapasse o interesse do caso individual. Adicionalmente, foi incluído na ferramenta um dispositivo que prevê o bloqueio de processos repetitivos quando o tema é admitido no Supremo. Ou seja, quando isto acontece, simultaneamente os demais tribunais do país ficam impedidos de enviar novos processos que discutem o mesmo tema e os ministros do Supremo podem devolver à origem os casos repetitivos que estiverem em seus gabinetes.

Apesar de estar prevista na Constituição Federal desde a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que estabeleceu a reforma do Judiciário, o critério de repercussão geral foi regulamentado em lei apenas em dezembro de 2006, e no regulamento do Supremo em abril de 2007. Mas o que viabilizou a utilização da ferramenta foi a simpatia da presidente do Supremo, ministra Ellen Gracie, pelos recursos de informática. A ministra criou um sistema de votação virtual que conseguiu contornar a burocracia da legislação original, que impunha um quórum altamente qualificado, de oito ministros, e votações no pleno para impedir a entrada dos recursos. Mantida a fórmula original, toda a argüição de repercussão geral ocuparia ainda mais a pauta do pleno e criaria longas discussões entre ministros e sustentações orais de advogados. Com a votação virtual, cada ministro deposita seu voto na intranet do Supremo e não há nem mesmo necessidade de fundamentação.

A fórmula do julgamento virtual foi autorizada pela emenda ao regimento interno do tribunal regulamentando a repercussão geral, que previu que o relator submeteria sua manifestação aos demais ministros por meio eletrônico, para que seja avaliada pelos demais ministros. Na época, a fórmula foi criticada por alguns advogados, que defendiam a apreciação da preliminar em sessão aberta e com presença de advogados.

O regimento interno também prevê que a decisão sobre inexistência de repercussão geral é irrecorrível. A única exceção é a possibilidade de agravo quando a presidência do Supremo aplica o precedente já firmado pelos ministros. Das decisões já proferidas, apenas um tema está pendente de agravo - a questão da discriminação de pulsos nas contas de telefonia. A Telemar agravou da decisão do Supremo, que havia admitido a repercussão geral em 5 de novembro. Agora a empresa aguarda o julgamento do recurso.

::Clipping Jurídico M&B-A::27/12/2.007

27/12/2007

A relação entre o Estado e o setor de petróleo

Em 8 de novembro passado, o Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) anunciou, na sede da Petrobras, a descoberta de uma nova e significativa província petrolífera no Brasil, com grandes volumes recuperáveis estimados de óleo leve e gás, denominada de "pré-sal", e determinou a conseqüente retirada dos respectivos blocos nas bacias de Santos e Campos da Nona Rodada de Licitações da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP).

O objeto do anúncio do CNPE já era de conhecimento do mercado e vinha sendo alvo de um valioso marketing feito pela ANP em suas apresentações preparatórias para a rodada. Aliás, em um seminário promovido em Londres, em 26 de setembro, o diretor da ANP, Newton Monteiro, com a intenção de promover o imenso potencial petrolífero de nosso país e aumentar o interesse das petroleiras estrangeiras, fez uma apresentação das áreas pré-sal da Bacia de Santos, especificamente, chamando-as de "o novo Eldorado".

Como conseqüência do controverso anúncio de retirada dos blocos, até as vésperas da rodada, muito se especulou sobre qual seria sua repercussão para o mercado. Surpreendentemente, e seguindo a tendência das rodadas anteriores, mais uma vez houve recorde na arrecadação de bônus de assinaturas pela ANP, com valor acima de R$ 2 bilhões; bem superior aos das últimas rodadas, embora somente uma empresa, a novata OGX, tenha sido responsável por algo em torno de 75% desse valor.

No entanto, o aparente sucesso da nona rodada esconde certas conseqüências negativas que derivaram da decisão tomada pelo governo federal. A primeira é que claramente não houve a participação das grandes petroleiras do setor - com exceção da Petrobras e de poucas empresas que tinham interesses específicos. Além disso, os valores arrecadados ficaram muito aquém das expectativas, de R$ 8 bilhões a 10 bilhões, conforme admitido pelo próprio governo.

Com um ajuste legal mais simples, o atual modelo de concessão seria mantido, garantindo segurança jurídica

Assim, devido aos recentes e importantes acontecimentos, a discussão que agora deve ser posta entre a sociedade, a indústria e o governo é sobre as alterações ao marco legal que rege a indústria e que seriam necessárias para garantir a soberania e o interesse público sobre esta valiosa descoberta e, ao mesmo tempo, não afugentar as companhias privadas, que são tão importantes para o desenvolvimento do setor.

Uma das mudanças discutidas seria a implementação de uma nova forma de relacionamento entre o Estado e as petroleiras, por meio da adoção de contratos de produção compartilhada para estes blocos de maior potencial. Este contrato, mais conhecido no mercado internacional como "production sharing agreement" e adotado em alguns países exportadores como Rússia e Indonésia, tem como característica principal a propriedade do Estado sobre a totalidade do petróleo extraído - ao contrário do regime de concessão aqui adotado -, ficando o parceiro com o direito a parte dos hidrocarbonetos produzidos e ao controle das operações, respeitados os termos e condições do contrato. Portanto, é um contrato firmado entre o Estado, geralmente representado pela empresa estatal, e o parceiro privado.

Desta forma, para se estabelecer esta nova modalidade de contratação, seria necessária uma alteração profunda na Lei nº 9.478, de 1997, mais conhecida como Lei do Petróleo, que demanda tempo e grande esforço político. Além disso, um complicado debate recairia sobre o ente que representaria o Estado nesta contratação. Nos países que adotam a produção compartilhada, cabe à empresa petrolífera estatal o papel, que pode ou não ser a condutora das atividades. Caso a intenção seja indicar a Petrobras como parte contratante, existem dúvidas quanto à constitucionalidade deste ato, visto que é uma empresa de capital aberto, com parcela significativa de ações negociada na Bolsa de Nova York, sendo que qualquer tratamento privilegiado à empresa e, conseqüentemente, aos seus acionistas privados, em detrimento dos outros agentes econômicos, poderia ser caracterizado como desrespeito aos princípios constitucionais da igualdade e isonomia.

Portanto, devido às dificuldades jurídicas e políticas para implementação deste tipo de contrato, uma alternativa factível para aumentar a participação do Estado na receita do petróleo seria a edição de um decreto para modificar a forma de cálculo e o aumento das alíquotas da participação especial, que é um tipo de participação governamental incidente na receita auferida pelo concessionário em blocos de grande produção. Em suma, através deste ajuste legal mais simples, o atual modelo de concessão, que tem funcionado muito bem nestes dez anos, seria mantido, garantindo segurança jurídica aos investidores, e o interesse público seria resguardado ao se aumentar a receita do Estado na produção e venda desta importante commodity.

Luiz Antonio Maia Espínola de Lemos e Felipe R. Caldas Feres são, respectivamente, sócio responsável e advogado da área de gás e petróleo do escritório TozziniFreire Advogados

Escritórios de advocacia têm o melhor ano de sua história

O ano de 2007 foi, para o escritório Pinheiro Neto Advogados, o melhor de sua história - apesar de seus 65 anos de existência. "Foi o melhor ano desde sempre", diz o advogado Alexandre Bertoldi, sócio e membro do comitê diretivo e do grupo executivo da banca, fundada em 1942 e uma das mais antigas do país. A estimativa, feita uma semana antes do fechamento do ano, é a de que a receita do escritório seja entre 20% e 25% maior do que a de 2006. O crescimento do Pinheiro Neto está longe de ser um fenômeno isolado no mercado de serviços jurídicos. Sem nenhuma exceção, as maiores firmas de advocacia do país que atuam na área de direito empresarial são unânimes em considerar 2007 como um ano, no mínimo, excepcional em resultados para o setor - se não o melhor até hoje.

Compartilham desta avaliação os escritórios Demarest e Almeida, Mattos Filho e Veirano Advogados, que também consideram 2007 como o melhor ano de suas histórias. No Demarest, a meta de crescimento de receita - de já otimistas 25% - foi superada, segundo Rogério Lessa, sócio, diretor geral e membro do conselho de administração do escritório. "Passamos dos 30%", diz. Até o dia 21, o Veirano já registrava seu maior faturamento alcançado em um mês de dezembro. No Mattos Filho, que atuou em mais de 40 operações de IPOs e fusões e aquisições até novembro, num total de US$ 12 bilhões, a receita líquida de 2007 será cerca de 30% maior do que a do ano anterior, de acordo com o sócio Moacir Zilbovicius.

Embora a expansão do setor de serviços jurídicos durante o ano de 2007 tenha sido, em boa parte, impulsionada pelo crescimento do mercado de capitais e do movimento de fusões e aquisições - negócios que exigem, necessariamente, a participação de bancas de advocacia na elaboração de prospectos em processos de abertura de capital e de oferta pública de ações e de complexos contratos -, os advogados garantem que não foram somente estas áreas que contribuíram para que se chegasse aos resultados obtidos no ano. "Quando a área empresarial vai bem, todas as demais acompanham", afirma Alexandre Bertoldi, do Pinheiro Neto. "O momento econômico do país puxou para cima o resultado de todas as áreas do escritório." "Todas as áreas cresceram, como a de contencioso e a trabalhista, que têm relação direta com o incremento dos negócios", diz Bruno Camara Soter, sócio diretor do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados, que espera um incremento de 20% em sua receita neste ano em relação ao ano passado. Um exemplo do crescimento diversificado do setor de serviços jurídicos vem do escritório Dantas, Lee, Brock e Camargo Advogados, banca de médio porte que saltou de 44 para 100 advogados ao longo deste ano e que teve um incremento de 110% em sua receita em 2007 - que, segundo o CEO da banca, Carlos Hargreaves, teve como base um serviço diferenciado na área de contencioso de consumo.

O salto na receita dos escritórios de advocacia veio acompanhado de um aquecimento do mercado profissional para os advogados. A grande maioria das bancas ouvidas pelo Valor aumentou tanto o número de sócios quanto o de advogados ao longo de 2007. Com 62 advogados e 15 sócios ao fim de 2006, o Souza, Cescon fecha este ano com 100 advogados e 18 sócios. O número total de pessoas na banca passou de 186 para 254, a ponto de a banca ter ampliado as instalações de sua sede na capital paulista de 1.500 metros quadrados para 2.500 metros quadrados. No Barbosa, Müssnich foram 30 os advogados contratados durante o ano - e a banca, no momento, estuda uma fusão com um escritório de menor porte para ampliar suas áreas de atuação.

Ao que tudo indica, os investimentos realizados pelos escritórios durante este ano serão recompensados. A expectativa para o ano que vem é das melhores possíveis - também sem exceção, os advogados apostam em um ano pelo menos igual a 2007. E, a julgar pela intensa movimentação nos escritórios a poucos dias do fim do ano, tudo indica que, ao contrário do costume brasileiro, em 2008 o ano começará bem antes do Carnaval. "Já temos uma série de operações em andamento que devem acontecer no início do ano", afirma José Luís de Salles Freire, sócio do escritório TozziniFreire Advogados, que contabiliza um aumento de 30% a 35% de receita em 2007. "O mês de janeiro terá uma movimentação constante", diz. "Esperamos um crescimento que obedeça a mesma seqüência de 2007", afirma Carlos Souto, CEO do Veirano Advogados. "A perspectiva para 2008 é das melhores possíveis", acredita Rogério Lessa, do Demarest.

