::Clipping Jurídico M&B-A::31/05/2.007

31/05/2007

A Constituição e o acordo de leniência

A Secretaria de Direito Econômico (SDE) confere uma enorme importância ao acordo de leniência, classificando-o como um pilar fundamental da política nacional da ordem econômica. Em um breve resumo, este instituto permite que o autor de uma infração à ordem econômica procure a SDE e faça uma auto-denúncia, apresentando provas e delatando seus co-autores. Em troca, recebe a isenção total ou parcial da penalidade administrativa e a extinção da punibilidade na esfera criminal.

O acordo de leniência começou a ser utilizado no Brasil a partir de 2003, notadamente nos casos de crime de formação de cartel. Por se tratar de um instituto relativamente novo, ainda não sofreu uma análise mais incisiva do Poder Judiciário, o que certamente desnudaria sua patente inconstitucionalidade.

A constatação de que o acordo de leniência é inconstitucional surge com a leitura dos artigos que disciplinam suas regras e efeitos - os artigos 35-B e 35-C da Lei nº 8.884, de 1994. De acordo com o artigo 35-B da legislação, cabe à SDE analisar os critérios objetivos e subjetivos que norteiam o acordo, como, por exemplo, se o beneficiário cooperou plenamente com a investigação, se foi o primeiro a noticiar a existência da infração ou se era um dos líderes da ação criminosa. Ao final, a SDE deve remeter o processo administrativo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), que, por sua vez, dará a palavra final sobre o pleno cumprimento do acordo.

São os efeitos deste julgamento do Cade que escancaram o descompasso dos dispositivos da lei com a Constituição Federal, pois o artigo 35-C determina que, cumprido o acordo de leniência pelo agente, "extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes" contra a ordem econômica. É fundamental notar o uso do vocábulo "automaticamente", evidenciando que é o Cade, diante do procedimento da SDE, quem decidirá se o cidadão terá ou não a sua punibilidade criminal extinta, sem a necessidade de qualquer intervenção judicial.

A inconstitucionalidade reside no fato de que são os órgãos administrativos que tomam as mais importantes decisões em matéria criminal, de forma isolada e automática. Eles analisam as provas apresentadas, definem qual foi o crime cometido, ponderam se a identificação dos co-autores foi adequada e, por fim, extinguem a punibilidade do ilícito penal. A ilegalidade é evidente, pois a SDE e o Cade não integram o Poder Judiciário e, logicamente, não podem julgar questões penais.

Permitir que um órgão administrativo julgue um caso criminal implica em grave ofensa ao princípio da reserva de jurisdição, previsto no artigo 5º da Constituição Federal. Este princípio garante o monopólio do Poder Judiciário em decidir determinadas questões, notadamente as criminais. É em razão da reserva de jurisdição, por exemplo, que não se permite que uma lei outorgue poderes ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis (Ibama), à Receita Federal ou ao Banco Central (Bacen) para decidirem o destino de acusados por crimes ambientais, tributários ou financeiros.

Permitir que um órgão administrativo julgue um caso criminal implica em grave ofensa ao princípio da reserva de jurisdição

A conseqüência desta inconstitucionalidade certamente não será a subtração dos benefícios penais do agente que, crendo na validade da lei, confessou seu crime e delatou seus co-autores. A repercussão é muito maior, fulminando o acordo como um todo, uma vez que a inexeqüível imunidade penal concedida pelo Cade não é um mero efeito do acordo de leniência, mas sim um de seus mais sólidos alicerces.

Aplica-se, nesta análise, a doutrina da divisibilidade das leis, reconhecida e utilizada pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Por esta teoria, também devem ser declarados inconstitucionais os artigos que, embora isoladamente possam ser válidos, são conexos ao trecho ofensivo à Constituição Federal. Esta conexão se manifesta quando os dispositivos legais se mostram perfeitamente integrados, concorrendo para a mesma finalidade e que, ademais, não teriam sido criados separadamente pelo legislador. Diante deste quadro, não só o artigo eivado de inconstitucionalidade deve ser tido como inaplicável, mas também as demais partes da lei que com ele mantém integração.

Analisando a estrutura jurídica do acordo de leniência, não há como negar a umbilical relação entre o artigo 35-B, que disciplina suas regras gerais, e o artigo 35-C, que prevê a extinção da punibilidade criminal de seus participantes. Concebidos pelo Poder Legislativo para juntos alcançarem um idêntico propósito, ambos os artigos padecem de inconstitucionalidade.

Os dispositivos que disciplinam o acordo de leniência podem ter a sua inconstitucionalidade declarada por meio do controle de constitucionalidade por via de exceção. Esta argüição é permitida em qualquer juízo e espécie de processo (criminal ou administrativo), gerando efeitos retroativos, anulando-se toda a relação jurídica desenvolvida a partir da lei inconstitucional.

Diante de sua incompatibilidade com a Constituição Federal, não se deve admitir nenhum efeito advindo do acordo de leniência, impondo-se, inclusive, o desentranhamento e inutilização de todas as provas obtidas por sua conta. Da mesma forma, deve ser anulado o procedimento ou processo judicial que tenha sido promovido contra aqueles que foram delatados como co-autores da infração, já que, como qualquer cidadão, devem ser protegidos de atos gerados por fontes inconstitucionais.

Portanto, é imprescindível que as recentes propostas de alteração da lei concorrencial corrijam esta grave inconstitucionalidade, de modo a compatibilizar a integração das esferas administrativa e penal no combate aos cartéis e demais infrações à ordem econômica.

José Luís Oliveira Lima e Rodrigo Dall'Acqua são advogados criminalistas e sócios do escritório Oliveira Lima, Hungria, Dall'Acqua & Furrier Advogados

Aprovadas as três primeiras súmulas vinculantes do país

Dois anos de discussão sobre os textos das primeiras súmulas vinculantes do país não foram suficientes para uma aprovação fácil de seus exemplares inaugurais no pleno do Supremo Tribunal Federal (STF). Durante a sessão que aprovou os três primeiros enunciados do gênero na tarde de ontem, a presidente do Supremo, ministra Ellen Gracie, revelou que fez a primeira sugestão de súmula ainda em maio de 2005, quando o instrumento, criado pela Emenda Constitucional nº 45, que estabeleceu a reforma do Judiciário, tinha apenas cinco meses de vida. A lista de temas candidatos a súmulas vinculantes chegou a oito projetos no início deste ano, mas foi paulatinamente reduzida para evitar o surgimento de diferenças entre os ministros. Ainda assim, a votação final incluiu discussões sobre redação, procedimentos e aprovação por maioria - com divergência do ministro Marco Aurélio de Mello.

Os constantes adiamentos das discussões sobre as primeiras súmulas vinculantes no Supremo e o vaivém de redações e novas propostas revelam o peso atribuído ao novo instrumento no meio jurídico. Junto com a criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a súmula vinculante é vista como uma das grandes responsáveis pelos 14 anos de tramitação da reforma do Judiciário no Congresso Nacional, a despeito do esforço concentrado do governo federal e do então presidente do Supremo, Nelson Jobim nos dois anos anteriores à entrada em vigor da Emenda Constitucional n 45. O instrumento foi alterado para acomodar pressões dos juízes de primeira instância - passou a vincular também o poder público -, ganhou regulamentação em 2006 - até então considerada desnecessária - e ainda assim cria apreensão sempre que vem à tona.

A primeira dificuldade da aprovação das primeiras súmulas na tarde de ontem apareceu quando a Associação Brasileira das Loterias Estaduais pediu para participar do processo de análise do enunciado que trata dos bingos como "amicus curie", fazendo inclusive sustentação oral. A Súmula nº 2 estabelece que leis estaduais não podem autorizar o funcionamento de loterias e jogos de bingo. A ministra Ellen Gracie entendeu que o Supremo já tinha posição definitiva sobre a disputa - foram julgadas sete ações diretas de constitucionalidade (Adins) sobre o tema - e que não cabia reabrir a discussão, até porque a associação já tinha participado em três dessas ações. O ministro Marco Aurélio defendeu o direito da associação, mas foi derrotado na votação.

A súmula sobre os bingos ganhou projeção no mês passado por causa da Operação Furação, da Polícia Federal, que desmantelou um esquema de compra de liminares da Justiça que autorizavam o funcionamento de bingos. Com a edição da súmula vinculante, a concessão de liminares se torna muito mais difícil - uma vez emitidas, terão vida curta, pois podem ser cassadas imediatamente pelo Supremo.

No julgamento do mérito da súmula sobre bingos, o ministro Marco Aurélio também decidiu sair vencido: anunciou que voltaria atrás no entendimento que manifestou quando a súmula passou pela comissão de jurisprudência do Supremo, da qual é presidente, e foi contra sua aprovação. Ele disse preferir manter sua posição anterior, quando foram julgados os precedentes, segundo o qual o veto ao funcionamento de loterias fere o pacto federativo.

No caso da súmula sobre o direito à ampla defesa em processos no Tribunal de Contas da União (TCU), o Supremo ainda se debruçou sobre uma nova proposta de redação levada pela ministra Ellen Gracie ao pleno em substituição ao texto saído da comissão de jurisprudência e ainda precisou analisar uma contraproposta apresentada pelo ministro Marco Aurélio. Acabou prevalecendo o texto de Ellen Gracie, vencido o ministro. A proposta é voltada às ações movidas por servidores contra decisões do TCU que cortam adicionais salariais, sobretudo em aposentadorias, sem chamar os servidores a se manifestar. Isso ocorre porque o TCU convoca à defesa apenas o órgão público onde o servidor trabalha, e também porque a Instrução Normativa nº 44, de 2002, do TCU, cria uma espécie de efeito vinculante das suas decisões, levando a cortes automáticos nos vencimentos de todos os servidores em situações semelhantes assim que decide um caso particular.

Das propostas aprovadas, a única que não teve problemas para ser aprovada foi a primeira na ordem da pauta, a súmula sobre o acordão do FGTS. Esta também foi a primeira súmula proposta, em maio de 2005, pela ministra Ellen Gracie. Segundo a ministra, a nova súmula tem um grande impacto potencial de redução da demanda na Justiça Federal. O texto estabelece que o acordo proposto em 2003 pela Caixa Econômica Federal para parcelar os expurgos nas contas do FGTS reconhecidos pelo Supremo não poderia ser questionado na Justiça. Ou seja, uma vez firmado o acordo, o correntista não poderia desistir e cobrar de novo o débito judicialmente. Como há 32 milhões de correntistas que aderiram ao acordo, diz Ellen, o estabelecimento de posições em contrário teria um potencial "explosivo" sobre a Justiça. Estima-se que uma ação judicial contra o acordo traz um acréscimo de até 50% no valor recebido pelo correntista, além de ser à vista - o parcelamento foi feito em sete anos.