As apostas dos escritórios, além da continuidade da expansão das áreas do direito que cresceram neste ano - como a de mercado de capitais, a imobiliária e a de fusões e aquisições -, são no crescimento da arbitragem contenciosa, diante do aumento das disputas societárias, e de project finance. "A área de infra-estrutura, que estava parada, também começou a andar e deve ter um crescimento forte em 2008", diz Carlos José Rolim de Mello, sócio e diretor de comunicação e de relações institucionais do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, que neste fim de ano ganhou três novos sócios e, em janeiro, contará com mais um.

Tribunal de Justiça paulista condena por envio de spam

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) negou provimento a um recurso contra a Telefônica, movido por um cliente que teve o seu acesso à internet interrompido devido à veiculação de uma mala direta. A empresa suspendeu o serviço por detectar a prática de spam, após acatar denúncias de outros usuários do sistema. Ao que se sabe, é o primeiro caso deste tipo na Justiça brasileira, mas especialistas em direito de informática acreditam que processos em torno do assunto vão se multiplicar nos próximos anos.

Após enviar mensagens de divulgação de seu livro, o usuário teve o serviço de "Speedy" da Telefônica interrompido e impetrou um mandado de segurança na 1ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo para reativar o serviço. No processo, alegou que as mensagens não seriam spams, pois não tinham conteúdo ilegal ou criminoso, e que algumas pessoas responderam, interessadas no produto. O mandado foi negado e o usuário apelou ao TJSP, que manteve a sentença da primeira instância. Segundo o acórdão do tribunal, não ficou comprovado que os destinatários anuíram com o recebimento e há, no contrato do serviço, uma cláusula vedando o envio de propaganda não autorizada. Procurada pelo Valor, a Telefônica informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que a suspensão do Speedy ocorre apenas em cumprimento de decisões judiciais.

Para o advogado Sergio Oliveira Júnior, do escritório Martins de Almeida Advogados, o caso deve encorajar as pessoas a processarem remetentes de spams. Segundo ele, uma possível linha de defesa é comprovar que os destinatários fazem parte da lista pessoal de endereços eletrônicos do remetente, afastando, desta forma, o cunho comercial. Na opinião do advogado Rony Vainzorf, vice-presidente do Conselho de Tecnologia da Informação da Fecomercio, uma forma de prevenir este tipo de ação seria obter a prévia autorização dos destinatários, por meio de um sistema chamado "opte-in". Para ele, os processos por crimes eletrônicos aumentarão no país - como, por exemplo, casos de concorrência desleal e difamação. "Precisamos de uma legislação complementar", diz Vainzorf. Atualmente, o Código Civil, o Código Penal e o Código de Defesa do Consumidor têm sido usados por analogia nos processos envolvendo infrações eletrônicas. Mas já tramita no Senado Federal uma proposta - o Projeto de Lei nº 76, de 2000 - que classifica os delitos informáticos.

::Clipping Jurídico M&B-A::26/12/2.007

26/12/2007

A arbitragem no setor de energia elétrica


A Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) foi criada pela Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004, e regulamentada pelo Decreto nº 5.177, de 12 de agosto de 2004, após a reformulação do setor elétrico no Brasil. A CCEE foi concebida como uma associação civil, sujeita à regulação da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), com a finalidade precípua de promover a comercialização de energia elétrica através de leilões realizados nos ambientes de contratação regulada e livre, dando continuidade às atividades do extinto Mercado Atacadista de Energia (MAE), que estava em funcionamento desde 1º de setembro de 2000, nos termos da Resolução nº 290, de 2000, da Aneel.

À CCEE foram atribuídas novas funções e desafios institucionais. Com o surgimento da obrigatoriedade de negociação de 100% da energia elétrica demandada nos leilões e o aumento da comercialização de energia nos mercados livre e de curto-prazo (spot), a CCEE realizou um substancial aprimoramento em sua estrutura interna. Como forma de garantir transparência às suas ações, passou a disponibilizar as operações de liquidação da câmara em sua página na internet (www.ccee.com.br), onde também é possível encontrar outras informações relevantes sobre a sua estrutura. A CCEE é composta pelos agentes integrantes das categorias de geração, distribuição e comercialização, que possuem subdivisões, nos termos do seu estatuto social e da convenção de comercialização. Atualmente, a CCEE conta com 916 agentes inscritos, sendo a grande maioria de consumidores livres e comercializadores de energia.

Recentemente, a Aneel aprovou o texto da convenção de arbitragem a ser inserida nos contratos de comercialização de energia elétrica, regulamentando a previsão legislativa constante da Lei nº 10.848, que se refere à arbitragem como mecanismo para a solução de conflitos no âmbito da CCEE. O texto da convenção de arbitragem foi aprovado na 32ª assembléia geral extraordinária da CCEE, de 26 de janeiro de 2005, e desde então aguardava a aprovação pela Aneel, o que ocorreu através da Resolução Homologatória nº 531, de 7 de agosto de 2007.

A convenção de arbitragem incorporou as regras da convenção de comercialização, aprovada pela Resolução Normativa nº 109, de 26 de outubro de 2004, da Aneel, que já estabelecia, em seu artigo 58, os tipos de conflitos que podem ser submetidos à arbitragem - excluindo-se aqueles que envolvam a competência direta da Aneel. A convenção de comercialização ainda estabelece que a câmara arbitral deve instituir um processo de mediação de forma prévia ao procedimento arbitral, o que permitirá solucionar divergências menos complexas de forma ainda mais célere e menos onerosa.

Foi acertada a opção de adotar a arbitragem como o mecanismo de solução de conflitos no âmbito da CCEE

A resolução homologatória da Aneel tem como principais características estabelecer a arbitragem como mecanismo único de solução de controvérsias no âmbito da CCEE, bem como eleger a Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem para conduzir os procedimentos arbitrais de acordo com as suas normas internas. No entanto, a arbitragem só se faz possível após a adesão dos agentes da CCEE à convenção de arbitragem, necessidade que decorre da própria Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 - a Lei de Arbitragem -, que, em seu artigo 3º, determina que as partes devem firmar a convenção de arbitragem.

As matérias que estão sujeitas à arbitragem são aquelas relativas a direitos patrimoniais disponíveis, que não envolvam assuntos sob a competência direta da Aneel. Aliás, cabe aqui lembrar o caso AES Uruguaiana, julgado em 25 de outubro de 2005, no qual o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu que a energia é um bem disponível quando sua comercialização esteja vinculada à atividade econômica desenvolvida pela empresa, que, no caso, era uma sociedade de economia mista. Em uma decisão inédita, o STJ, no Recurso Especial nº 612.439, julgado pela segunda turma e que teve como relator o ministro João Otávio de Noronha, destacou que, "em se tratando a energia elétrica de commodity de tamanha importância para o país, sobretudo a partir da desregulamentação do setor promovida a partir dos anos 90, cumpre assegurar às empresas que se dedicam à sua comercialização e o seu fornecimento, sejam elas privadas ou estatais, mecanismos ágeis, seguros e eficientes na gestão destes negócios, que possam, efetivamente, contribuir para o aprimoramento destes serviços, com reflexos positivos para o consumidor. Neste contexto, não resta dúvida de que, sob o ponto de vista jurídico, a cláusula compromissória constitui um desses mecanismos".

Outro fator positivo da convenção de arbitragem da CCEE foi a escolha de uma única câmara arbitral para concentrar os eventuais conflitos. A Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem terá condições de colocar à disposição dos agentes um corpo de árbitros especializados em questões relacionadas ao mercado de energia, permitindo que a câmara forme precedentes importantes acerca deste mercado de energia. Certamente, a celeridade e especialização nas matérias objeto da convenção de comercialização não poderiam ser prestadas com a mesma eficiência pelo Poder Judiciário.

Foi absolutamente acertada a opção do legislador de adotar a arbitragem como o mecanismo de solução de conflitos no âmbito da CCEE, que, em um futuro próximo, servirá como meio eficaz de inibição à inadimplência e ao deliberado descumprimento dos contratos. Inserindo-se em um contexto altamente competitivo e dinâmico, as divergências que venham a surgir nesse mercado estarão sujeitas a um mecanismo de solução de conflitos adequado à sua realidade e que permitirá o seu desenvolvimento.

André Chateaubriand Martins e Elena Landau são, respectivamente, sócio e consultoria do Escritório de Advocacia Sergio Bermudes

Dívida de pensão pode integrar CTPS

A obrigatoriedade do pagamento de pensão alimentícia pode ser fortalecida se for aprovado o Projeto de Lei nº 1.915, de 2007. A proposta, que prevê que a condição de devedor de pensão seja anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), tramita em caráter conclusivo na Câmara dos Deputados e ainda depende da análise de três comissões antes de seguir ao Senado Federal.

O projeto, de autoria do deputado Eliene Lima (PP-MT), pretende alterar o artigo 29 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pelo qual é vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua carteira de trabalho. A intenção do deputado é evitar que, ao mudar de emprego, o trabalhador se exima de sua responsabilidade, prevista no artigo nº 1703 do Código Civil, que determina que os cônjuges separados judicialmente contribuam para a manutenção de seus filhos na proporção de seus recursos.

A idéia foi bem recebida entre os advogados de família, já que, muitas vezes eles perdem tempo na localização de trabalhadores que deixaram de pagar pensões ao mudar de emprego. Para a advogada Eliane Ribeiro Gago, do escritório Duarte, Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, a única falha do projeto é a expressão "condição de devedor" - que, na opinião dela, pode dificultar a situação do trabalhador no mercado de trabalho. "O ideal seria constar na carteira apenas a obrigação de pagar a pensão", diz.

Apesar de ser visto por alguns advogados como uma boa iniciativa no combate à inadimplência no pagamento das pensões alimentícias, profissionais temem que o projeto, se aprovado, não resolva a questão. "É possível renovar a carteira de trabalho e não disponibilizar a informação sobre a pensão na segunda via", diz o advogado Heliomar dos Santos Júnior, da banca Leite, Tosto e Barros Advogados Associados. Para ele, a solução seria associar a obrigatoriedade da pensão ao Número de Identificação do Trabalhador (NIT) ou ao Programa de Integração Social (PIS), que são cadastros permanentes.

Eletrobrás consegue reverter posição do STJ sobre debêntures

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) criou uma grande confusão ao tentar definir validade das antigas debêntures da Eletrobrás, emitidas nos anos 60 e 70. Consideradas no meio tributário um tipo de moeda podre sem muito prestígio, as debêntures transformaram-se em febre no mercado paralelo de títulos a partir de junho de 2007, quando a primeira seção do STJ, responsável por unificar a posição das turmas de direito público, proferiu uma decisão inédita que considerou que os títulos tinham valor e, assim, poderiam ser usados como garantia em execuções fiscais. Quatro meses depois, no entanto, os ministros da primeira turma, onde teve origem o entendimento adotado na seção, voltaram atrás e declararam que as debêntures, de fato, nada valem.

O problema é que, neste meio tempo, advogados e empresas gastaram milhões de reais comprando debêntures antigas que circulavam no mercado e alguns contribuintes chegaram a parar de pagar seus tributos para serem executados - e assim entregarem os títulos ao fisco. A operação se mostrava particularmente rentável: as debêntures eram vendidas por preços baixíssimos - algo como 2% ou 3% de seu valor de face. Mas, nos poucos meses de fama, algumas debêntures chegaram a ser negociadas a 20%. Apenas dois dos escritórios que atuam neste mercado alegam que tiveram em mãos, juntos, R$ 5 bilhões em títulos acumulados.