Ao fim da sessão, a ministra Ellen Gracie adiantou que novas súmulas vinculantes já estão a caminho. Além das cinco propostas já conhecidas, mas deixadas para trás neste primeiro pacote de enunciados - como as súmulas sobre Cofins, crimes hediondos e competência da Justiça do Trabalho para ações de danos morais em acidentes de trabalho -, ela diz que já há um grupo de temas inéditos em análise para integrar o segundo pacote.

São Paulo adia de novo aumento de ICMS de monitor

O governo do Estado de São Paulo vai adiar mais uma vez a entrada em vigor da resolução da Secretaria da Fazenda que eleva de 12% para 18% o ICMS para a venda de monitores de computador procedentes da Zona Franca de Manaus. As negociações em andamento com o governo do Amazonas para tentar encontrar um equilíbrio fiscal entre os dois Estados foram paralisadas depois que a LG Electronics decidiu suspender a fabricação de televisores em Manaus. A decisão foi tomada em função de uma briga do setor que culminou com uma ação judicial que tirou os benefícios da empresa no Estado do Norte.

O caso está relacionado à resolução paulista pois o aumento da alíquota para os produtos da Zona Franca foi promovido a pedido da LG, a única que fabrica monitores em São Paulo. A vantagem fiscal que esta diferença de alíquotas iria gerar na venda de monitores acabou provocando as concorrentes, que começaram a pressionar o governo do Amazonas - já que no Estado, onde produz televisores, a LG tem isenção de 100% de ICMS, enquanto as concorrentes têm apenas 55%.

Na semana passada, a Justiça do Amazonas suspendeu os benefícios da LG. Com isso, a inscrição estadual passou a dar direito a um benefício de apenas 40% de restituição de ICMS. Uma outra liminar foi derrubada e a LG foi inscrita no cadastro de inadimplentes, enfrentando dificuldades para desembaraçar mercadorias. Ontem, a empresa informou que retomou as atividades porque sua inscrição estadual foi reabilitada. Integrantes do governo explicam que a inscrição nunca foi cassada. Ambos continuam em negociação.

TAM se livra de ICMS sobre leasing de aviões

O Supremo Tribunal Federal (STF) garantiu ontem à TAM isenção de ICMS na importação de aeronaves. O processo marca o primeiro precedente da corte sobre o tema, o que tira das companhias aéreas nacionais a ameaça de uma pesada mordida tributária - o ICMS incide em até 18% do valor da operação. As empresas começaram a ter problemas com a questão a partir de 2005, quando o Supremo reverteu sua jurisprudência histórica e aceitou a incidência de ICMS em uma importação realizada via leasing, fazendo incidir o imposto sobre a aquisição de um forno industrial por uma empresa paulista.

De acordo com os ministros, a nova decisão não significa que o tribunal voltou atrás. De acordo com o relator do caso, ministro Eros Grau, no caso da indústria paulista o que havia era apenas uma aparência de leasing, que encobria uma operação comum de compra: a mercadoria era incorporada ao capital fixo da empresa, diferentemente do que ocorre no caso da TAM. "Neste caso, a normalidade é que surpreende: realmente a operação é de leasing", afirmou.

De acordo com o advogado da companhia aérea, Roberto Siqueira Campos, o peso da tributação sobre o orçamento da companhia seria brutal. Ele deu um exemplo, com números aproximados: se um Airbus custa US$ 60 milhões, e seu leasing US$ 2 milhões ao mês, por dez meses o ICMS incidiria sobre o valor total da operação como se fosse uma compra - ou seja, US$ 60 milhões. Como a TAM tem uma frota de 100 aviões, uma decisão desfavorável, diz, simplesmente inviabilizaria o negócio.

De acordo com o advogado, no precedente julgado em 2005 o Supremo havia analisado o caso da aquisição de um forno de vidro para uma indústria, o que criou uma circunstância dúbia quanto à natureza da operação. No caso da TAM, diz, o bem adquirido não chega a ser incorporados ao patrimônio da empresa. "Nenhuma empresa aérea do mundo compra mais seus aviões, não há retorno do capital que viabilize isso", afirma.

::Clipping Jurídico M&B-A::30/05/2.007

30/05/2007

Decisão mantém validade da nota fiscal eletrônica

A Justiça de São Paulo extinguiu um mandado de segurança pelo qual um contribuinte contestava a obrigatoriedade do uso do sistema de notas fiscais eletrônicas no município de São Paulo. Além de extinguir a ação, o juiz Rômulo Russo Júnior, da 5ª Vara da Fazenda Pública, confirmou a legalidade da Lei nº 14.097, de 2005. A norma criou em dezembro a obrigatoriedade de emissão de nota fiscal por meio eletrônico para os prestadores de serviços cujo faturamento anual seja superior a R$ 240 mil.

A procuradora-chefe da unidade do Imposto Sobre Serviços (ISS) da Procuradoria-Geral do município de São Paulo e responsável pelo acompanhamento da ação, Nathaly Roque, afirma que para a emissão da nota fiscal eletrônica a prefeitura fornece o programa gratuitamente pela internet. "Basta cadastrar-se", diz. Segundo ela, o intuito da lei foi o de evitar a sonegação - pois há um controle on line da emissão de notas - e incentivar os tomadores de serviços a pedirem nota fiscal. Isso porque a lei oferece créditos para serem abatidos no valor do IPTU do ano seguinte do tomador de serviços que apresentar as notas fiscais.

O contribuinte alegou na ação que a exigência prevista na lei fere a legalidade, pois seria um ato abusivo que contrariaria a Constituição Federal. Na decisão, o juiz Rômulo Russo Júnior afirma que não existe previsão constitucional de que somente pode criar-se obrigação acessória tributária por lei complementar. Por esta razão o magistrado afirma que a lei municipal não contraria a Constituição Federal. Ele também cita julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 9.711, de 1998, que prevê a retenção, pelo tomador de serviços, de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal relativos à seguridade social. Segundo o juiz, a decisão admitiu a possibilidade de constituir-se obrigação acessória por lei ordinária. A procuradora afirma que esta é a primeira decisão de mérito sobre o assunto e que há poucas ações sobre o tema em tramitação no Judiciário.

LG e Amazonas negociam impasse fiscal

A LG Electronics e o governo do Amazonas abriram ontem uma rodada de negociações para tentar resolver definitivamente o impasse que envolve os benefícios fiscais do setor eletroeletrônico concedidos pelo Estado. O governo, sob pressão das concorrentes da coreana instalados em Manaus, vinha há alguns meses tentando fazer com que a LG abrisse mão dos benefícios que possui hoje - isenção de ICMS válida até 2013 - e passasse ao regime a que as demais empresas do setor estão submetidas - redução de 55% do imposto até 2023. Mas a LG não estava disposta a abandonar sua condição fiscal e uma série de decisões judiciais acabaram por fazer a empresa suspender suas atividades na segunda-feira.

Fontes próximas às negociações acreditam que, no curto prazo, haverá uma solução ao impasse, porque o governo pode, em troca da adesão da LG ao sistema fiscal das demais empresas, deixar de cobrar R$ 100 milhões em ICMS retroativo previstos para o caso de adesão tardia ao benefício de 55% até 2023. A empresa informou oficialmente, entretanto, que continua sem sua inscrição estadual para poder operar e que vai manter a fábrica fechada. Informações de Manaus dão conta de que ontem a empresa funcionou parcialmente depois que um despacho administrativo resolveu um problema de desembaraço de mercadorias importadas retidas em função de uma liminar cassada pela Justiça e que cobra uma dívida de ICMS de R$ 40 milhões. A empresa foi inscrita na dívida ativa do Estado, mas ainda responde por outra autuação de R$ 60 milhões.

Participantes do governo amazonense explicam que a inscrição não foi cassada, como alega a empresa, e que ela poderia operar normalmente - não o faz porque sua inscrição estadual teve os benefícios fiscais cassados em função da decisão judicial da semana passada. Com isso, a LG passa a ter que operar sob a lei mais antiga de incentivo fiscal, que prevê uma restituição do imposto de 40,61%.

Está nas mãos da empresa coreana a próxima cartada na negociação. O governo, por enquanto, ofereceu apenas a possibilidade de adesão ao novo benefício, igual a de suas concorrentes, argumentando que a vantagem seria a de que a empresa poderia ter produtos novos com regime fiscal favorecido, o que não aconteceria a partir de 2013. A empresa ficou de apresentar uma proposta para detalhar sob que condições ficaria no Estado.

A cada dia parado a LG deixa de faturar US$ 1,4 milhão. Mesmo assim, o abastecimento de televisores não deve ser afetado, mesmo que a produção permaneça paralisada por cerca de uma semana, dizem fontes do setor. As fábricas normalmente possuem estoques para garantir as encomendas por alguns dias. De acordo com um grande varejista, ele está abastecido e conseguiria garantir suas vendas por até 20 dias.

Licitações e transparência

É célebre a frase do juiz Louis Brandeis, da Suprema Corte dos Estados Unidos, em texto escrito no início do século passado a respeito da importância fundamental da transparência na divulgação das informações: "A luz do sol é o melhor desinfetante." Diante da tendência das autoridades públicas em ocultar informações que interessavam aos cidadãos, à sociedade, o juiz americano comparou o poder profilático da luz solar, que mata germes e areja o ambiente, ao da permanente e sistemática divulgação de informações, como forma de dificultar a corrupção.

Se isso se aplicava no início do século passado, é absolutamente essencial nos dias de hoje, nas sofisticadas sociedades modernas, com tantos interesses em jogo e onde a informação é produto de grande valor. É evidente que quanto maior a transparência, menor a possibilidade de que cresça na penumbra o germe da corrupção, ou de toda e qualquer ilegalidade e dano aos direitos dos indivíduos e da sociedade.

A lembrança do que disse, com tanta originalidade e sabedoria, o juiz Brandeis, é oportuna nestes dias em que o país, mais uma vez, assiste ao deprimente espetáculo proporcionado por novas denúncias de corrupção com recursos públicos. Claro que o combate à corrupção depende de diversos fatores, mas a transparência na gestão desses recursos é uma condição básica.

Por isso tudo, surpreende que tramite no Congresso Nacional uma proposta de alteração da legislação referente às licitações públicas, pretendendo extinguir a obrigatoriedade da publicação, nos jornais, dos editais dessas licitações. Por iniciativa do deputado Márcio Reinaldo Moreira (PP-MG), alterou-se o texto do Projeto de Lei nº 7.709, de 2007, do Poder Executivo, que trata das licitações públicas, substituindo a obrigatoriedade da publicação dos editais nos jornais por sua mera divulgação na internet.

O ambiente ágil da internet é uma das grandes conquistas contemporâneas, mas permanece restrito a uma parcela mínima da população. Além disso, é território sujeito às falhas técnicas e invasão dos hackers, esse estranho espécime da modernidade que se dedica a interferir nos conteúdos postos na internet. Quando a serviço de interesses específicos, os invasores de internet podem causar enormes prejuízos.

Editais de licitação de produtos e serviços pagos com recursos públicos são avisos que devem chegar ao maior número possível de cidadãos, a toda a sociedade, de forma totalmente transparente e com segurança. Afinal, não custa lembrar, eles tratam do uso dos recursos dos próprios cidadãos, pagos por meio dos impostos. O poder público administra esses recursos em nome do povo e deve a ele total transparência nessa gestão.

A publicação dos editais públicos nos jornais consagrou-se junto à sociedade brasileira como parte do processo de divulgação confiável das licitações realizadas pelos poderes do Estado. Será um retrocesso injustificável tirá-los dos meios impressos, que garantem a presunção universal de conhecimento e fé pública destes documentos licitatórios. É válido que a divulgação possa ser feita também pela internet. Pretender escondê-la em uma mídia de acesso limitado e sujeita a interferências é injustificável e não se coaduna com a res publica, que por ser pública deve sempre vir à luz.

A limitação na divulgação dos editais públicos foi inexplicavelmente aprovada pelos deputados. É possível a ocorrência de um lapso. A proposta está agora sob exame do Senado Federal, que tem a oportunidade de corrigir este grave erro, que favorece apenas aqueles que operam à margem da saudável luminosidade da ampla e geral divulgação das informações públicas. O país precisa de mais, e não de menos, transparência na gestão dos recursos públicos.

Luiz Carlos Lopes Madeira é advogado e conselheiro federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)

Procuradoria Geral Federal terá estrutura judicial única no país


A Procuradoria Geral Federal (PGF), maior órgão de defesa judicial do governo federal, com 4,2 mil procuradores, vai colocar em prática um antigo plano de reestruturação interna para transformá-la em algo mais parecido com uma estrutura judicial única. Hoje os procuradores estão alocados em 181 autarquias federais distintas, o que traz sobreposição de funções e má-alocação de pessoal - alguns procuradores com pouco trabalho e outros com muito.

A atual Procuradoria Geral Federal foi criada em 2002 pelo então Advogado-Geral da União (AGU) Gilmar Mendes para unificar as procuradorias das autarquias federais, então totalmente autônomas. A proposta foi concretizada mas, até agora, mais do ponto de vista teórico do que prático. A reorganização foi tratada em um encontro em Brasília que reuniu todos os procuradores regionais federais e estaduais. Segundo o novo procurador-geral federal, João Ernesto Aragonês Vianna, a idéia é organizar os procuradores pela função que exercem, e não pela autarquia em que foram alocados no passado, e transferir servidores de postos subutilizados para outros sobrecarregados.

Em uma mesma autarquia, diz Aragonez, há procuradores que cuidam de processos diferentes: disputas salariais, contratos de licitação e cobrança de multas e taxas. A proposta é retirar todos de suas autarquias e reuni-los em um único prédio, divididos por função. A PGF também está recebendo dados sobre a carga de trabalho dos procuradores para realocá-los. Via de regra, diz, as universidades têm pouca carga de trabalho e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), sobretudo depois da criação dos juizados especiais federais, tem carência de pessoal. O plano será posto em prática em cinco cidades ainda neste ano.

Outra proposta é unificar a cobrança de débitos das autarquias sob a coordenação de cobrança e recuperação de créditos, hoje responsável apenas pelos débitos do INSS. Assim, haverá procuradores especializados em cobrança também atrás de créditos de autarquias, como as multas do Ibama e do Inmetro.

TRF exclui ISS da base de cálculo da Cofins

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, com sede em Brasília, proferiu a primeira decisão conhecida aceitando a exclusão do Imposto Sobre Serviços (ISS) da base de cálculo da Cofins. A decisão favoreceu a Contax - maior empresa de call center do país, com 50 mil funcionários - e representa um dos mais importantes desdobramentos do julgamento sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, ainda em curso no Supremo Tribunal Federal (STF). Suspenso por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, o caso já conta com seis votos em favor dos contribuintes - que, portanto, já têm maioria - e apenas um a favor do fisco. Diante do placar, a tese da exclusão do tributo já é dada como ganha por muitos advogados, alimentando uma série de ações semelhantes que ingressam na Justiça e até mesmo algumas teses derivadas - como no caso do ISS.

A decisão do TRF da 1ª Região foi proferida neste mês pela desembargadora Maria do Carmo Cardoso, da oitava turma do tribunal. A desembargadora considerou que a existência dos votos favoráveis à tese da empresa no caso de ICMS em julgamento no Supremo conferiam plausibilidade ao pedido, justificando a suspensão da exigibilidade do tributo. "Entendo que o raciocínio aplicado à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins também é cabível para excluir o ISS", afirmou.

De acordo com o advogado responsável pelo caso, Luiz Gustavo Bichara, apesar de ser uma decisão monocrática, a liminar tem grandes chances de ser confirmada na turma de desembargadores que deve analisar o caso - já que a oitava turma do TRF é uma das poucas do país que já tem um precedente reconhecendo a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins. Com vários processos já excluindo o ICMS da base da Cofins, Bichara diz que esta foi a primeira vez em que um tribunal aplicou o precedente ao caso do ISS.

O precedente inaugurado pelo TRF da 1ª Região pode abrir as portas para a multiplicação das ações judiciais sobre o tema. O advogado Luiz Giroto, do escritório Velloza, Giroto e Lindembojn, diz que já discutiu o tema com vários clientes, mas que até agora nenhum deles se dispôs a entrar com ações na Justiça exatamente porque não havia precedentes. A disputa pode interessar às empresas nas quais a prestação de serviços tem grande peso no faturamento. Isso inclui os prestadores típicos - como call centers, empresas de informática, de limpeza, segurança de transporte urbano e do setor gráfico. Mas, de acordo com Giroto, pode interessar também bancos e operadoras de leasing. Ele afirma que, em média, 15% da receita de um banco corresponde à prestação de serviços - taxas e tarifas - mas que este percentual é bem maior quando se trata de bancos de varejo.

O advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, sócio do escritório Mattos Filho Advogados, já tem algumas ações que pedem a exclusão do ISS da base de cálculo da Cofins em andamento e acredita que o resultado deverá ser o mesmo que tende a ser aplicado pelo Supremo no julgamento do caso do ICMS em curso. "É a mesma argumentação. O que a Cofins deve tributar é a venda de serviço ou mercadoria. Se tributar o ICMS ou o ISS, estará tributando despesa", afirma.

De acordo com um levantamento do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), a disputa tributária em torno da exclusão do ISS da base de cálculo da Cofins pode ter um custo de até R$ 2,7 bilhões para a Fazenda Nacional em devolução de tributos, além de uma queda de arrecadação anual de R$ 520 milhões. Apesar de mais relevante em alguns setores, o impacto total da disputa é relativamente pequeno se comparado ao peso que a exclusão do ICMS da Cofins pode ter: o montante a ser devolvido chegaria a R$ 40 bilhões e a queda de arrecadação a R$ 6,83 bilhões.

::Clipping Jurídico M&B-A::29/05/2.007

29/05/2007

A Super-Receita e os efeitos no INSS

Um grande desafio se delineia para as empresas com a implantação da Super-Receita, que definiu uma nova estrutura de arrecadação das contribuições destinadas ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). A recém-criada Receita Federal do Brasil - que fundiu a Secretaria da Receita Federal (SRF) com a Secretaria da Receita Previdenciária (SRP), até então vinculada ao INSS - vai impactar fortemente a vida do contribuinte e a rotina da administração das obrigações previdenciárias.

Na essência, as mudanças visam aumentar a eficiência do recolhimento e diminuir a sonegação. Os procedimentos dos dois órgãos, até então distintos, serão unificados. A certidão negativa de débito (CND) do INSS será unificada com a certidão conjunta negativa de débitos relativos a tributos federais e à dívida ativa da União da Receita Federal. Prevalecerão os procedimentos da Receita, que, desde 2004, incrementou fortemente seu processo de informatização e profissionalização. Neste período, eventuais inconsistências de informações prestadas ao fisco resultaram na lavratura de autos de infração eletrônicos ou, em casos mais extremos, na inscrição dos valores em dívida ativa.

Além de permitir o cruzamento das informações prestadas pelas empresas, a centralização vai estender o processo de fiscalização eletrônica da arrecadação das contribuições sociais ao INSS, atrasada em relação à Receita Federal, diminuindo o "gap" entre os dois órgãos. Também é prevista a melhora do nível de especialização dos fiscais e dos procedimentos fiscalizatórios. A Receita conta com unidades e profissionais focados em determinados setores e atividades, como é o caso das delegacias especiais de instituições financeiras. A Previdência, até então, contava apenas com a segmentação entre grandes e pequenos devedores.

As empresas mais bem-preparadas devem aproveitar as oportunidades geradas pelo processo de unificação. Os recursos administrativos referentes às contribuições sobre a folha de pagamento passarão a ser julgados pelo Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, e não mais pelo Conselho de Recursos da Previdência Social, que foi absorvido. Os conselhos de contribuintes são mais estruturados e têm tradicionalmente proferido mais decisões favoráveis aos contribuintes se comparados ao conselho da Previdência, até então vinculado ao INSS. Também não são poucas as decisões dos conselhos de contribuintes que afastam a aplicação de instruções normativas por contrariarem a lei. Em casos mais extremos, afastam a incidência de leis ordinárias quando contrariam o disposto em lei complementar. Assim, o grau de êxito dos recursos interpostos contra autuações do INSS pode aumentar significativamente.

A centralização vai estender a fiscalização eletrônica da arrecadação ao INSS, diminuindo o 'gap' em relação à Receita

A nova composição do Supremo Tribunal Federal (STF), com vários novos ministros escolhidos pelo atual governo, tem enfrentado questões tributárias e previdenciárias com mais consideração ao aspecto jurídico do que ao orçamentário. Ou seja, as decisões não priorizam o impacto nos cofres públicos, o que é extremamente louvável. Neste cenário, disputas consideradas perdidas estão sendo revistas e discussões antigas - como o adicional de 2,5% para as instituições financeiras - ganharam novo fôlego. Outras mais recentes, como a da retenção de 15% do valor das notas de serviços prestados por cooperativas, voltam a ter possibilidades de vitória.