As debêntures foram emitidas pela Eletrobrás para pagar os empréstimos compulsórios cobrados sobre as contas dos consumidores de energia entre 1962 e 1976. Espécie de tributo incidente em até 30% do valor das contas, o compulsório foi devolvido aos consumidores na forma de obrigações com vencimentos de cinco anos, até 1968, e 20 anos a partir de então. Diante de prazos tão longos após 1968, a maior parte dos consumidores não foi atrás de seus créditos, seja devido à burocracia ou porque os papéis se perderam em meio a inventários e massas falidas, gerando um grande volume de papéis de valor duvidoso.

Pelas regras do direito tributário, a prescrição desses créditos é de cinco anos - e assim o prazo de recuperação dos últimos títulos emitidos em 1977 venceu em 2002. Mas advogados defendem que as debêntures seguem as regras do direito civil - portanto, com prazo de prescrição de 20 anos, o que salvaria todas as obrigações emitidas a partir de 1968, que seguiriam exigíveis judicialmente.

A Fazenda defende que é impossível que o vencimento das debêntures siga as regras do direito civil, uma vez que elas se originaram de obrigações tributárias e foram criadas por determinação legal. Nesta linha, não há como impor um prazo do direito privado a um título de natureza pública. Já os advogados dos contribuintes defendem que os títulos emitidos, sejam eles chamados de debêntures ou de obrigações, são papéis emitidos seguindo as previsões da legislação comercial e da Lei das S.A., e como tal deve ser a prescrição.

A nova posição do STJ que nega valor aos títulos foi publicada na semana passada e a decisão se deu em um caso relatado pelo ministro Francisco Falcão que envolvia o supermercado Asun. Segundo o ministro, os títulos oferecidos pelo contribuinte "não são debêntures da Eletrobrás, mas sim obrigações ao portador, consistentes em crédito advindo de empréstimo compulsório sobre energia elétrica". Assim, diz Falcão, os títulos não têm liquidez, e portanto não podem ser oferecidos em penhora.

Segundo a advogada da estatal no caso, Vládia Viana Régis, a nova posição unânime da primeira turma do STJ é resultado de um trabalho conjunto entre procuradores da Fazenda e advogados da estatal na tentativa de reverter a posição anteriormente proferida na seção. O mau resultado só foi possível, diz ela, porque o réu era o INSS, que não deu a devida importância ao caso. A procuradora da Fazenda Nacional Adriana Tigre diz que já começou a fazer o mesmo trabalho de convencimento na segunda turma, onde os ministros já estão atentos à nova posição - agora só falta pautar um novo caso na primeira seção e encerrar a disputa.

Até as primeiras decisões reconhecendo a validade das debêntures da Eletrobrás no STJ, não havia registros de decisões neste sentido. Uma breve pesquisa de jurisprudência nos cinco tribunais regionais federais (TRFs) traz apenas jurisprudência contrária ao uso dos títulos em penhora e, segundo advogados, o retrospecto não é muito melhor nos tribunais estaduais.

Segundo Nelson Lacerda, do escritório Lacerda e Lacerda, especializado em uso de créditos tributários, até 2007 as debêntures da Eletrobrás eram apenas mais um entre 800 tipos de "esqueletos" que circulavam no mercado, ao lado de papéis como antigos títulos da Petrobras, da Vale do Rio Doce e Letras do Tesouro Nacional (LTNs). De acordo com ele, a decisão do STJ apenas "tirou do limbo" as debêntures. Cláudio Curi, dono da Curi Créditos Tributários, diz que fazia operações com títulos da Eletrobrás apenas em "caso de emergência", mas logo após a decisão do STJ afirma ter gastado R$ 4 milhões para comprar todas as debêntures que encontrou no mercado, acumulando R$ 3 bilhões em créditos.

Um dos únicos advogados que aposta firmemente na causa é Édison Freitas de Siqueira, que alega concentrar 95% dos processos sobre o tema no país - 22 mil ações, totalizando R$ 2 bilhões em créditos contra a estatal. Ele diz que a disputa tributária é apenas uma parte da questão e que o resultado da disputa no STJ servirá apenas para respaldar ações diretamente contra a estatal. Siqueira afirma que a posição do STJ é favorável aos contribuintes, e o caso do supermercado Asun foi apenas um mal-entendido dos ministros.

INPI incrementa concessões de marcas em 2007

O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) triplicou o número de marcas concedidas durante este ano - de 32 mil em 2006, elas passaram a 118 mil em 2007. O avanço é demonstrado no balanço feito pelo órgão que também aponta um crescimento do uso do sistema "e-marcas" - pedidos feitos por meio eletrônico e que já representam 48,9% do total de depósitos realizados. Quando o sistema se tornou disponível, em setembro do ano passado, as e-marcas representavam apenas 17,2% dos pedidos.

Desde 2000, o número de pedidos de marcas analisados pelo INPI - incluindo decisões pela concessão, extinção, arquivamento ou prorrogação - aumentou significativamente, saltando de 62 mil para 276 mil em 2007. Para Jorge Ávila, presidente do INPI, uma combinação de fatores propiciou este avanço, como o aumento do número de examinadores de marcas - hoje, são 100 profissionais, contra 40 em 2005 -, o treinamento oferecido ao corpo de funcionários e a automação do processo, incluída a circulação eletrônica dos pedidos.

De acordo com o balanço feito pelo INPI, algumas modalidades de proteção industrial se destacaram em 2007, como o registro de desenhos industriais - foram concedidos 3,5 mil pedidos do tipo. Segundo Jorge Ávila, a explicação é o investimento feito por alguns setores que não eram tradicionalmente clientes do INPI, como o de moda. Outro dado animador para o órgão foi o crescimento das e-marcas, totalizando cerca de 43 mil pedidos em 2007. A expectativa é a de que em 2008 este número seja ainda maior, já que, segundo Ávila, ainda no primeiro trimestre será divulgada uma nova tabela de preços dos pedidos, que serão mais caros em papel. Além de aumentar as e-marcas, outra meta foi estabelecida para 2008: a análise dos pedidos que não sofrem oposição em um prazo de até um ano e os demais em um prazo de até um ano e meio - hoje, a tramitação pode demorar até cinco anos.

Entre os planos do INPI está a criação de 60 centros tecnológicos de capacitação de consultores técnicos, a exemplo dos 20 criados neste ano, para estimular a inovação no país. "Precisamos promover a cultura da propriedade intelectual nas pequenas e médias empresas", diz Ávila. A evolução dos números do INPI ocorre em meio à iminente adesão do Brasil ao Protocolo de Madri - acordo assinado por cerca de 80 países que permite um depósito único de marcas válido para todos os signatários - e ao estabelecimento de um plano de integração com o sistema de propriedade industrial dos países membros do Mercosul.

::Clipping Jurídico M&B-A::21/12/2.007

21/12/2007

A matemática da guerra que não é fiscal

Nossos tribunais administrativos e judiciais têm recebido um sem número de extensas e variadas discussões sobre a chamada guerra fiscal, travada entre os Estados da federação. Muito se discute e se defende, mas pouco se entende - está se tornando uma discussão de surdos. Na obra "A Conquista da América - A Questão do Outro", de Tzvetan Todorov, em que é narrada a odisséia de Cristóvão Colombo no descobrimento da América em 1462, o autor concentra-se na questão do outro nas relações humanas e sociais. Procura demonstrar quantos diálogos de mudos há. No meio acadêmico e jurídico isto não é incomum. Colombo tinha o costume de relatar à sua rainha sobre tudo o que se passava no novo paraíso recém-descoberto. Em uma das correspondências, conta efusivamente que estava discursando de forma inflamada na praia, louvando a rainha, falando de como seria o novo mundo, pregando o novo porvir, e se entusiasma em contar que os índios glorificavam suas palavras com louvores, cantos e palmas. Na realidade o que acontecia naquele momento era exatamente o oposto. O que seus ouvintes faziam era um ritual de pré-canibalismo, cantando antes de devorar sua vítima. Colombo costumava falar com os índios sem entender sua língua, porém achava-se compreensível e pouco se preocupava na intelecção do diálogo. Enquanto um imaginava-se entendido, o outro deliciava-se na expectativa da presa.

Algumas discussões tributárias parecem repetir o mesmo tom. A questão da guerra fiscal parece-nos ter atingido o ápice da repetição colombina, 550 anos depois. Tudo começou quando alguns Estados, buscando incrementar sua arrecadação, criaram mecanismos de pagamento simplificado de impostos, onde o contribuinte aparentemente paga menos, pois a alíquota nominal é menor, e o sonegador tem a sensação de que não vale a pena o ilícito. Isto, em alguns cantos, tem sido chamado de benefício fiscal ou incentivo fiscal. De acordo com a legislação tributária, um Estado somente pode conceder um incentivo fiscal quando todos os demais também concordarem com aquele incentivo, cujo foro de aprovação é o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Caso contrário, o incentivo pode vir a ser declarado inconstitucional.

Basta que se entenda, de forma matemática e não exclusivamente jurídica, o que se passa com o contribuinte de ICMS

Alguns Estados justificam que houve aumento de arrecadação com a simplificação da forma de cálculo ou redução de alíquota. Estes Estados criaram uma forma simplificada do recolhimento no ICMS. Havia setores cuja alíquota do ICMS era de 18%, porém o nível de arrecadação era em torno de 1%. Ou seja, 17% eram sonegados. A atitude de alguns governadores, com fundamento na Lei Kandir, foi a de criar uma sistemática diferente de arrecadação, que lhe garantisse dinheiro aos cofres estaduais, fomentasse a indústria e trouxesse desenvolvimento ao Estado. Esta forma simplificada de cálculo do ICMS consiste em o contribuinte renunciar aos créditos que teria direito na etapa anterior e recolher apenas o saldo para o Estado. Um exemplo: na ocasião da venda do produto, a empresa compensa o ICMS já pago e abate o valor devido na operação pagando somente o saldo ao Estado. Se alíquota de saída era 12%, sobre um produto de R$ 1.000,00, deveria recolher na saída R$ 120,00 de ICMS. Porém, como pagou nos insumos R$ 90,00 de tributo, compensaria os R$ 90,00 dos R$ 120,00 e, assim, pagaria apenas R$ 30,00 na saída do produto. O que alguns governadores enxergaram: ora, se eu só recebo 3%, então vamos combinar o seguinte - eu não faço conta do passado, nem a empresa, e se a empresa renunciar aos seus créditos da etapa anterior, fica com a obrigação de pagar somente os 3%. Seria um procedimento com o mesmo efeito do chamado crédito presumido. Isto foi entendido como se os Estados estivessem simplesmente reduzindo a alíquota do imposto para 3%, e que isto seria um incentivo. Porém, observem que a empresa "sacou" um cheque dos R$ 90,00 e já pagou também. O ônus tributário sobre o produto continua sendo o mesmo. Porém, quando esta mercadoria chega a outro Estado - como São Paulo, por exemplo, onde o contribuinte também teria direito de compensar a etapa anterior -, este manda estornar os R$ 90,00 e autoriza o crédito tão somente dos R$ 30,00 recolhidos ao Estado da etapa anterior.

As empresas, não concordam com a glosa e a discussão entope os tribunais administrativos e os órgãos judiciários de todos os níveis, sem que ninguém se entenda, como ocorria com Colombo. Só não se sabe quem são os índios e quem é Colombo! As questões teóricas, da cientificidade jurídica, já foram bem abordadas pelos mais ilustres juristas. Queremos nos concentrar aqui em não repetir a estupidez de Colombo e procurar entender o que os índios estão tentando dizer, a fim de estabelecer um diálogo compreensível, para que se saiba com quem e pelo quê estamos discutindo. Aquele Estado interessado em arrecadar mais e combater a sonegação imaginou uma forma interessante: criou um mecanismo para parecer ao empresário que, individualmente, ele estava pagando menos, mas, no fim do dia, a arrecadação global aumentaria. O que é importante que se entenda neste diálogo de surdos é que, independentemente da forma, o valor que a empresa pagou na etapa anterior, ao contrário do que entende o Estado de São Paulo, é o mesmo, independente da forma de cálculo.

Queremos mostrar que a guerra não é fiscal. Que as empresas pagam exatamente o mesmo valor de ICMS da etapa anterior. Que São Paulo precisa fazer a conta e verificar que, mesmo que não houvesse o regime simplificado de arrecadação, deveria autorizar o crédito, e que com este regime recolhem ao Estado antecessor o mesmo valor que recolheriam de outra forma. Bastava que alguém simplesmente entendesse, de forma matemática e não exclusivamente jurídica, o que se passa com o empresário contribuinte de ICMS. Tomemos cuidado! No fim da história, Colombo e os índios poderão estar mortos.

Francisco de Assis e Silva e Demetrius Nichele Macei são advogados atuantes da área de direito empresarial em São Paulo e, respectivamente, membro do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp) e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBPT); e professor de direito tributário

CNJ ganha novos cargos

A Casa Civil sancionou ontem o projeto de lei que cria os novos cargos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a despeito dos contigenciamentos previstos pelo pacote da CPMF. Com a lei em vigor, o próximo esforço do conselho será conseguir do Executivo a liberação dos recursos para contratar 126 funcionários, a um custo estimado pelo CNJ em R$ 9 milhões ao ano.

Criado em 2005, o CNJ até hoje não possui funcionários próprios, dependendo de servidores emprestados de outros tribunais. O projeto prevê a criação de departamentos de consultoria técnica, de pesquisas do Judiciário e de modernização da Justiça, que absorveriam 33 funcionários; prevê mais 22 para os gabinetes e 32 para a corregedoria. Os demais cargos vão para atividades burocráticas, como protocolo e processo, e três vagas para assessoria institucional e comunicação.
Além dos 15 conselheiros, o órgão conta hoje apenas com dois juízes auxiliares, que prestam assessoria à presidência, e funcionários cedidos pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Empresas mobilizam advogados, RHs e médicos para contestar SAT

Uma preocupação a mais tomou conta das empresas neste fim de ano: o trabalho de contestação dos benefícios previdenciários concedidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) às empresas. Elas têm até o dia 2 de janeiro para apresentar as impugnações das concessões feitas no período entre 1º de maio de 2004 e 31 de dezembro de 2006 - e que servirão de base para o cálculo do novo Fator Acidentário de Prevenção (FAP), que definirá as novas alíquotas do Seguro Acidente de Trabalho (SAT) das empresas a partir de 2009. Advogados articulam diferentes linhas de defesa para evitar possíveis aumentos das alíquotas. E o clima nas empresas é de insegurança: o volume de impugnações é muito grande - cerca de 70 por empresa - e os profissionais temem que o INSS não tenha tempo hábil para avaliar todas elas. Há a possibilidade de que todas as defesas desaguarem no Poder Judiciário.

Neste ano, o INSS passou a utilizar uma nova metodologia para o cálculo do FAP que é questionada pelas empresas - o chamado Nexo Técnico Epidemiológico (NTEP), que relaciona a Classificação Internacional de Doenças (CID) e a Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE). O FAP será multiplicado à alíquota do seguro - que pode ser de 1%, 2% ou 3%, de acordo com o risco de cada atividade -, fazendo com que ela seja estabelecida para cada empresa individualmente, podendo ser reduzida ou aumentada. Há cerca de 20 dias, as ocorrências estão listadas no site do INSS com o número de identificação do trabalhador (NIT) recebedor do benefício nas empresas. Depois de analisar as impugnações das empresas, o órgão divulgará, em setembro de 2008, o FAP que determina a alíquota recolhida em 2009.

Com a correlação automática entre as moléstias dos trabalhadores e as doenças pertencentes ao ramo de sua ocupação, inverteu-se o ônus da prova - ou seja, as empresas devem comprovar que os benefícios previdenciários não têm nexo causal, ainda que não tenha sido emitida a Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT). Para isso, os advogados estão checando cada caso de auxílio-doença e acidentário listados pelo INSS. A primeira argumentação possível refere-se aos supostos erros do INSS - por exemplo, ao listar doenças que não estão relacionadas à atividade exercida pela empresa. Em uma das empresas atendidas pelo advogado Marcel Cordeiro, da banca Pompeu, Longo, Kignel & Cipullo Advogados, há 65 ocorrências, sendo que 53 delas não apresentam relação entre a CID e a CNAE. Para o advogado Juliano Barra, do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, que está auxiliando cerca de dez empresas, um equívoco freqüente tem sido a inclusão de benefícios de funcionários demitidos antes de 2004. Já a advogada Simone Oliveira Rocha, do Homero Costa Advogados, constatou a repetição de ocorrências referentes a um mesmo afastamento.

Constatadas as falhas, o trabalho mais árduo é o de reunir provas para a contestação. Em um dos casos analisados pelo advogado Heliomar dos Santos Junior, do Leite, Tosto e Barros Advogados Associados, que prepara impugnações para 12 empresas, há um registro de afastamento de um empregado por uma lesão no joelho. O advogado obteve provas de que a lesão foi causada em um jogo de futebol e anexou-as à defesa. "Estamos usando não só registros documentais, mas alegando que temos provas testemunhais e periciais", diz. Em outro caso atendido por Simone, do Homero Costa, constava a doença "traumatismo de abdômen", na verdade causada por um tiroteio - a advogada juntou o boletim de ocorrência à impugnação.

Para preparar a defesa, os médicos das empresas e as equipes de recursos humanos têm sido peças-chave no fornecimento de históricos laborais aos advogados. O advogado Adelmo do Valle Sousa Leão, do Peixoto e Cury Advogados, diz que é necessário munir-se de um "kit" de documentos, como o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) - dados completos de um trabalhador fornecidos pelo Ministério da Previdência Social -, certificados de programas de prevenção de riscos ambientais, laudo técnico ambiental e laudo pericial, se houver algum emitido pela Justiça em processos trabalhistas.

Além do objetivo de evitar a majoração da alíquota do SAT, alguns advogados temem que as impugnações não aceitas pelo INSS sirvam de base para trabalhadores pleitearem indenizações na Justiça e também para ações regressivas, movidas pelo próprio órgão, contra empregadores considerados responsáveis por acidentes de trabalho. Isto porque, em agosto, uma resolução do Conselho Nacional de Previdência Social determinou que o INSS incremente o ingresso de ações regressivas na Justiça em casos de negligência no cumprimento de normas de segurança por parte das empresas. Outro risco levantado é o de trabalhadores moverem processos por terem seu sigilo médico violado durante o levantamento de provas dos advogados. Já há um caso deste tipo na Justiça do Trabalho, contra uma empresa cujo empregado tenta uma indenização por danos morais ao alegar a exposição desmesurada de seu prontuário médico.

Alguns profissionais envolvidos no trabalho de defesa temem que o INSS não tenha tempo hábil para analisar todas as impugnações até setembro de 2008 - algumas empresas chegam a ter 200 ocorrências listadas. "A impugnação de uma empresa chegou a ter um metro de altura", diz Cordeiro. Por este motivo, na opinião de muitos advogados não será possível recorrer na instância administrativa recursal do INSS, o que tornará inevitável a via judicial. "Com certeza muitas empresas vão tentar questionamentos na Justiça" diz Rodrigo Takano, do Machado, Meyer. Procurada pelo Valor, a assessoria de imprensa do INSS informou que o órgão decidiu não se manifestar até o término do prazo para as impugnações.

Modificações na lei contábil atingem regras tributárias

Além de todas as alterações promovidas na legislação contábil brasileira, o Projeto de Lei (PL) nº 121, de 2007, também traz inovações na área tributária consideradas importantes por especialistas. Uma das mais citadas é a possibilidade de as empresas realizarem, além do balanço contábil, um balanço tributário. A medida está prevista no artigo 177 do projeto, que aguarda apenas sanção presidencial.

A advogada Ana Cláudia Utumi, do escritório Tozzini Freire Advogados, explica que disposições sobre a lei tributária poderão ser observadas, conforme o projeto, em livros auxiliares ou em balanços tributários. Ela cita como exemplo o registro de prejuízo fiscal, adições ou exclusões ao cálculo do imposto de renda ou da CSLL. "São questões que impactam no cálculo do tributo, mas não fazem parte dos princípios contábeis", afirma. Atualmente, a única possibilidade existente é o uso dos livros auxiliares. Com a conversão do projeto em lei, as empresas poderão optar por uma forma ou outra.

A novidade, porém, talvez não tenha tanta adesão. Na opinião de Ana Cláudia, o uso do balanço dependerá muito da cultura de cada empresa. Isto porque, com os livros, as informações ficam reservadas ao fisco e empresa. No caso do balanço, tornam-se públicas. O consultor tributário da ASPR consultoria empresarial, Pedro Cesar da Silva, diz que para aderir ao balanço tributário a empresa deverá mudar sua política de contabilização - o que não ocorre com os livros, na linha daquelas que já seguem os princípios da legislação tributária.

O professor de direito tributário da Universidade de São Paulo (USP), Heleno Tôrres, afirma que a previsão da proposta, de atualização do valor da empresa, deve refletir diretamente em diversas formas de planejamentos tributários praticados hoje. "Deve ocorrer uma redução de planejamentos", afirma. O advogado lembra que a proposta traz um novo conceito sobre a diferenciação de sociedades de grande porte. Com isto, afirma Tôrres, passa-se a ter uma referência, até o momento aleatória. Segundo o professor, a questão é importante porque a Receita Federal, por exemplo, possui um programa de acompanhamento dos grandes contribuintes. Para ele, a única falta do projeto foi o fato de se ter perdido a oportunidade de oferecer a possibilidade de consolidação do balanço de grupo empresarial, pois o grupo seria a unidade empresarial.

Suspensa lei paulista do amianto

O ministro Marco Aurélio de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu uma liminar, em caráter excepcional, que suspende a lei paulista que proíbe o uso de amianto em todo o Estado e que entraria em vigor no início de 2008. O ministro explicou, em sua decisão, que a sobrecarga de processos inviabilizou a retomada do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (Adin) que contesta a lei e, por este motivo, concedeu a liminar com base na maioria dos votos já proferidos na ação, em agosto deste ano.

O julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa, na retomada do julgamento, em outubro, depois que o ministro Eros Grau abriu divergência e entendeu que não há violação nenhuma ao princípio da livre iniciativa e dois outros ministros sinalizaram a possibilidade de seguir a mesma posição. Eros Grau defendeu ainda que o Supremo declare a inconstitucionalidade da Lei nº 9.055, de 1995, do governo federal, que autoriza o amianto branco, conhecido como crisotila, no país - mesmo sem haver nenhuma ação contra a legislação.

A Adin foi ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI) contra a Lei nº 12.684, de julho de 2007, do Estado de São Paulo. Pela legislação, fica proibido o uso "de produtos materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto ou asbesto ou outros minerais que, acidentalmente, tenham fibras de amianto na sua composição".