Outro fator deve ser destacado. Para atender à nova estrutura, as empresas precisarão fazer adaptações internas. A falta de especialização dos departamentos de recursos humanos no cálculo das contribuições sobre a folha e no cumprimento das obrigações previdenciárias leva freqüentemente a equívocos de informações e pagamentos imprecisos. A complexidade do cálculo, a exigüidade dos prazos e a constante mudança na legislação tornam o quadro de recolhimento das contribuições previdenciárias ainda mais propício a erros. Por isso, a tendência é de profissionalização, com a contratação de especialistas na área fiscal-tributária para o RH. Ou mesmo de fusão do departamento do RH - que não pode se dedicar exclusivamente à administração dos tributos - com o departamento fiscal nas empresas.

De qualquer forma, o contribuinte deve estar atento. A revisão periódica destes cálculos e recolhimentos pode evitar autuações fiscais futuras e ainda levantar créditos previdenciários a recuperar, já que a legislação permite a imediata compensação de valores recolhidos a maior, independentemente de qualquer pedido de autorização. No entanto, o prazo prescricional para pleitear a restituição é de apenas cinco anos e a maioria das discussões trata de recolhimentos efetuados em períodos maiores de tempo.

A hora, portanto, é propícia para investir na administração da mudança trazida com a criação da Receita Federal do Brasil. Somente o contribuinte melhor preparado poderá superar os desafios e aproveitar as oportunidades deste processo.
Wilson De Faria é advogado, administrador de empresas e sócio do escritório WFaria Advocacia

LG suspende atividades em Manaus para pressionar governo do Estado

A LG Electronics mostrou ontem as armas que usará para tentar reverter o rumo tomado pelo governo do Amazonas na guerra de benefícios fiscais travada no setor eletrônico. A empresa concedeu licença remunerada a seus funcionários e suspendeu, por tempo indeterminado, suas atividades em Manaus. Noticiou ainda que já tem o aval da matriz para transferir a fábrica instalada no Amazonas para São Paulo ou até mesmo para a Argentina. A tática foi usada depois que o governo do Estado - pressionado pelos concorrentes da LG, também presentes em Manaus - começou a pressionar a empresa para que ela abra mão de seus benefícios fiscais, que hoje lhe dão uma vantagem competitiva de 5% no valor de venda da mercadoria, segundo estimativa do próprio diretor de relações institucionais da LG, Dilson Suplicy Funaro.

Não é a primeira vez que a LG no Brasil pára sua produção para pressionar um governo estadual. Em 2002, o governador Geraldo Alckmin concedeu benefícios fiscais à empresa para mantê-la no Estado. A pressão na época se deu por causa de uma promessa do governo anterior, de Mário Covas: em troca da instalação de uma fábrica para produzir monitores de computador e celulares em Taubaté, a empresa receberia uma série de incentivos fiscais. Os incentivos não vieram e a empresa parou a produção, concedendo férias coletivas a seus empregados. Naquela oportunidade, as férias foram justificadas pelo desaquecimento da economia e a alta do dólar.

A justificativa da suspensão das atividades desta vez, segundo Dilson Funaro, é a de que a empresa teve sua inscrição estadual cassada, ficando impossibilitada de exercer sua função. Em entrevista concedida ontem ao Valor, Funaro disse que a Justiça de primeira instância cassou uma liminar que resguardava a empresa da inscrição na dívida ativa e no cadastro de inadimplentes por uma suposta dívida de ICMS que estava sendo cobrada pelo Estado. Segundo a Secretaria da Fazenda do Amazonas, a dívida foi cobrada porque o fisco estadual, erroneamente, permitiu que a empresa fizesse os cálculos de ICMS com base em uma meta de produção diária equivocada, e por isso autuou a LG somente naquilo que foi pago a menos de imposto, sem incidência de multa.

De acordo com Funaro, a liminar foi cassada no mesmo dia em que a Justiça do Amazonas concedeu uma outra liminar suspendendo os benefícios fiscais da LG, a pedido do sindicato dos metalúrgicos, no dia 24 de maio. Ele disse ainda que a decisão não foi publicada no Diário Oficial e, por isso, a empresa não tinha como recorrer na Justiça para evitar o fechamento da fábrica. Mas a empresa não informou o número do processo que gerou a inscrição na dívida ativa. Já pelo número do processo informado pelo secretário executivo da Receita Estadual do Amazonas, Thomaz Nogueira, é possível constatar, no site da Justiça do Amazonas, que a liminar que permite a execução fiscal da dívida e a inscrição da empresa no cadastro de inadimplentes foi cassada por meio de uma sentença proferida pelo juiz Marco Antonio Pinto da Costa no dia 15 de maio. Segundo as informações processuais oficiais do site da Justiça amazonense, esta decisão foi publicada na sexta-feira passada.

O secretário executivo do fisco amazonense afirma que a empresa não teve sua inscrição estadual cassada, mas que, diante da sentença judicial que permite a execução da dívida, não tomou nenhuma atitude. "Se a empresa tem problemas no desembaraço de mercadorias, por exemplo, bastaria contactar a Secretaria da Fazenda", diz Nogueira. "Isso porque mesmo inadimplente o Supremo Tribunal Federal (STF) garante que as empresas continuem em atividade."

Segundo fontes do setor, a LG, de fato, não teve sua inscrição estadual cassada, mas decidiu suspender suas atividades porque estava sofrendo um "procedimento especial de fiscalização" que, na prática, dificulta a emissão de notas fiscais e obriga ao pagamento integral do ICMS. Já Thomaz Nogueira, da Fazenda estadual, diz que o governo foi pego de surpresa com a notícia da suspensão das atividades e garante que o Estado não vai tirar nenhum benefício concedido legalmente, a não ser que a LG faça uma adesão espontânea a uma nova forma de incentivos fiscais. Ele se refere à isenção total de ICMS que a empresa hoje tem por ter optado por permanecer em uma lei estadual de 1996 que permitia que os benefícios fossem usados até 2013, desde que mantido determinado volume de produção. As principais concorrentes da LG - Philips, Panasonic, Semp Toshiba, Sony e Samsung - tem uma redução de apenas 55% de ICMS por terem optado pela nova lei, de 2002. Funaro, da LG, diz que de fato a empresa hoje possuiu maior vantagem competitiva, mas que a partir de 2013 a situação se inverte. "Se trouxermos o fluxo de caixa a ser gerado até 2023 (data de extinção da Zona Franca) ao valor presente as empresas terão o mesmo custo/benefício", diz Funaro.

Mas as concorrentes da LG partiram para a briga e não só pressionaram o governo estadual como ainda entraram com um processo no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Recentemente o Ministério Público Federal deu um parecer no processo admitindo que de fato há um desequilíbrio entre as empresas e sugerindo que o governo do Amazonas não retire os benefícios da LG, mas que conceda novos benefícios às concorrentes.

ICMS sobe para 18% na sexta

O setor de eletroeletrônicos entrou em ebulição no início deste ano por uma medida do governo de São Paulo, que a pedido da LG Electronics, estabeleceu que os monitores de computadores procedentes da Zona Franca de Manaus passariam a ter uma alíquota de 18% de ICMS ao serem vendidos em São Paulo. A nova alíquota passaria a vigorar a partir de abril. Mas até hoje o percentual do imposto permanece em 12% porque as concorrentes da LG reagiram e conseguiram que o governo de São Paulo adiasse a entrada em vigor da resolução.

A medida beneficia diretamente a LG porque ela é a única empresa que mantém a produção de monitores em São Paulo e conta aqui com uma série de benefícios fiscais que a tornam mais competitiva se a alíquota passar a 18%. Diante disso, a Samsung partiu para a negociação com o governo estadual e chegou mesmo a levantar a possibilidade de transferir sua produção de monitores para São Paulo, caso o governo adiasse até o fim do ano a entrada em vigor da alíquota maior.

Além disso, no mesmo período o governo de São Paulo cancelou uma série de benefícios de diversos setores, para em seguida restabelecê-los por meio de novas portarias e decretos numa manobra para evitar que uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) fosse julgada pelo Supremo Tribunal Federal. Se a Adin fosse julgada, os benefícios poderiam ser considerados inconstitucionais, cancelando as vantagens fiscais do Estado. Com a revogação, a Adin perdeu o objeto e foi arquivada.

A partir daí, o governo do Amazonas percebeu que a guerra fiscal havia começado e a Zona Franca passou a ser ameaçada de perder empresas na região. Junto a isso veio a pressão não só dos produtores de monitores, mas também de televisores e celulares. O caso ainda está em negociação entre os governos estaduais, mas na próxima sexta-feira, dia 1º de junho, entra em vigor a nova alíquota de 18% de ICMS para os monitores. A expectativa é de que seja adiada novamente a discussão.

Liminar suspende acordo com devedores do Santos

O administrador da massa falida do Banco Santos propôs um desconto de até 75% na parte da dívida que os devedores usaram para comprar debêntures de empresas não-financeiras controladas por Edemar. A massa falida aceitaria estes papéis com desconto como parte do pagamento da dívida. A venda de debêntures foi a principal estratégia usada pelo ex-banqueiro para desviar recursos da instituição, segundo o processo que o condenou a 21 anos de prisão por gestão fraudulenta, lavagem de dinheiro, evasão de divisas e formação de quadrilha.

A decisão sobre a continuidade do acordo depende agora da pauta do TJSP. Vânio Aguiar diz que a negociação com os devedores continua, mas está sendo feita de forma condicionada à liberação posterior pela Justiça. Ele afirma que o ex-banqueiro só é contra a proposta porque ela reconhece indiretamente o total de suas dívidas - R$ 1,5 bilhão em debêntures emitidas por empresas relacionadas a ele no Brasil e no exterior, já vencidas e não pagas. "A matemática da proposta de renegociação assustou o falido, por ele ter verificado que seu passivo, ao invés de diminuir, aumenta", afirmou, em documento na Justiça. Segundo o administrador, a massa falida do Banco Santos tem em caixa hoje apenas R$ 220 milhões, ou 8,8% do total. A distribuição destes recursos ainda não começou porque o quadro de credores não está completo. Vânio Aguiar diz que a intenção de Edemar é atrasar ao máximo a falência para que o passivo seja reduzido ao longo dos anos, corrigindo os ativos com juros e congelando os passivos.