O julgamento está com três votos favoráveis à suspensão da lei, liderados pelo voto de Marco Aurélio de Mello, que é o relator e entende que a lei trata de tema sobre o qual compete à União legislar.

::Clipping Jurídico M&B-A::20/12/2007

20/12/2007

A isenção de IR sobre os ganhos de capital

Em 16 de maio de 2005, foi publicada no Diário Oficial a Medida Provisória nº 252, de 2005, conhecida como "MP do Bem". Como ela não foi aprovada a tempo, seus dispositivos foram incluídos na Medida Provisória nº 255, de 1º de julho de 2005, que, a princípio, apenas prorrogava o prazo da escolha do regime de tributação dos participantes de fundos de pensão privados. Essa medida provisória foi convertida na Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005.

A referida lei criou incentivos a setores tão diversos como as empresas exportadoras, as micro e pequenas indústrias e o mercado imobiliário. Especificamente com relação ao mercado imobiliário, ela trouxe três alterações: disciplinou duas hipóteses de isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital e criou fatores de redução a serem aplicados no caso de não incidir a isenção.

O artigo 39 instituiu uma das hipóteses de isenção. De acordo com esse artigo, "fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no país na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 dias contados da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no país". Esse artigo prevê pelo menos duas situações diferentes: pode ocorrer que a pessoa física venda um único imóvel residencial. Neste caso, não há maiores problemas interpretativos: a pessoa que vendeu o imóvel tem o prazo de 180 dias, contados a partir da data da celebração do contrato de venda do imóvel, para comprar imóveis residenciais.

Pode ocorrer, no entanto, que a pessoa física venda mais do que um imóvel residencial e pretenda beneficiar-se da isenção com relação a todas as vendas. O parágrafo 1º do referido artigo 39 disciplinou esta possibilidade e estabeleceu uma restrição temporal para o aproveitamento da isenção, determinando que, no caso deste artigo, o prazo será contado a partir da data de celebração do contrato relativo à primeira operação de venda.

Ocorre que, em 28 de dezembro de 2005, a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa nº 599, regulando as hipóteses de isenção e redução do ganho de capital disciplinadas na Lei nº 11.196, e estabeleceu, além da restrição supra referida, uma nova restrição para o aproveitamento da isenção na compra de imóveis residenciais. De acordo com o exato teor do inciso VI de seu artigo 2º, "na hipótese do parágrafo 1º, estarão isentos somente os ganhos de capital auferidos nas vendas de imóveis residenciais anteriores à primeira aquisição de imóvel residencial".

O dispositivo da instrução normativa que estabelece restrição mais severa que a própria lei é inválido

Desta forma, se um contribuinte vendeu um imóvel residencial e, depois de quatro meses, decidir vender outro imóvel residencial, e se esse mesmo contribuinte tiver comprado um imóvel residencial depois de passados três meses da primeira venda, ele não poderá usufruir dos benefícios da isenção do imposto com relação à segunda venda. A instrução normativa terá estabelecido uma restrição mais severa que a própria lei. Mas isto é possível?

Tendo em vista as diversas espécies de norma, nosso ordenamento jurídico estabelece o primado da lei como forma, por excelência, de normatização. Neste sentido, o artigo 5º, inciso II da Constituição Federal contém a regra fundamental, segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

No âmbito federal, o artigo 48 da Constituição brasileira estabelece que compete ao Poder Legislativo, isto é, ao Congresso Nacional, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente as indicadas em cada um de seus incisos. Ao presidente da República, como representante máximo do Poder Executivo, competirá, por sua vez, conforme dispõe o artigo 84, inciso IV da Constituição Federal, "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução". No específico campo dos tributos, o contribuinte igualmente está protegido pelo princípio da legalidade, em decorrência da garantia constitucional de que não se pode exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça (artigo 150, inciso I). O princípio da legalidade entrelaça-se à idéia de autotributação, em que o próprio povo, por intermédio de representantes eleitos, define como e de que maneira se deve dar a tributação.

A Constituição Federal estabelece, neste sentido, uma subordinação bem nítida das normas editadas pelo Poder Executivo com relação à lei. Tal foi a intenção do poder constituinte em limitar a extensão da normatização pelo Poder Executivo, que o inciso V do artigo 49 da Constituição Federal deu competência ao Congresso Nacional para "sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa". O Código Tributário Nacional (CTN), em seu artigo 99, por sua vez, trata da mesma subordinação. Este diploma, no entanto, é ainda mais enfático ao disciplinar o conteúdo e o alcance dos decretos. Com efeito, este artigo dispõe: "O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta lei".

Como a Constituição foi clara, ao garantir a tripartição de poderes, em limitar os poderes normativos do Poder Executivo, e como o Código Tributário Nacional também é preciso em determinar que os atos do Poder Executivo não podem ir além das leis que estão regulamentando, o dispositivo da instrução normativa que estabelece restrição mais severa que a própria lei é inválido e os contribuintes podem e devem recorrer ao Poder Judiciário para se forrar aos riscos de eventual imposição de multa. Afinal, nas palavras singelas e consistentes do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o recurso Especial nº 617.733, do Ceará, "uma norma subalterna, qual seja, instrução normativa, não tem o condão de restringir o alcance de um texto de lei".

Luiz Carlos Pacheco e Silva e Leonel Cesarino Pessoa são advogados e sócios do escritório Pacheco e Pessoa Advogados Associados e, respectivamente, membro do Instituto dos Advogados de São Paulo; e doutor em direito pela Universidade de São Paulo (USP) e professor

do Centro Universitário Nove de Julho

Ações contra juízes aumentam no CNJ

A corregedoria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) recebeu um número de processos 140% maior, em média, durante a gestão do ministro Cesar Asfor Rocha, no cargo desde junho deste ano, do que nos dois anos anteriores. Seu gabinete recebeu 1.112 processos neste ano, frente a 1.850 ações no mandato do antecessor, Antônio de Pádua Ribeiro, de dois anos. Parte do crescimento é atribuído à maior facilidade de envio dos processos, agora eletrônicos, e parte ao aumento de visibilidade e credibilidade do conselho. Ainda assim, com quase três mil processos recebidos, a corregedoria não contabiliza, até agora, uma única condenação de juiz.

Asfor Rocha assumiu o cargo prometendo mudar de estilo em relação ao seu antecessor, Pádua Ribeiro, alvo de críticas devido à resistência em instaurar processos administrativos contra juízes. Mas o novo corregedor compartilha de algumas posições do antecessor: a maior parte dos processos que chegam à corregedoria não teria fundamento, resumindo-se a casos apresentados por partes insatisfeitas com resultados de julgamentos ou com demoras normais no andamento de processos.

Como 51% dos casos que chegam à corregedoria são reclamações por excesso de prazo - ou seja, demora na decisão - Asfor Rocha acredita que o início da informatização dos tribunais locais, a partir de 2008, deverá resolver parte do problema. A partir de março, diz o corregedor, começará a funcionar em 23 tribunais um sistema que permite monitorar o fluxo de processos e o volume de trabalho empreendido por cada juiz do país, em tempo real. Diariamente, as varas informarão quantos processos foram distribuídos, quantos foram julgados, quantas audiências foram feitas e outros dados que permitirão que se compare a produtividade dos juízes, e assim demonstrar se o volume de trabalho está abaixo da média para cada tipo de vara ou para cada região. "Com isto não será necessário nem fazer pedidos de informação para saber como está a situação de determinada vara", diz.

Quanto à punição dos juízes, ela não depende apenas do corregedor. A corregedoria faz uma espécie de "inquérito" para apurar as denúncias e, se for o caso, submete ao plenário e transforma em processo administrativo. Pádua Ribeiro calculava em pouco mais de uma dezena os casos que se transformaram em processos administrativos - nenhum deles ainda julgado. Ainda não há informação no gabinete de Asfor Rocha sobre quantos casos chegaram a esta fase.

Conselho edita normas contábeis para micros

O Conselho Federal de Contabilidade (CFC) publicou ontem, no Diário Oficial da União (DOU), a Resolução nº 1.115 que define as regras da escrituração contábil simplificada prevista na Lei Complementar nº 123, de 2006, a chamada Lei Geral das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. A norma do conselho estabelece as informações que devem constar nos livros contábeis das micro e pequenas empresas, como receitas, despesas e custos. Além disto, faculta o uso de demonstrativos de lucros ou prejuízos acumulados, por exemplo.

O novo Código Civil prevê que todas as pessoas jurídicas mantenham um sistema de contabilidade que registre movimentações patrimoniais, baseadas em documentos. De acordo com o código, apenas pequenas empresas e empresários rurais estão desobrigados de escrituração. A Lei Geral das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte complementou o código, ao definir quem são os pequenos empresários - titulares individuais de pessoas jurídicas que faturem até R$ 36 mil por ano -, e garantir às empresas inscritas no Simples Nacional o direito de manterem uma escrituração contábil menos complexa. A resolução do CFC normatizou essa mudança.

De acordo com o vice-presidente de fiscalização do Conselho Regional de Contabilidade do Estado de São Paulo (CRC-SP), Domingos Orestes Chiumento, as definições dadas pela resolução atenderam ao que a Lei Geral determina, pois diminuíram a complexidade da escrituração contábil para as pequenas empresas. "O plano de contas de uma empresa de porte médio, por exemplo, tem, no mínimo, 150 contas. De acordo com as regras do CFC, as empresas no Simples Nacional terão um plano reduzido para cerca de 30 contas, que centralizarão as operações e facilitarão o entendimento ao empreendedor", afirma.

No entanto, para a consultora tributária Juliana Ono, da Fiscosoft, a norma do CFC não reduziu o trabalho de escrituração para as micro e pequenas empresas. Segundo ela, mesmo com um plano de contas mais simples, os registros contábeis dessas empresas ainda exigem a assessoria mensal de um contabilista. Juliana diz que a dispensa de alguns demonstrativos não mudou o procedimento para as pequenas empresas, pois esses relatórios são mais utilizados por empresas de grande porte e não fazem parte das rotinas contábeis dos pequenos empreendimentos. "As obrigações continuam as mesmas", afirma.

STJ deve começar a cobrar de custas

Prestes a ser sancionado, o projeto de lei que cria a cobranças de custas no Superior Tribunal de Justiça (STJ) está preocupando advogados, mas não apenas porque vai encarecer os recursos impetrados no tribunal. O STJ tem se tornado notório por barrar processos em função detalhes processuais: a falta de uma assinatura, uma impressão mal-feita ou um carimbo borrado podem ser suficientes para que um recurso volte para casa. Teme-se que o mesmo ocorra diante de um engano no preenchimento de uma guia de recolhimento de custas ou um pagamento feito equivocadamente.

Para o advogado Leonardo Mendonça Marques, da comissão de direito tributário da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) do Distrito Federal, o risco realmente existe, e é bom que os advogados fiquem atentos. "A falta de um centavo pode ser suficiente para um recuso não ser admitido", diz. Ele diz que a criação das custas no STJ tem o objetivo de limitar o número de recursos que chegam ao tribunal e que, além do custo, estabelece-se mais um pré-requisito processual. "Um problema no recolhimento é mais uma forma de viabilizar uma negativa", afirma.

O projeto que prevê a cobrança no STJ foi aprovado no Senado Federal no início do mês e prevê custas de R$ 50,00 a R$ 200,00, dependendo do tipo de recurso - um recurso especial custará R$ 100,00, por exemplo. A justificativa do projeto foi a de equiparar o STJ aos demais tribunais locais e superiores, que já têm suas custas, e criar receitas para investimentos na infra-estrutura do tribunal para acompanhar o aumento da demanda judicial, uma vez que os recursos obtidos são redirecionados ao próprio Poder Judiciário.

TJSP rejeita veto a créditos de ICMS

Os contribuintes de São Paulo já contabilizam dois precedentes favoráveis no Tribunal de Justiça do de São Paulo (TJSP) referentes ao Comunicado nº 36, de 2004, da Coordenadoria de Administração Tributária (CAT) da Fazenda do Estado - um da 7ª câmara de direito público e outro da 8ª câmara. A norma impede que os contribuintes aproveitem créditos de ICMS de mercadorias adquiridas de Estados que concedem benefícios fiscais que não contam com autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Na prática, ao vedar o aproveitamento dos créditos, São Paulo neutraliza os benefícios concedidos por outros Estados.

No caso da 7ª câmara, os desembargadores entenderam que a administração fazendária de São Paulo não pode interferir unilateralmente na política financeira dos demais Estados da federação. Pela decisão, a câmara considerou que não é lícito à administração da Fazenda criar óbices aos contribuintes com medidas protecionistas. Já a 8ª câmara julgou que o contribuinte não pode ter negado o direito ao crédito de ICMS pela pessoa política (Estado) que se julgue prejudicada, pois as restrições normativas locais não podem sobrepor-se ao princípio da não-cumulatividade previsto no artigo 155 da Constituição Federal.

Os julgamentos sobre o comunicado CAT têm sido acompanhados de perto pelos contribuintes em razão do número de empresas afetadas pela medida, assim como dos valores dos autos de infração aplicados àqueles que utilizaram os créditos. Há casos que ultrapassam os R$ 100 milhões.

O advogado Fábio Soares de Melo, do escritório Soares de Melo Advogados, fez um levantamento e diz que há no TJSP dois processos julgados no mérito a favor do contribuinte e outros dois favoráveis à Fazenda, julgados pela 7ª câmara e 10ª câmara de direito público. Mas, segundo ele, nestes casos o mérito das ações não foi analisado e os recursos dos contribuintes negados por questões processuais.

O procurador chefe da Procuradoria de Fiscalização de São Paulo, Eduardo José Fagundes, afirma que há dois processos favoráveis à Fazenda e que, nas situações em contrário, a Fazenda tem sempre recorrido ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (STF). A questão, porém, não foi julgada ainda pelos tribunais superiores.

O advogado Luiz Rogério Sawaya, do Nunes e Sawaya Advogados, entende que o comunicado CAT é um ato administrativo que encontra-se à margem da discussão, pois como mero ato administrativo seus efeitos são limitados à conduta da fiscalização paulista, que, por sua vez, deve observar toda a legislação do ICMS. Segundo ele, neste sentido, a questão dos créditos fiscais do ICMS giraria em torno da verificação da constitucionalidade do inciso I do artigo 8º da Lei Complementar nº 24, de 1975, legislação federal que trata do ICMS. A questão, diz, passa também pela análise da Lei estadual nº 6.374, de 1989, norma relativa ao ICMS. De acordo com Sawaya, o Supremo chegou a receber uma ação de direta de inconstitucionalidade (Adin), proposta pelo Estado do Amazonas, que questionava o comunicado. A ação, porém, foi julgada improcedente, pois o comunicado não possui força de lei. Atualmente, tramita no Supremo uma Adin do Distrito Federal que questiona a previsão da Lei nº 6.374, que veda o uso de créditos relativos a benefícios fiscais que não observam a Constituição.

::Clipping Jurídico M&B-A::19/12/2007

19/12/2007

Bancas podem emitir boletos para cobranças

Advogados e escritórios de advocacia de São Paulo ganham um novo instrumento para a cobrança de honorários de clientes. A turma de ética profissional do Tribunal de Ética e Disciplina (TED) da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP) emitiu um parecer que altera o entendimento tradicional do órgão sobre o recebimento de títulos de crédito por profissionais e bancas de advogados. De acordo com a nova decisão, a partir de agora poderão ser aceitos, como pagamento de honorários, cheques em caução e notas promissórias, desde que haja previsão em contrato. Além disso, os títulos emitidos pelos clientes poderão ser protestados, caso não sejam liquidados.

Antes do parecer, o tribunal de ética da Ordem rechaçava qualquer saque de títulos de crédito de natureza mercantil pelos advogados, com base no artigo 42 do Código de Ética e Disciplina da OAB, que trata do assunto. O órgão chegou a um novo entendimento ao responder a uma consulta de um advogado sobre a legalidade da emissão de boletos bancários para a cobrança de honorários. A turma de ética repetiu as decisões anteriores da corte, autorizando a emissão dos boletos, mas reavaliou as antigas proibições quanto aos demais títulos emitidos pelos devedores, como cheques e notas promissórias. A decisão foi a de que esses títulos não só poderão ser aceitos - e protestados em caso de inadimplência, conforme previsto em contrato prévio - como também endossados, contrariando o antigo entendimento do tribunal de que o endosso feriria o sigilo da relação entre o cliente e o advogado.

Para o presidente da turma de ética do tribunal, Carlos Roberto Mateucci, o parecer reduz as dificuldades no recebimento dos honorários por parte dos advogados. "Há um sentimento geral da classe, que reclama de um mecanismo efetivo para as cobranças", afirma. O presidente diz que, embora se tenham potencializado os meios de cobrança, os direitos dos clientes ficam resguardados, pois é obrigatório que qualquer medida esteja prevista em contrato. "A intenção é evitar o abuso por parte do cliente", afirma. Mateucci acrescentou ainda que a turma deontológica do órgão nomeou um grupo de estudo que analisará outras formas de facilitar e garantir o recebimento dos honorários devidos pelos serviços advocatícios, como o uso de cartão de crédito e a permissão para a inscrição de devedores em órgãos de proteção ao crédito.

Decisão isenta escritório de contribuição ao INSS

A 6ª Vara Federal de Recife confirmou em sentença uma liminar proferida em setembro deste ano que isentou um escritório de advocacia de recolher a contribuição previdenciária ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) incidente sobre a folha de pagamentos de seus funcionários. O juiz responsável pelo julgamento do caso, Hélio Silvio Ourem Campos, entendeu que os escritórios de advocacia não podem ser caracterizados como empresas, e portanto não devem pagar a contribuição patronal à Previdência.

Segundo a decisão, os escritórios de advocacia são regulamentados pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) - a Lei nº 8.906, de 1994 - e não pelo Código Civil, onde estão as regras gerais que regem os estabelecimentos comerciais. De acordo com o estatuto, é vedado aos escritórios de advocacia exercerem suas atividades em caráter empresarial. "Além de serem destituídas de organização empresarial para obtenção de lucro, dedicam-se a atividade de natureza intelectual, científica, sem a interferência exterior de fatores de produção", diz o juiz.

De acordo com o advogado responsável pelo processo, Manuel Cavalcante Júnior, sócio do escritório beneficiado pela decisão, o entendimento é semelhante ao obtido na disputa que isenta os escritórios da contribuição ao sistema "S" - que inclui Sesc, Senac e Sebrae - na qual também há resultados favoráveis. De acordo com Cavalcante, em consulta recente ao INSS sobre as contribuições ao sistema S, ele obteve como resposta que o escritório de advocacia está isento por não se enquadrar como prestador de serviços. Se os escritórios não podem ser tributados como prestadores de serviço, tampouco podem sê-lo como estabelecimentos comerciais ou industriais.

Justiça ainda nega responsabilidade solidária de banco

Embora esteja prevista no ordenamento jurídico brasileiro, a possibilidade de responsabilização de bancos financiadores de empreendimentos causadores de danos ambientais na Justiça ainda é pouco explorada no país. Ao que se conhece, há apenas duas decisões envolvendo a chamada responsabilidade solidária de instituições financeiras em tribunais - no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região. Ainda assim, os agentes financiadores que foram réus nos processos - a Caixa Econômica Federal (CEF) e o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) - foram eximidos da culpa pelos danos provocados pelas empresas que financiaram. Um dos motivos é o fato de o Ministério Público (MP), tanto na esfera federal quanto na estadual, raramente incluir os bancos nas denúncias por danos ambientais. Isto, no entanto, pode estar mudando - o órgão já sinaliza, em alguns Estados do país, uma mudança de postura. E os bancos também já começam a adotar medidas preventivas. A demanda pela "compliance ambiental" - conjunto de medidas de adequação das empresas à legislação em vigor - aumenta nos escritórios de advocacia.

Desde 1981, a Lei de Política Nacional do Meio Ambiente - a Lei nº 6.938 - considera que o poluidor, ainda que indiretamente, pode ser responsabilizado na Justiça por uma atividade causadora de degradação ambiental. A legislação prevê ainda a obrigatoriedade de as instituições financeiras exigirem o licenciamento ambiental dos projetos financiados. Além da lei específica, os artigos 170 e 225 da Constituição Federal, que tratam da defesa do meio ambiente, também são utilizados como argumento nas ações por responsabilidade solidária dos financiadores de projetos poluentes.

Mas, de acordo com a advogada Ana Luci Grizzi, do escritório Veirano Advogados, mesmo diante da previsão legal é difícil estabelecer um limite para a responsabilidade do poluidor indireto na Justiça. Prova disso é a ausência de decisões judiciais de tribunais que tenham condenado as instituições financeiras por danos ambientais. Em duas decisões, de 2000 e 2003, o TRF da 1ª Região considerou a CEF e o BNDES, respectivamente, isentos da culpa por terem financiado investimentos que causaram danos ambientais. No caso do BNDES - que havia financiado um projeto de uma mineradora que causou degradação ambiental -, a ação foi movida por pessoas de comunidades atingidas pelos danos. A segunda turma do TRF considerou, no julgamento de um agravo de instrumento, que, enquanto não houver provas de que o banco estava ciente da possibilidade de danos, não poderia ser responsabilizado. Já na ação contra a CEF, movida pelo Ministério Público Federal, a segunda turma do TRF entendeu, também em agravo, que, na qualidade de mera financiadora de uma obra pública, não sendo responsável pela sua construção e tampouco pelo projeto, não poderia ser responsabilizada pelos danos ambientais causados. As ações aguardam decisões em recursos a tribunais superiores. Para o advogado Humberto Adami Santos Júnior, do escritório Adami Advogados Associados, o Judiciário brasileiro toma por base, em suas decisões, alguns entendimentos da Justiça americana, em que os bancos só são responsabilizados quando realizam "atos de proprietário".

Procurada pelo Valor, a CEF disse que não se manifesta sobre casos em tramitação na esfera judicial. Já o chefe do departamento de meio-ambiente do BNDES, Eduardo Bandeira de Melo, disse que não tem conhecimento do processo judicial, mas afirma que todos os projetos que chegam ao órgão passam por uma intensa avaliação ambiental, com a possibilidade de adicionais nos financiamentos nos casos em que é preciso adequação do projeto às normas ambientais. "Minimizar os riscos ambientais é nossa obrigação", diz. A Federação Brasileira de Bancos (Febraban) declarou, por meio de sua assessoria de imprensa, que os bancos não podem ser responsabilizados quando a empresa que solicita o crédito apresenta todas as licenças e documentos exigidos pelo poder público.