No pedido de liminar, Edemar Cid Ferreira argumenta que o acordo proposto pelo administrador é pior do que o proposto pelos fundos de investimento, que concederam descontos lineares de 35% aos devedores de cédulas de crédito bancário (CCBs). Mas Vânio Aguiar defende-se com uma tabela mostrando que o banco receberá menos do que os fundos nos casos em que os devedores aplicaram todo o dinheiro que receberam em debêntures de emissão fraudulenta. Em contrapartida, a parte incontroversa da dívida será recebida integralmente.

Desde que deixou a prisão, mediante a obtenção de um habeas corpus, Edemar concedeu entrevistas classificando o acordo de "maluquice" e defendendo que o banco não estava quebrado na data da intervenção, mas com superávit de R$ 279 milhões. O interventor admite, como argumenta o ex-controlador, que a massa falida obteve vitória em 91 ações judiciais - já há dois acórdãos - contra devedores que alegavam nulidade do empréstimo por conta da compra de debêntures. Mas como ainda há recursos, nenhum cliente que perdeu na Justiça pagou a dívida até agora. No total, há 780 ações judiciais de cobrança. Procurado pelo Valor, Edemar enviou diversos e-mails afirmando que o interventor não está cobrando os devedores, citando como exemplo o Grupo Veríssimo, que não pagou o banco mas já fez acordo com os fundos.

A situação da carteira de crédito, segundo Vânio Aguiar, é muito ruim. O maior devedor, o grupo Caoa, apresentou um recibo de quitação, por R$ 20 milhões, de uma dívida contabilizada como R$ 180 milhões. A autenticidade do recibo está em discussão na Justiça. O grupo conseguiu comprovar falsificação da assinatura de seus diretores em aditamentos aos contratos de crédito. Edemar diz que a Caoa é "caso de polícia". Somente os empréstimos a empresas ligadas direta ou indiretamente a Edemar somam, segundo relatório, R$ 482 milhões. O ex-controlador afirma que os créditos já foram expurgados da carteira total.

Outros créditos também são de difícil recebimento. O grupo CR Almeida deve R$ 143,5 milhões à massa falida, mas diz ter usado tudo para comprar debêntures e está na Justiça tentando cancelar o débito. A situação é parecida com o grupo Delta Construções. O grupo Predileto deve R$ 94,8 milhões, mas diz que só recebeu a metade dos recursos. O Remazza é listado como devedor de R$ 88,1 milhões, mas diz que aplicou 65% em debêntures. A Metalnave, de Itajaí, tem R$ 51 milhões a pagar, mas um valor superior a receber em contratos de opções. Segundo o administrador, as empresas dispõem-se a negociar, mas não a pagar o valor integral. A AES Eletropaulo deve R$ 97,1 milhões e não comprou debêntures, mas tem uma liminar para não pagar. Procurada, a empresa preferiu não comentar o assunto.

Vânio Aguiar afirma na Justiça que uma planilha apreendida na casa do banqueiro em 2005 admite desvios de dinheiro. A planilha especifica valores que somam R$ 2,36 bilhões, rombo apontado pelo Banco Central. A planilha soma R$ 1 bilhão em debêntures de empresas não-financeiras relacionadas, R$ 324 milhões em Export Notes e R$ 578 milhões para a Alsace, sediada em paraíso fiscal. Edemar afirma que o administrador fez "ilações" sobre a planilha e que não há admissão de desvios.

SantosPar alega crime e nulidade de dívidas

O processo de falência das empresas não-financeiras, chamadas pelo Banco Central de "satélites" do Banco Santos, tem detalhes kafkianos. As companhias de propriedade do ex-controlador Edemar Cid Ferreira emitiam debêntures que eram vendidas aos tomadores de empréstimos do banco. A SantosPar Investimentos, Participações e Negócios, por exemplo, está tentando declarar como nulas debêntures compradas da empresa como "reciprocidade" de empréstimos. O argumento do síndico da falência é que não é devido pagamento em debêntures emitidas ilegalmente.

"Estou numa situação difícil. Tenho R$ 700 milhões a pagar e nada em ativos", conta o juiz aposentado William Lima Cabral, que assumiu a falência da SantosPar há alguns meses. A empresa pediu autofalência em 2005. O síndico ainda aguarda os resultados da perícia nos livros da empresa mas, como era de fachada, a SantosPar não recebeu nada dos recursos correspondentes às debêntures. A empresa afirma ainda que não tem como pagar as custas processuais.

Em uma ação declaratória de nulidade contra uma cobrança de R$ 8 milhões vencidos em 2005 pela construtora Mendes Júnior, Cabral cita trechos da denúncia do Ministério Público, afirmando que as debêntures são de emissão criminosa porque são privadas, sem autorização da Comissão de Valores Mobiliários (CVM). "O dinheiro serviu ao próprio Banco Santos e ao próprio controlador. A sociedade em questão não desempenhava nenhuma atividade operacional", afirma trecho citado pelo administrador. O síndico também argumenta com a acusação contra a empresa, dizendo que a SantosPar era "instrumento de fraudes", e cita ainda relatório da Comissão de Inquérito do Banco Central após a intervenção. Outro argumento do síndico é o de que a construtora está tentando anular a dívida com o Banco Santos na vara de falências.

::Clipping Jurídico M&B-A:: 28/05/2.007

28/05/2007

Holdings européias reduzem tributação

As mudanças tributárias que ocorrem na China a partir de 2008 não chegarão a inibir os investimentos no país, já que a mão-de-obra barata e o bilionário mercado consumidor ainda são grandes atrativos às empresas. Mas, do ponto de vista fiscal, para valer à pena estar no país as empresas brasileiras precisarão trilhar um caminho complexo de planejamento tributário que sai do Brasil, passa pela Europa, se instala nos paraísos fiscais de Ilhas Maurício, Hong Kong ou Barbados, para só então chegar à China.

O trio formado por Ilhas Maurício, Hong Kong e Barbados foi o principal caminho usado pela maior parte das 500 mil empresas que chegaram à China nos últimos anos e continua sendo a melhor opção, já que estes são os países com os acordos de bitributação com a China mais vantajosos. Os tratados com as Ilhas Maurício e Hong Kong foram renegociados no ano passado, mas mesmo assim ainda é por lá que se pode ter a melhor alíquota de tributação de dividendos, de 5%. Outra mudança importante foi o estabelecimento da tributação sobre os ganhos de capital nestes tratados, mas ainda assim, por meio de um planejamento, é possível evitar esta incidência. Uma das formas é vender a holding instalada nestes países ao invés da participação na China, evitando o ganho de capital. O tratado da China com Barbados foi o único que não foi alterado ainda, mas, de acordo com Ricardo Assunção, da Ernst & Young, isto deve acontecer em breve. Se mesmo com Hong Kong, que pertence à China, o tratado sofreu alterações que aumentam a carga tributária, isto significa que a China não está disposta a fazer acordos melhores que estes, na opinião de Assunção.

Além de observar o que cada um destes paraísos fiscais oferece, as empresas brasileiras precisam ainda se preocupar em escolher opções na Europa para fazer seus investimentos. A condição fundamental na hora da escolha, segundo o tributarista especialista no assunto Luiz Frederico Battendieri, do escritório Neves, Soares & Battendieri, é que o país tenha um acordo de bitributação com o Brasil. Além disso, é preciso observar as regras estabelecidas nesses acordos, para evitar que o fisco brasileiro queira cobrar a tributação no exterior. Hoje, mesmo com a previsão para evitar a cobrança no tratado com a Espanha, por exemplo, o fisco brasileiro tem autuado as empresas brasileiras, e o primeiro caso já está em julgamento na esfera administrativa. O fisco entende que o tratado não poderia se sobrepor à legislação brasileira.

De qualquer forma, as melhores opções são as estruturas feitas na Espanha, Áustria, Hungria e Holanda. Mas países como Dinamarca, Suécia ou Bélgica podem ser atrativos (veja quadro ao lado). Para o consultor tributário da Ernst & Young, o holandês Jérôme van Staden, a escolha da jurisdição mais favorável deve levar em consideração a não-tributação dos dividendos e ganhos de capital, a não-tributação ou tributação reduzida de Imposto de Renda na Fonte no pagamento de dividendos, a rede de tratados que o país europeu escolhido tenha e as regras de tributação de lucros no exterior, além dos aspectos não-tributários - como os societários e regulatórios.

Índia incentiva exportadores

A Índia ainda é um país pouco aproveitado pelas empresas brasileiras como ponto de vendas para o continente asiático. Hoje somente Vale do Rio Doce, Petrobras, Weg e Marcopolo têm empresas no país. Mas o governo indiano, a exemplo do Brasil, quer incentivar as exportações e há dois anos estabeleceu uma série de zonas econômicas especiais - como a Zona Franca de Manaus - que garantem isenções tributárias destinadas principalmente aos exportadores.

Ao contrário da China, que pretende incentivar a entrada de empresas com tecnologia de ponta no país, a Índia quer mesmo é atrair a indústria manufatureira, de acordo com um dos principais especialistas em Índia da Ernst & Young em Nova York, Sanjay Chakrabarti. O ponto forte do país hoje é a farta mão-de-obra, barata e altamente qualificada. Mas, assim como chegar à China não é fácil, para ir à Índia é preciso um bom planejamento tributário. Os principais caminhos são traçados pelas Ilhas Maurício, Cingapura e Chipre, via holdings européias. Além disso, as empresas precisam ter consciência de que lá não se faz dinheiro de um dia para o outro, apesar dos bilhões de habitantes. "Não é o melhor lugar do mundo para se investir, mas é sem dúvida o melhor momento", diz Chakrabarti.

A carga tributária na Índia é um dos fatores que afastou os investimentos estrangeiros do país. De acordo com o indiano Chakrabarti, a cada US$ 100,00 são pagos US$ 43,00 de impostos. Para tentar atrair principalmente o setor exportador, a Índia, há dois anos, passou a isentar de Imposto de Renda os primeiros cinco anos de lucro com as exportações. Depois são mais dez anos com uma redução de 50% na carga. Além disso, foram criadas zonas econômicas especiais para atrair as empresas.

No último ano, houve grandes investimentos do setor produtivo na Índia com a entrada de empresas como Motorola, Nokia, Dell e fabricantes de automóveis. Um dos poucos setores hoje com restrição para entrar no país é o de varejo.