Ainda que a Justiça brasileira não tenha jurisprudência favorável à responsabilização dos bancos, algumas medidas recentemente tomadas pelo Ministério Público apontam para uma conduta mais rígida em relação à responsabilidade solidária. Tramita na 1ª Vara da Justiça Federal em Belém uma ação proposta pelo órgão contra a Eletrobrás que trata da construção da Usina de Belo Monte, no rio Xingu, no pará. O Ministério Público acusa falhas no estudo de impacto ambiental subsidiado pela companhia. Neste ano, o Ministério Público abriu um procedimento administrativo para investigar problemas ambientais em projetos financiados pelo Banco Mundial (Bird) na região. "Esta será a ordem do dia em 2008", diz Ubiratan Cazetta, procurador da República no Pará. Já o Ministério Público Federal no Tocantins enviou uma recomendação aos bancos para que aumentem os critérios para a concessão de financiamentos. Isso porque, segundo o procurador da República Álvaro Manzano, os bancos da região exigiam apenas uma certidão de que havia um processo de licenciamento ambiental em andamento perante o órgão competente para liberar recursos para projetos agropecuários.

"A preocupação dos bancos cresceu não só pelo risco de uma ação judicial, mas pela estratégia de aliar a imagem às práticas ecológicas", diz Eduardo Bandeira de Melo, do BNDES. Para o advogado Eduardo de Oliveira Gouvêa, do C. Martins & Advogados Associados, a mudança de postura dos agentes financiadores na concessão de créditos tem gerado oportunidades de realização de trabalhos preventivos nos escritórios de advocacia. No Veirano Advogados, por exemplo, cresceu a demanda de bancos que solicitam auditorias nas empresas que pedem financiamentos. O escritório TozziniFreire Advogados está desenvolvendo, dentro do setor de direito ambiental, uma área especializada chamada eco-banking - um conjunto de serviços de compliance ambiental para as operações financeiras.

Possíveis desdobramentos do fim da CPMF

Dias atrás o Senado Federal decidiu pôr fim às sucessivas prorrogações da CPMF, tributo que começou a ser cobrado em 1993 sob a denominação de imposto (o IPMF, criado pela Emenda Constitucional nº 3) com uma alíquota de 0,25% e que incidirá até 31 de dezembro deste ano com uma alíquota de 0,38% - um "singelo" aumento real de 50% em 14 anos de incidência "provisória", embora durante 1997 e 1998 sua incidência foi de "apenas" 0,20%.

Especula-se nos meios jurídicos quais serão os desdobramentos deste fato político, uma vez que deixarão de entrar nos cofres federais cerca de R$ 40 bilhões no ano que vem. Isto influenciará o comportamento do governo federal e dos tribunais em 2008? Vamos às principais indagações que se apresentam.

Poderá faltar dinheiro para a saúde pública? Constitucionalmente estes recursos deveriam ser dirigidos para o financiamento dos serviços de saúde, mas nem sempre isso ocorreu. Entre outros fatores, em razão do mecanismo perverso da Desvinculação das Receitas da União (DRU), que retira 20% de todos os valores destinados à saúde, estando os da CPMF entre eles - aliás, bem que o Senado poderia também dar cabo das sucessivas prorrogações deste nefasto mecanismo de fraude às vinculações financeiras da arrecadação. Se olharmos para o orçamento federal de maneira fracionada, a extinção da CPMF fará falta à saúde, mas se o analisarmos de forma global constataremos que a arrecadação do governo federal dá saltos de ano para ano, o que concede uma folga orçamentária para o redirecionamento de prioridades, podendo ser alocado parte deste excesso de arrecadação para custear estas atividades. Não se trata de deixar a saúde pública à míngua, mas de direcionar o superávit de arrecadação para seu custeio. Afinal, desde o imperador romano Diocleciano se sabe que o dinheiro "não cheira", e que pode ser usado nas prioridades que vierem a ser estipuladas pelo poder público. Logo, só faltará dinheiro para a saúde pública se faltar vontade política para tanto.

Será necessária a criação ou a majoração de outros tributos para compensar a extinção da CPMF? Entendo igualmente que não. O valor atualmente arrecadado - cerca de 36% do PIB em tributos - é o máximo que um país em desenvolvimento pode suportar. A carga tributária no Brasil é alta e injusta, pois muito mal distribuída. O princípio da capacidade contributiva - cobrar mais de quem ganha mais - não tem eficácia em nosso país. Deve-se pensar em uma verdadeira reforma tributária na qual o papel do imposto sobre a renda e dos impostos sobre a propriedade e sua transmissão assumam um papel preponderante. Hoje os tributos sobre o faturamento, sobre bens de uso geral (energia elétrica, ligações telefônicas) e os cobrados na fonte sobre salários são os mais pesados.

Será necessário efetuar corte de despesas? Claro que sim. Com a redução das receitas, as despesas devem necessariamente ser objeto de nova avaliação política, estabelecendo prioridades de gastos, preservando os gastos públicos fundamentais para preservar a dignidade dos economicamente mais necessitados. Existem áreas passíveis de corte, que não as do "mínimo existencial", que engloba saúde pública, educação, saneamento e outras atividades correlatas.

Uma dúvida é sobre o comportamento do Judiciário nas demandas em busca da obtenção de direitos sociais

Os tribunais serão influenciados pela decisão do Congresso Nacional de não prorrogar a CPMF? Entendo que não. O fato de o Poder Legislativo decidir não conceder mais recursos ao Poder Executivo, preservando-os na sociedade, não me parece que seja um fato que altere os procedimentos do Poder Judiciário, seja em que esfera ele se manifeste. Claro que alguns gastos do Judiciário - como a suntuosidade na construção de novas sedes - e do Poder Legislativo - com emendas parlamentares paroquiais - poderão ser objeto de cortes. Afinal, são R$ 40 bilhões a menos no orçamento público. Mas nada que impeça o livre exercício das funções desses poderes.

Ainda quanto aos tribunais, embora não diga respeito às relações entre o fisco e os contribuintes, uma dúvida que assoma é sobre o comportamento do Poder Judiciário nas demandas individuais ou coletivas em busca da obtenção de direitos sociais. Em alguns Estados, como o Rio Grande do Sul, notícias da imprensa dão conta que já existem mais de 20 mil ações envolvendo medicamentos e ordens judiciais e o valor passou de US$ 5 milhões em 2005 para US$ 13 milhões em 2006, o que já corresponde a 25% do orçamento total da Secretaria de Saúde do Estado. Desse total cerca de US$ 10 milhões já tramitam através de bloqueio direto de dinheiro na conta corrente do Estado. O corte efetuado pelo Legislativo nos recursos do Executivo levará os juízes a reverem suas decisões que implicam em gastos públicos sob o argumento de implementação de políticas sociais? Esta questão não pode ser respondida, em face do vasto número de juízes existentes, mas certamente os tribunais superiores levarão este aspecto em consideração.

Enfim, qual a importância da decisão do Senado em impedir a prorrogação da CPMF? Parecem-me que algumas se destacam. No âmbito político verifica-se a importância do sistema constitucional de freios e contrapesos, que requer maioria qualificada para a aprovação de uma emenda constitucional. Mesmo em minoria, a oposição tem poder de impedir que a maioria a esmague. Não basta ter maioria, é preciso ter maioria qualificada para vencer.

No âmbito econômico, decidiu-se que mais dinheiro nas mãos dos agentes econômicos privados é, nesta ocasião, mais importante do que nas mãos dos agentes públicos. Os R$ 40 bilhões que a União esperava arrecadar em 2008 não se evaporarão. Eles apenas servirão para aquecer ainda mais a economia - e o governo poderá arrecadar mais e melhor em razão deste incremento de atividade econômica, ao invés de cobrar tributo da singela movimentação de recursos financeiros, que jamais foi signo presuntivo de tributação.

E no âmbito jurídico foi cumprida a Constituição Federal, pois este tributo já teve sua morte anunciada várias vezes no próprio texto constitucional. Estava prevista sua extinção em 1998, no artigo 74, parágrafo 4º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), foi prorrogada por mais três anos no artigo 75 do ADCT, teve nova prorrogação constitucional até 2004 pelo artigo 84 do ADCT e, por fim, recebeu nova prorrogação até dezembro de 2007 pelo artigo 90 do ADCT. Enfim, morreu. Já vai tarde.

Fernando Facury Scaff é advogado, sócio responsável pela filial de São Paulo do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro e Scaff - Advogados responsável pela filial de São Paulo, doutor em direito pela Universidade de São Paulo (USP) e professor da Universidade Federal do Pará (UFPA)

::Clipping Jurídico M&B-A::18/12/2007

18/12/2007

Ações de cobrança devem ser propostas até janeiro

A possibilidade de ajuizar ações de cobrança por dívidas líquidas - que têm valor determinado ou determinável -, contraídas entre 11 de janeiro de 1993 e 11 de janeiro de 2003, termina em menos de um mês. De acordo com as regras do novo Código Civil, 11 de janeiro de 2008 é a data limite para o ingresso de ações judiciais envolvendo as dívidas vencidas naquele período. Até 2003, quando o código entrou em vigor, a prescrição de débitos desta natureza correspondia a 20 anos. Na maioria dos casos de ações de cobrança, o novo código reduziu os prazos prescricionais.

O artigo 206 do Código Civil baixou para cinco anos a pretensão de cobrança de dívidas líquidas, contadas a partir de 2003. Mas, conforme o artigo 2.028, a regra só passou a valer para as dívidas que, naquele ano, estavam vencidas por menos de dez anos (metade do prazo estabelecido pelo código anterior) - ou seja, as ações de cobranças que venceram entre 1993 e 2003. Para as cobranças cujo vencimento ultrapassava dez anos em 2003, permaneceu a prescrição de 20 anos determinada pelo código anterior.

Outros prazos prescricionais também foram reduzidos pelo Código Civil. A prescrição de reparação civil, por exemplo, caiu de 20 anos para três anos, e a cobranças de pensões alimentícias passou de cinco para dois anos. Para o advogado Fabio Rosas, do TozziniFreire Advogados, os prazos foram encurtados para dar maior segurança jurídica e agilidade às transações. Segundo a advogada Maria Helena Bragaglia, do Demarest e Almeida Advogados, a medida poderá aliviar o montante de processos nos tribunais.

CPMF complica aprovação de PL que organiza CNJ

Uma das vítimas da não-renovação da CPMF poderá ser o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que ganharia a partir do ano que vem o primeiro quadro de servidores próprios: 126 funcionários, a um custo estimado em R$ 9 milhões ao ano. O Senado enviou, na semana passada, para a sanção do Planalto o projeto que cria os cargos, e esperava-se que fosse sancionado ainda na sexta passada. Até agora, porém, o texto está parado - teme-se que esteja congelado na Presidência e acabe vetado em razão dos cortes do pacote da CPMF.

Criado em 2005, o CNJ até hoje não possui funcionários próprios. Além dos 15 conselheiros, o órgão conta com dois juízes auxiliares, que prestam assessoria à presidência, e funcionários cedidos pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Há pouco menos de 20 funcionários do Supremo atuando no conselho, a maioria responsável pela área de processamento e protocolo. Na prática, há apenas dois assessores para todos os 14 conselheiros, e o único dos membros da casa com gabinete montado é o corregedor, que traz sua equipe do STJ.