Paradoxos das buscas e apreensões da SDE


Recentemente, tem sido freqüente o uso de medidas cautelares de busca e apreensão pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça visando reunir indícios ou provas de infração contra a ordem econômica, especialmente de formação de cartéis. Não raro, o cumprimento de mandados de busca e apreensão desta natureza é acompanhado de um enorme aparato policial, amplamente retratado nos principais meios de comunicação, o que agrava ainda mais a situação dos requeridos dessas cautelares, já bastante abalada pela minimização de direitos e garantias fundamentais que decorre do seu cumprimento. Intuitivo, pois, tratar-se de uma medida excepcional e traumática a exigir especial prudência e bom senso das autoridades com ela envolvidas.

Este artigo convida a uma reflexão sobre o uso dessa medida pela SDE, especialmente nos casos em que ela é requerida antes mesmo da instauração de um processo administrativo como instrumento de coleta de indícios capazes de autorizá-lo. Esta possibilidade está prevista no artigo 35-A da Lei de Defesa da Concorrência - a Lei nº 8.884, de 1994 -, pelo qual a Advocacia-Geral da União (AGU) pode requerer ao Poder Judiciário a busca e apreensão de objetos, papéis, livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa física para instruir procedimentos, averiguações preliminares ou processos administrativos. As averiguações preliminares dispostas na Lei nº 8.884 são promovidas pela SDE "quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo".

Por sua vez, o artigo 798 do Código de Processo Civil (CPC), aplicável a toda e qualquer medida cautelar, dispõe que o juiz só a determinará "quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação". Ou seja, é imprescindível a presença dos requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora" para deferimento de qualquer cautelar.

Neste ponto reside o primeiro paradoxo da busca e apreensão em sede de averiguações preliminares: se essa averiguação é promovida na ausência de indícios suficientes para instaurar um processo administrativo, como pode justificar o requerimento de uma cautelar que requer o "fumus boni iuris" para ser deferida?

A previsão legal destoa do nosso ordenamento jurídico e não resiste a um confronto com a Constituição Federal

Segue-se a ele o segundo paradoxo, qual seja, a violação dos princípios constitucionais. A expedição de um mandado de busca e apreensão implica na minimização de garantias constitucionais fundamentais, como a inviolabilidade do domicílio, o direito à privacidade (incluindo segredos comerciais e industriais) e a inviolabilidade da correspondência e das comunicações. Como ocorre antes mesmo de existirem indícios suficientes para a instauração de um processo administrativo, há, neste procedimento, uma lógica inversa: a de que os investigados são culpados e, portanto, devem sofrer tal medida para viabilizar às autoridades a prova de sua culpa.

Esta inversão é ainda mais perniciosa quando se sabe que a execução de medidas desta natureza, intentadas contra empresas idôneas, é geralmente anunciada com grande alarde pela mídia, de modo que suas vítimas são julgadas culpadas e condenadas pela opinião pública antes mesmo de terem oportunidade de defender-se, com grave dano à imagem da empresa e aos seus negócios. Assim, o princípio constitucional do devido processo legal, corolário das garantias do contraditório e da ampla defesa e uma das vigas mestras de qualquer Estado democrático, é igualmente afrontado.

Isso nos leva ao terceiro paradoxo: a falta de harmonização de princípios constitucionais. É cediço que sempre que existir conflito entre os mesmos deve-se aplicar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade para saná-lo, flexibilizando-se um princípio a favor do outro. Assim, se por um lado a repressão ao abuso do poder econômico e a proteção da livre concorrência são valores constitucionais que devem ser protegidos, por outro os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos não podem ser desconsiderados para a tutela desses valores.

Não se justifica a flexibilização do direito ao contraditório e à ampla defesa para a proteção da livre concorrência quando é perfeitamente possível aguardar-se a instauração de um processo administrativo e a defesa dos acusados para, só então, e havendo necessidade, se recorrer à busca e apreensão. Isto porque, se houvesse de fato evidências contundentes de uma infração à ordem econômica a reclamar uma pronta reação das autoridades, haveria indícios suficientes para instaurar imediatamente um processo administrativo, dispensando-se averiguação preliminar.

Em conclusão, muito embora a utilização de medidas de busca e apreensão em sede de averiguações preliminares encontre previsão legal, o artigo 35-A da Lei nº 8.884 destoa do nosso ordenamento jurídico e não resiste a um confronto com a Constituição Federal ao contrariar, entre outros, os princípios do devido processo legal e da presunção de inocência. Ainda que, até hoje, devido ao pouco tempo decorrido desde as primeiras medidas, nenhum caso tenha chegado ao Supremo Tribunal Federal (STF) para uma avaliação da constitucionalidade de medida - o que provavelmente não tardará a ocorrer -, entendemos que a única interpretação conforme a Constituição Federal seria a de que o emprego de tais medidas só é admissível após a instauração de um processo administrativo e o exercício do direito de defesa pelos investigados.

Ana Carolina P. Couri Smith é advogada e sócia das áreas de direito civil, comercial e do consumidor do escritório Franceschini e Miranda Advogados

Reforma na China afeta brasileiras

A reforma tributária que entra em vigor na China em 2008 vai afetar a vida das 500 mil empresas estrangeiras - entre elas as brasileiras - instaladas no país. Algumas medidas precisam ser tomadas ainda neste ano para que elas possam aproveitar ao máximo os benefícios fiscais que ainda estão em vigor. A partir de então, a indústria manufatureira vai perder todos os incentivos e somente setores de infra-estrutura e alta tecnologia vão contar com condições fiscais mais favoráveis. Apesar de estar prevista uma redução da alíquota de Imposto de Renda de 33% para 25%, outras tributações serão impostas - como uma alíquota de 20% na distribuição de dividendos, que hoje é isenta de impostos no país.

A chinesa Sandy Chu, uma das principais consultoras tributárias especialistas em China da Ernst & Young em Nova York, afirma que, apesar de a reforma tributária ainda não ter um texto completamente definido, o país já vive uma fase de transição. Desde março, as empresas não conseguem mais benefícios fiscais, por exemplo. Apesar disso, Sandy Chu dá dicas de uma série de medidas que podem ajudar as empresas a maximizar o retorno de seus investimentos na China.

Para atrair empresas estrangeiras, a China oferecia cinco anos de redução de Imposto de Renda - zero nos dois primeiros anos e metade nos três anos seguintes. Este benefício só começava a contar a partir do primeiro ano de lucro da empresa. Como ainda não há regras rígidas de preços de transferência no país, as estrangeiras acabavam por exportar o lucro para fora da China, registrando prejuízos no país. Esta exportação de lucro é possível por meio da venda a custo baixo de produtos às suas subsidiárias em outros países.

Mas a partir da reforma, as empresas que ainda contam com o benefício terão que começar a contabilizar o período de isenção de Imposto de Renda já a partir do ano que vem, independentemente de apurarem lucro ou prejuízo. Então este é o ano de gerar o maior lucro possível no país para aproveitar a isenção do tributo. Também a partir de 2008 a China vai exigir que as empresas observem as regras de preços de transferência. "Há sete anos, os chineses sequer entendiam o que significava preço de transferência", conta Sandy Chu.

Outra medida de economia de imposto que pode ser tomada pelas empresas é fazer distribuição de dividendos neste ano e apurar ganhos de capital, já que ainda existe isenção total de impostos nesta operação. A alíquota a partir de 2008 passa a ser de 20% para o mercado interno. Para os países com os melhores tratados para evitar a dupla tributação - como as Ilhas Maurício e Hong Kong - a alíquota passará a ser de 5%. Para os países europeus será de 10%. O Brasil também possui tratado com a China, mas a alíquota prevista é de 15%. Por ter um custo tão alto é que as empresas brasileiras acabam optando por estruturas de holdings para chegar à China e economizar tributos (leia mais à página E2).

Um benefício que também terá fim a partir de 2008 é o reembolso de 40%, em média, do Imposto de Renda pago quando os recursos distribuídos por meio de dividendos voltavam à China. "É a última oportunidade de se fazer isso", diz Sandy Chu. Ainda em função da alíquota para a distribuição de dividendos, a consultora recomenda que as empresas repatriem os recursos deixados na China antes que as novas alíquotas passem a valer.

Ainda são poucas as empresas brasileiras na China. Exemplos podem ser tirados das estruturas societárias divulgadas no Valor Grandes Grupos, como o caso da Gradiente, Vale do Rio Doce, Sadia (Churrascaria Beijing Brazil) e Petrobras, entre outras. Todas, entretanto, têm uma característica em comum: são associadas com empresas chinesas, já que a legislação do país não permite o investimento direto sem que seja por meio de parcerias. De qualquer forma, para o advogado Luiz Felipe Ferraz, do escritório Demarest & Almeida Advogados, mesmo com as mudanças tributárias na China o país é muito atrativo em função da mão-de-obra barata. Ele diz que é interessante que parte do lucro seja transferido à China por meio de exportações, seguindo as regras de preços de transferência, já que lá a alíquota será menor do que a brasileira: de 25%, ante os 34% de Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) que incidem no Brasil.

As mudanças na China começaram em função da entrada do país na Organização Mundial do Comércio (OMC). Segundo Sandy Chu, o governo chinês está tentando tornar as regras mais transparentes e uniformes. É por este motivo que a alíquota de Imposto de Renda passa a ser única. A reforma tributária chinesa também tende a mudar o perfil dos investidores no país. Das 500 mil empresas que lá chegaram nos últimos anos, a maior parte é do setor manufatureiro, segundo a consultora. Um outro perfil que tem mudado nos últimos dois anos é o de exportação. As empresas americanas, por exemplo, passaram a vender os manufaturados para o próprio mercado consumidor chinês, reduzindo as exportações a partir do país.

::Clipping Jurídico M&B-A::25/05/2.007

25/05/2007

LG perde incentivos fiscais no Amazonas

A Justiça do Amazonas concedeu ontem uma liminar que suspende um benefício fiscal que isenta em 100% a LG Electronics do ICMS devido na produção de televisores no Estado. A liminar foi concedida a pedido do sindicato dos metalúrgicos da Zona Franca de Manaus. Os trabalhadores temem demissões em massa porque as concorrentes da empresa contam com um benefício menor, de 55% de desconto no imposto.

A medida representa mais um desgaste na relação entre a LG e o governo do Amazonas, que começou a deteriorar-se desde o início da guerra fiscal com o Estado de São Paulo, onde a LG é a única que produz monitores de computador. Em São Paulo, o Estado pretende elevar a alíquota de ICMS de 12% para 18% na venda de monitores procedentes da Zona Franca. Diante do protesto de fabricantes da Zona Franca, a medida está em discussão. As principais concorrentes da LG partiram para o ataque para reverter a situação em São Paulo. De início, a Samsung abriu negociações com o governo paulista. A partir daí, empresas como a Nokia - com produção de celulares em Manaus - e a Philips - que produz televisores também em Manaus - começaram a perceber que também estavam em desvantagem fiscal em relação à LG.

Em 2003, quando foi criada uma nova lei de incentivos no Amazonas, somente a LG não aderiu ao programa estadual e preferiu continuar na lei de 1996, com validade até 2013. No entanto, as demais companhias argumentam que estão perdendo mercado diante da concorrência. Este foi um dos pontos avaliado pelo juiz Marco Antonio da Costa.

Ministro derruba isenção antes de análise do pleno

Uma decisão do ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Gilmar Mendes publicada neste mês deu como encerrada a discussão sobre a legalidade da cobrança da Cofins dos profissionais liberais na corte e derrubou uma decisão obtida por um escritório de advocacia que o isentava do tributo. O resultado indica que as empresas que contavam com decisões favoráveis à isenção, obtidas com base na Súmula nº 276 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), estão com o direito ameaçado, mesmo com o pedido de vista que suspendeu o julgamento no plenário e impediu o término da discussão.

O julgamento da cobrança da Cofins dos profissionais liberais foi suspenso no plenário do Supremo em 14 de março por um pedido de vista do ministro Marco Aurélio de Mello, mas já conta com oito votos favoráveis à tese da Fazenda. Temendo que o voto-vista não retorne tão cedo à pauta da corte para encerrar a disputa, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) continua recorrendo das decisões obtidas pelos contribuintes. Segundo o entendimento de Gilmar Mendes, o pedido de vista formulado por Marco Aurélio refere-se tão somente a uma questão de ordem processual e não interfere na definição da questão de mérito tratada na ocasião: se a Lei Complementar nº 70, de 1991, por ser materialmente ordinária, poderia ser alterada por uma lei ordinária.

Apesar de se adiantar ao encerramento da disputa no pleno do Supremo, a decisão de Gilmar Mendes não é a primeira proferida de forma monocrática que já aplica a posição do fisco. No início do ano passado, a primeira turma do Supremo se posicionou favoravelmente à cobrança da Cofins, o que motivou muitos ministros a adotar a mesma posição.

O futuro das patentes de biotecnologia

A atual composição do Congresso americano, renovada em novembro de 2006, certamente trará novos rumos para a regulação da propriedade intelectual nos Estados Unidos. De acordo com a Associação Americana de Leis de Propriedade Intelectual, o mandato anterior (2004-2006) propiciou o surgimento de 40 projetos de lei nesta área. Na presente legislatura, mais democrata do que republicana, não se sabe ainda qual o nível de prioridade que será dado ao processo de reforma do sistema de patentes e aos assuntos relacionados à proteção de produtos biotecnológicos. No entanto, pelo menos uma iniciativa já foi encaminhada.

Em 9 de fevereiro, o projeto de lei intitulado "Pesquisa Genômica e Acessibilidade" foi apresentado pelos deputados Xavier Becerra, da Califórnia, e David Weldon, da Flórida. O texto propõe a proibição do patenteamento de material genético humano de ocorrência natural ou modificada. O impedimento visa a garantir o acesso irrestrito aos resultados das pesquisas realizadas com genes humanos, evitando a formação de monopólios em uma área bastante sensível. Se o espírito do Projeto Genoma Humano é permitir o avanço da ciência, visando ao bem-estar da coletividade, a apropriação privada da matéria torna-se alvo de questionamentos de ordem moral e econômica.

Inserido em um contexto de política tecnológica e industrial, o sistema de patentes busca favorecer os investimentos, na medida em que possibilita ao titular da patente manter, por tempo limitado, exclusividade na exploração comercial do seu invento. Em contrapartida, para promover o equilíbrio e preservar o interesse geral da sociedade, o conteúdo da patente fica disponível em bancos de dados públicos. Assim, estimula-se a continuidade do processo de geração de inovações. Qualquer interessado pode consultar este estoque de informações e gerar novas invenções e patentes a partir do contido no estado da técnica.

Desde a década de 80, as patentes biotecnológicas inserem componentes complexos ao velho sistema. Patentes de amplo escopo são concedidas. Muitas patentes são contestadas administrativa ou judicialmente por não atenderem, de modo satisfatório, os requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial, tornando o sistema mais caro e lento. Nos países desenvolvidos, incertezas de grande magnitude pautam a proteção das invenções biotecnológicas. Patentes de natureza excessiva exercem um efeito inverso ao esperado: inibem a pesquisa em função de temores quanto a violações de direitos de terceiros.

Como afirma o autor americano Michael Crichton, em recente artigo publicado no jornal "The New York Times", patentes de genes não são benignas. Ele lembra o caso das patentes dos genes BRCA para detecção de predisposição ao câncer de mama, que sofreram oposição no Escritório Europeu de Patentes, ocasionando perda substancial do monopólio. Métodos alternativos de diagnóstico foram desenvolvidos por institutos europeus a custos bem mais baixos.

Estudos realizados em 2006 ("Hopkins et al") com financiamento da Comunidade Européia apontam um cenário atual pouco favorável a ações especulativas com patentes de seqüências genéticas (humanas e não-humanas). Detectou-se uma tendência de concessão mais rigorosa para este tipo de proteção, mormente nos escritórios de patentes da Europa e do Japão.

A Lei Propriedade Industrial brasileira, que data de 1996, adotou, em conformidade com o Acordo Trips, patamares mais reduzidos de proteção para pedidos biotecnológicos, em comparação com Estados Unidos, Europa e Japão. Explica-se tal opção pelos diferentes padrões de acumulação tecnológica de cada região. No Brasil, no campo da genética, a participação de titulares brasileiros nos depósitos totais realizados no Brasil entre 1998 e 2000 não chegou a 3% (Fortes e Lage, 2005).

A política de desenvolvimento da biotecnologia, recém-anunciada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva, que prevê investimentos de R$ 10 bilhões nos próximos dez anos, destaca a promoção do uso estratégico da propriedade intelectual em prol da competitividade nacional. Assim, faz-se necessário buscar soluções legais, gerenciais e educacionais que respaldem a proteção e a exploração da biotecnologia brasileira, considerando-se os interesses dos consumidores e as realidades da saúde pública, do agronegócio e do meio ambiente, estimulando-se investimentos em pesquisa, desenvolvimento e fabricação locais e, ao mesmo tempo, evitando-se abusos que não contribuem para o progresso do Brasil.

Claudia Inês Chamas é doutora em engenharia de produção pela Universidade Federal do Rio de Janeiro e pesquisadora do Instituto Oswaldo Cruz (Fiocruz) do Ministério da Saúde

STF deve manter fábrica fechada

O Supremo Tribunal Federal (STF) praticamente definiu o destino da fabricante de cigarros American Virginia, fechada pela Receita Federal no dia 2 de maio. Depois de voto do ministro Joaquim Barbosa, proferido na semana passada, determinando a reabertura da fábrica, cinco ministros entenderam ontem que ela deverá continuar lacrada. O ministro Gilmar Mendes pediu vista do processo, mas adiantou que tende a seguir a posição majoritária da corte contra a retomada das atividades da fábrica. Confirmada esta posição, será a primeira vez que o Supremo autoriza o fechamento de uma empresa por irregularidade fiscal.

O julgamento foi retomado ontem quando o ministro Cezar Peluso levou ao pleno do Supremo um longo voto-vista defendendo que a fábrica deve continuar fechada, cautelarmente, até que a corte julgue o mérito da questão. Todos os votos que se seguiram tomaram o mesmo rumo, deixando isolada a posição de Joaquim Barbosa, para quem o processamento do recurso extraordinário pode levar anos, o que criaria um risco de dano irreparável à empresa. Mas, segundo Peluso, há um risco ainda maior para a sociedade caso o Supremo deixe a fábrica aberta.

De acordo com a defesa da American Virgínia, o voto de Peluso foi anti-tabagista. O advogado Nabor Bulhões diz que, por se tratar de uma fábrica de cigarros, o caso carregou uma percepção negativa junto aos ministros. De fato, em algumas passagens Peluso demonstrou pouca simpatia pelo ramo tabagista. "Essas empresas disputam para ver quem vende veneno mais barato", disse o ministro a certa altura do julgamento. E até brincou com a situação: "Neste caso, a 'fumaça do bom direito' pode ser tomada no sentido literal".

Apesar das críticas da empresa, o ministro proferiu um voto de peso que pode definir a posição do tribunal sobre o caso. A empresa alegava, basicamente, que o Estado não pode usar meios de coerção política, previstos ou não em lei, para cobrar tributos. O argumento é o de que a medida fere a livre iniciativa e que a empresa não é sonegadora de impostos: 70% de seus débitos estariam com exigibilidade suspensa por ações judiciais e administrativas.

Para Peluso, não há perseguição política do fisco, pois a tributação, no caso, não tem finalidade arrecadatória, mas regulatória. O IPI incidente sobre o cigarro corresponde a 70% do valor do produto, que é reconhecidamente danoso à saúde. O registro especial criado pelo Decreto nº 1.593, de 1977 - e sem o qual a empresa deve ser fechada - serve para proteger consumidores e concorrentes, e não apenas o fisco. O ministro também entendeu que a empresa é, sim, sonegadora. Isso porque, diz, das 13 empresas do setor, apenas a American Virginia não recolhe o IPI. De acordo com o ministro, as demais empresas não só recolhem o tributo como se associaram à Fazenda no processo. "Um caso único em meus 40 anos de magistratura. Em geral as empresas se associam contra a Fazenda", afirmou.

A Fazenda alega que a American Virginia - que produz as marcas de cigarro West, Indy, Oscar, Seleta, San Marino e Bacana - deve hoje R$ 2 bilhões e há dois anos, na última vez em que a fábrica foi fechada, devia R$ 900 milhões. Segundo o coordenador da defesa tributária da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Cláudio Seefelder, a cada dia a empresa deixa de recolher R$ 700 mil reais em tributos. A PGFN entende que o caso em análise no Supremo, ainda que seja uma decisão em liminar, deve definir a jurisprudência da corte sobre o assunto. Assim como ocorre com muitas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins), o mérito do processo pode demorar tantos anos a ser analisado, fazendo com que a liminar acabe se tornando, na prática, uma decisão definitiva. O precedente será útil para a Receita Federal, que só no ano passado fechou outras duas fábricas de cigarros em São Paulo, que acabaram reabertas pela Justiça.