Tornou-se lugar-comum entre os conselheiros reclamar da falta de estrutura do CNJ, o que atrapalharia a realização de trabalhos de planejamento e gestão do Judiciário. O tempo disponível dos componentes acabaria destinado quase todo a cuidar de reclamações individuais de magistrados e servidores - o contencioso do conselho. O projeto prevê a criação de departamentos de consultoria técnica, de pesquisas do Judiciário e de modernização da Justiça, que absorveriam 33 funcionários; prevê mais 22 para os gabinetes e 32 para a corregedoria.

O depósito em recursos de ações tributárias


Um fato de fundamental importância para a legislação tributária: caiu a obrigatoriedade de depósito de 30% do valor do crédito exigido para entrada de recursos. A decisão foi legitimada pela Receita Federal do Brasil ao baixar o Ato Declaratório Interpretativo nº 16, de 21 de novembro de 2007, pelo qual declarou nulas as decisões que inadmitiram recurso de contribuintes, por falta do requisito em questão, desde que solicitado pelo interessado.

Já vem de longa data a exigência do depósito de 30% do valor do crédito exigido para fins de admissibilidade de recursos administrativos ao Conselho de Recursos da Previdência Social, conforme o artigo 126, parágrafo 1º da Lei nº 8.213, de 1991, cujas competências, atualmente, estão absorvidas pelo Conselho de Contribuintes. Imposição com idêntico propósito e efeito fazia a Receita Federal por meio do artigo 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei ordinária, com a redação que lhe conferiu o artigo 32 da Lei nº 10.522, de 2002: o arrolamento de bens e direitos no valor de 30% da crédito tributário lançado ou o depósito em dinheiro alternativo a esta condição.
A comunidade jurídica não aquiesceu com esta imposição, sempre vista como cerceadora dos direitos constitucionais de petição e do contraditório, cláusulas pétreas que foram mitigadas ou, em certas circunstâncias, aniquiladas pela obrigação do depósito ou do arrolamento de bens - sendo que, neste caso, poderiam atingir até o todo o patrimônio do autuado.

O Poder Judiciário, no princípio, concedeu liminares e sentenças afastando o depósito ou o arrolamento de bens. Com o passar do tempo, a jurisprudência firmou-se pela legalidade e constitucionalidade da imposição. O recurso administrativo, que deveria ser manejado para evitar demanda judicial, criava outra demanda, paralela, apenas para levá-lo à instância superior, sem que lhe desse nenhuma solução. Recursos humanos e materiais inutilmente despendidos.

Entretanto, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 1.976-7, do Distrito Federal, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria (CNI), o Supremo Tribunal Federal julgou, em março de 2007, inconstitucionais a obrigação do depósito e do arrolamento de bens. Interessante que a motivação do voto condutor da ação funda-se nos mesmos argumentos que sempre foram levantados em desfavor do depósito, mas que não estavam convencendo a maior parte da magistratura. Prevaleceu, ao fim, a razão e o império da norma constitucional.

Em decorrência disso, e até tardiamente, a Receita Federal baixou o Ato Declaratório Interpretativo nº 16, publicado em 23 de novembro de 2007, pelo qual as unidades da Receita estão autorizadas a declarar nulas as decisões que inadmitiram recursos de contribuintes por falta do requisito em questão, desde que solicitado pelos contribuintes interessados. Vale lembrar que o prazo prescricional de cinco anos tem que ser observado, sob pena de ser prejudicado o pedido de revisão da decisão administrativa e ascensão do recurso à segunda instância.

O arrolamento de bens, que resistiu por quase dez anos, é um aleijão jurídico que começa agora a ser defenestrado

É sabido que remover os vestígios do monstro é mais difícil do que matá-lo. Ainda que julgada a inconstitucionalidade do depósito de que trata o Decreto nº 70.235, estranho e incrivelmente permanece válido o depósito de 30% que trata o artigo 126, parágrafo 1º da Lei nº 8.213. A referida Adin não o atingiu, posto que não era objeto da ação, mas as premissas que amparavam o arrolamento e seus fins são os mesmos. Continua o livre direito de petição aos poderes públicos (no caso de recurso à segunda instância administrativa) e do contraditório, mas à luz da Lei nº 8.213 tais prerrogativas constitucionais somente podem ser exercidas se acompanhadas do elevado depósito de 30%.

Sob a visão meramente econômica, é desnecessário dizer que em muitos casos é absolutamente impossível para o contribuinte fazer tal depósito. Isso significaria redução de capital de giro ou até endividamento, mortais para a continuidade da atividade empresarial.

Sob a ótica jurídica, simplesmente suprime-se o direito de recorrer e cria-se uma odiosa discriminação entre aqueles afortunados que podem bancar o recurso e, nele, obterem a apreciação livre da segunda instância de suas teses e a esmagadora maioria que não tem sequer condições de parcelar o crédito tributário exigido, pois o valor de 30% pode implicar no pagamento ou não de obrigações como a folha de salários.

A decisão em segunda instância administrativa não pode ser desprezada ou impedida sob qualquer justificativa. Nela o montante exigido pela fiscalização pode ser desconstituído ou confirmado, tornando-se definitivo. Além disso, ela funciona como um filtro que auxilia imensamente para a redução do já impressionante número de processos que desaguam no Poder Judiciário, contribuindo para desafogá-lo.

A excrescência do arrolamento de bens, que resistiu por quase dez anos nos casos sob a regência do Decreto nº 70.235, é um aleijão jurídico que agora começa a ser defenestrado. Mas permanece um tentáculo do monstro, nos casos oriundos da Previdência Social, cuja ascensão dos recursos dependem dos depósitos previstos no artigo 126 da Lei nº 8.213. Como se trata de um dispositivo previsto em lei ordinária, suscetível de alteração por medida provisória, seria de muitíssimo bom tom que uma delas, dentre tantas diuturnamente baixadas, abolisse de vez com o abominável ônus do depósito para fins de ascensão de recurso. Uma reconciliação, no tempo do Natal, entre a lei e o direito.

Alessandro Alberto da Silva é advogado do escritório Motta e Advogados Associados

Petrobras pode usar regras próprias em contratos, decide TJ

Pela primeira vez a validade do uso de regras próprias para as contratações feitas pela Petrobras passou pelo crivo de um colegiado da segunda instância judicial. A Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) proferiu um acórdão pelo qual considerou legal a aquisição, pela empresa de economia mista, de bens e serviços de qualquer valor pela modalidade de licitação denominada carta-convite. Pela Lei de Licitações, seguida pelos governos para as compras públicas, a modalidade é reservada a compras de bens de até R$ 80 mil ou à contratação de obras de até R$ 150 mil.

As licitações da Petrobras são alvo de discussões judiciais desde a promulgação da Lei do Petróleo - a Lei nº 9.498, de 1997 - e do Decreto nº 2.745, de 1998, que a regulamentou. As normas flexibilizaram as compras e contratações públicas exclusivamente ligadas ao petróleo - e, conseqüentemente, as feitas pela Petrobras -, que antes seguiam a Lei de Licitações. Mas as empresas que disputam essas contratações reclamam não poderem participar das licitações, já que muitos procedimentos não são realizados pela modalidade de concorrência - e sim por cartas-convite direcionadas a no mínimo três participantes escolhidos pelo licitante.

Em 2002, o Tribunal de Contas da União (TCU) entendeu que as contratações da empresa devem seguir as regras da Lei de Licitações - a Lei nº 8.666, de 1993 - e não as regras simplificadas previstas na Lei do Petróleo. O TCU considerou que tanto a Lei do Petróleo quanto o decreto que a regulamenta são inconstitucionais, pois a Constituição Federal prevê que as licitações devem ser regidas por lei federal. A Advocacia-Geral da União (AGU) também se manifestou sobre o assunto quando foi acionada em 2003 para resolver uma questão semelhante entre o Ministério de Minas e Energia e a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). A PGFN questionou se o Decreto nº 2.745 também se aplicava às subsidiárias da Petrobras. O parecer da AGU, publicado em 2004, reconheceu que todas as empresas ligadas à Petrobras poderiam licitar conforme o decreto.

O caso julgado agora pelo TJRJ teve origem em uma ação proposta em 2001 pela Marítima Petróleo e Engenharia, que atua na área de apoio na exploração de petróleo marítimo. A 15ª Vara Cível do Rio de Janeiro suspendeu, em liminar, todas as licitações da empresa feitas com base na Lei do Petróleo e no Decreto nº 2.745, que garantiam à empresa maior flexibilidade em suas contratações. A Petrobras, no entanto, conseguiu derrubar a decisão na segunda instância, obrigando a Marítima a apelar ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), que novamente suspendeu as licitações. O caso chegou então à Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) em uma nova liminar, desta vez ajuizada pela Petrobras. Por decisão do ministro Gilmar Mendes, o Supremo cassou a liminar do STJ, permitindo novamente as licitações simplificadas até que o mérito do caso fosse julgado. A justificativa para a cassação da liminar no Supremo foi a de que os procedimentos previstos na Lei de Licitações retirariam da Petrobras sua competitividade em relação às concorrentes privadas, pelo fato de a legislação conter regras mais complexas. Agora, diante da decisão do TJRJ, o caso deverá ser o primeiro a ter seu mérito também apreciado no Supremo.

Para o advogado da Petrobras, Sergio Tostes, do escritório Tostes e Advogados Associados, a decisão do TJRJ é o "leading case" que deverá inaugurar a jurisprudência a respeito do tema. Ele diz que o tribunal seguiu o mesmo entendimento do Supremo ao conceder a liminar à Petrobras em março - o de que a empresa deveria ter um tratamento diferenciado pelo fato de concorrer no mercado mundial com outras gigantes do setor privado. "As licitações estão seguindo a Lei nº 8.666, só que utilizando as regras de uma modalidade mais ágil, que é a carta-convite", diz. O advogado André Tostes, também do Tostes e Advogados Associados afirma que se as contratações feitas pela empresa ocorressem pela modalidade de concorrência prevista na Lei de Licitações, que exige a publicação de edital, os contratos poderiam se tornar obsoletos, já que um processo licitatório deste porte pode demorar até dois anos - ao passo que as contratações da Petrobras envolvem tecnologias em constante evolução. "Pelo processo de carta-convite, a formalização da contratação ocorre em menos de um ano", diz.

O advogado Álvaro Palma de Jorge, do escritório Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados, explica que as decisões do Supremo, ainda que em liminar, e do TJRJ reconhecem que a finalidade prevalece sobre a formalidade nas licitações da Petrobras. Para ele, a Constituição prevê, no artigo 173, um estatuto diferenciado para as contratações de empresas públicas que explorem atividade econômica - e a Lei do Petróleo teria esta função.

Já para o advogado da Marítima Petróleo e Engenharia, Marcelo Fontes, do escritório de advocacia Sergio Bermudes, o TJ do Rio decidiu influenciado pela liminar concedida pelo Supremo, que analisou a questão superficialmente, para não paralisar a Petrobras enquanto o mérito do caso não é julgado. Ele afirma que um decreto é frágil demais para regulamentar licitações, pois pode ser revogado a qualquer momento pelo Executivo. "É necessária uma lei federal sobre o assunto", diz. Além disso, segundo ele, a Constituição exige um estatuto geral diferenciado para empresas públicas que explorem atividade econômica, e não uma lei específica para uma atividade, como é o caso da Lei do Petróleo. A Marítima já recorreu da decisão do TJRJ. Para o advogado Benedicto Porto Neto, especialista em licitações e sócio do escritório Porto Advogados, embora a Petrobras tenha cobertura legal para simplificar suas contratações, nem todas as licitações precisariam ser feitas em regime simplificado. "Há contratações que podem ser feitas conforme a Lei de Licitações", diz.