::Clipping Jurídico M&B-A:: 24/05/2.007

24/05/2007

'Cidade Limpa' aguarda julgamento

O órgão especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) retomou ontem o julgamento de aproximadamente 50 liminares favoráveis a empresas de publicidade contra a Lei nº 14.223, de 2006. Em vigor desde janeiro deste ano, a lei paulistana, conhecida como "Cidade Limpa" proíbe anúncios em vias públicas e limita o tamanho de letreiros e demais anúncios indicativos, como totens de estabelecimentos comerciais. O julgamento das liminares foi suspenso, porém, por um pedido de vista.

O procurador-geral do município, Celso Augusto Coccaro Filho, afirma que no julgamento são discutidas duas questões. Uma é a validade da própria lei e outra trata da possibilidade de o presidente do TJSP suspender liminares concedidas por outros desembargadores do tribunal. Segundo ele, o presidente da corte suspendeu as liminares concedidas pela primeira instância, validando a lei municipal. Mas entendeu não estar autorizado a suspender liminares concedidas por câmaras julgadoras da corte. Nos quatro votos proferidos ontem, conforme o procurador, três desembargadores entenderam que é possível o presidente suspender as liminares de segunda instância. Os desembargadores também consideraram que a lei dos outdoors é constitucional. Um desembargador considerou a lei constitucional, mas entendeu que a suspensão das liminares, concedidas por desembargadores do TJSP, não seria válida.

O julgamento foi suspenso por um pedido de vista do desembargador Renato Nalini. O órgão especial engloba 25 desembargadores. Até agora, o município possui seis votos favoráveis à constitucionalidade da lei.

Os acordos de quotistas nas empresas limitadas

Os acordos entre sócios há muito têm sido estudados. Acionistas e seus acordos, que buscam regular o chamado voto em bloco e o poder de controle, vinculam seus votos em assembléias gerais, reuniões de conselhos ou diretorias, no caso das sociedades anônimas. Não podemos deixar de lado, contudo, o estudo e a observação do tema dos acordos vinculativos de votos e sua aplicabilidade às sociedades limitadas - o tipo societário de longe mais utilizado dentre os existentes na legislação brasileira, segundo dados do Departamento Nacional de Registro de Comércio (DNRC).

Temos destacado a importância da análise do instituto do acordo de acionistas e sua aplicabilidade nas sociedades limitadas, à luz do novo Código Civil brasileiro, considerando que o contrato social deve prever expressamente a aplicação supletiva das normas da Lei das Sociedades Anônimas - a Lei nº 6.404, de 1976 - visando preencher as lacunas da lei ou do contrato, além de possibilitar a aplicação do artigo 118 da referida legislação. Nestes termos, naquilo que couber e não contrariar as regras impostas pelo novo Código Civil e puder ser imposto às limitadas, os empresários poderão valer-se da supletividade de normas para desenvolverem e implantarem os acordos de quotistas. Com relação ao universo de possíveis objetos de um pacto parassocial, a professora Rachel Sztajn destaca que "a variedade das matérias objeto de acordos de sócios é, efetivamente, larga, podendo abranger desde voto - de forma ampla ou limitada -, distribuição de resultados, preferência para a aquisição de quota de qualquer sócio que desejar retirar-se, indicação de ou veto a administradores ou o que mais possa compor interesses de grupos membros da sociedade".

O artigo 118 da Lei das Sociedades Anônimas regula o instituto dos acordos de acionistas, que é tido como um pacto parassocial, cuja natureza é contratual, sendo que será sempre acessório, autônomo, e não societário. Apesar de ser um contrato que fixa direitos e obrigações de determinado grupo de sócios de uma sociedade, regulando por vezes o direito de voto e controle da mesma, não se pode atribuir um caráter societário ao pacto, pois estaríamos por reconhecer a existência de uma sociedade dentro de outra sociedade, o que não pode ser admitido. Podemos ter uma sociedade que seja sócia, controladora ou não, de outra sociedade, mas não a situação de identificar a existência de um grupo de sócios (membros do pacto) aos quais pode ser atribuir uma "affectio societatis", que irão compor um grupo interno e com intersecções a outro ainda maior (todos os sócios da sociedade), com os quais igualmente deve existir a "affectio societatis". Ou seja, na inter-relação entre os grupos poderíamos ter o absurdo de uma sociedade dentro de outra, o que não é possível admitir, salvo previsão expressa em lei. É o caso da existência, na esfera contábil e societária, da sociedade em conta de participação, que se confunde com a própria sociedade do sócio ostensivo, para efeitos da consecução dos objetivos aos quais se propõem os sócios. Não podemos confundir centros de poder dentro das relações societárias com contrato de sociedade em si.

Outro ponto importante a destacar é que, em sendo um contrato, o acordo deverá respeitar os preceitos esculpidos no artigo 104 do novo Código Civil, a saber: 1) agente capaz; 2) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e 3) forma prescrita em lei ou não defesa em lei.

É licito aos sócios, quando da elaboração do acordo, contratar quaisquer assuntos relativos aos interesses convergentes

Quanto à limitação de matérias que podem ser objeto do acordo, temos na doutrina duas classificações aos acordos de voto: os acordos de vontade e os acordos de verdade. Quanto aos primeiros, são regular e pacificamente aceitos considerando a plena autonomia da manifestação da vontade das partes, de forma independente. Os segundos - os acordos de verdade - encontram limitações e fragilidade, pelo fato de sobrepor-se aos interesses reais a substância do que deverá ser deliberado. Acordos para regular eventuais operações futuras sem que estejam presentes todos os elementos necessários de decisão, ou sem que se tenha uma previsão de custos e benefícios, poderão ser considerados acordos de verdade e assim, passíveis de decretação de sua nulidade.

Por fim, conforme já apontado, é licito aos sócios, quando da elaboração e concretização do pacto parassocial, contratar quaisquer assuntos relativos aos interesses convergentes que os uniram. Entretanto, existe, expressamente, um campo no qual estão impedidos de deliberarem, que, conforme anteriormente apontado, refere-se à transferência e venda de direitos de voto que é tipificada como crime, nos termos do artigo 177, parágrafo 2º do Código Penal.

No mais, o detalhamento de temas e das matérias que os quotistas desejam regulamentar no acordo deve ser cuidadosamente trabalhado, evitando situações futuras de desconforto que podem, inclusive, prejudicar a governabilidade da empresa. Cabe ressaltar que toda relação possui determinado grau de especificidade e inúmeras particularidades que devem ser analisadas caso a caso.

Luís Rodolfo Cruz e Creuz e Creuz é advogado e sócio do escritório Creuz e Villarreal Advogados Associados

Saem as primeiras normas de micros

As primeiras normas que regulamentam parte da Lei Complementar nº 123, que criou o Supersimples, foram publicadas no Diário Oficial desta semana. As três medidas editadas são do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), órgão responsável pelas atividades das juntas comerciais e registros mercantis. Ao todo, o DNRC publicou três instruções normativas.

A Instrução Normativa nº 103 trata do enquadramento, reenquadramento e desenquadramento das micro e pequenas empresas, a Instrução Normativa nº 104 estabelece regras para o registro de nomes de empresas e a 105 dispõe sobre a apresentação de certidões para arquivamentos de empresas nas juntas comerciais. No geral, conforme o advogado Luiz Rogério Sawaya, do escritório Nunes e Sawaya Advogados, as instruções apresentam poucas inovações.

Umas das alterações é a dispensa das micro e pequenas empresas de indicarem o objeto da empresa em seu nome. Deixando de ser uma microempresa ou empresa de pequeno porte, porém, ela passará a ser obrigada a fazer essa referência. As micro e pequenas empresas estão também dispensadas de apresentar certidões de regularidade fiscal ao promoverem arquivamento de atos ou outras alterações.

Tarifa de telefonia já tem dois votos no STJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) iniciou ontem o julgamento sobre a validade da cobrança da assinatura básica de telefonia, dando uma forte sinalização de que as concessionárias do serviço público conseguirão manter a tarifa. Apesar de contar com apenas dois votos - o julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Herman Benjamin -, faltando outros sete, a expectativa nos corredores do STJ é a de que a tese contra a assinatura básica acabará derrubada na corte. Os dois primeiros votos foram contundentes em defesa do regime atual e não houve argumentos em contrário. A Brasil Telecom, responsável pelo "leading case", conta com a adesão de outros quatro ministros, que se pronunciaram em processos semelhantes ao da telefonia, questionando a cobrança da taxa mínima no fornecimento de água.

O relator do processo, ministro José Delgado, proferiu um longo voto questionando todos os argumentos conhecidos contra a cobrança da assinatura. Basicamente, os consumidores costumam alegar que a regra fere o Código de Defesa do Consumidor (CDC), pois significa cobrar por um serviço que não é prestado. Alegam também que a tarifa implica onerosidade excessiva e que seu fim não trará desequilíbrio financeiro para as empresas, pois elas têm receitas bilionárias.

"A assinatura é contratualmente prevista, ela simplesmente encontra respaldo legal. A licitação e contrato de concessão não foram impugnados", disse Delgado. Em sua visão, a assinatura existe para que o serviço possa funcionar de forma contínua, remunerar a infra-estrutura que permite que os telefones fiquem disponíveis ao consumidor dia e noite. Por isso, a cobrança não incide somente sobre as ligações feitas.

O ministro também considerou que, na decisão recorrida, os artigos do CDC foram aplicados de forma distorcida, por serem considerados isoladamente. Isso porque a aplicação do código não implica ignorar as leis especiais - como a Lei Geral das Telecomunicações, que remete à Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) a fixação das tarifas. Delgado também refutou o argumento de excessiva onerosidade do serviço, alegando que as concessionárias oferecem, junto com a assinatura, o benefício da franquia - um limite, em geral de 100 pulsos, que pode ser usado gratuitamente.

Depois que Herman Benjamin pediu vista do processo, o ministro Otávio de Noronha adiantou seu voto, reforçando a defesa da empresa. "Todos os fatos jurídicos que poderiam levar à conclusão de que não cabe a cobrança da assinatura foram abordados no voto de Delgado", afirmou.

Segundo o diretor jurídico da Brasil Telecom, Darwin Corrêa, os ministros Luiz Fux, Eliana Calmon e Teori Zavascki se pronunciaram em julgamentos anteriores sobre a legalidade da cobrança da tarifa mínima de consumo de água, disputa muito parecida com a que envolve a telefonia, o que leva a crer que a empresa terá a maioria dos votos. A disputa sobre a cobrança da taxa de água também indica que o caso, uma vez definido na primeira seção do STJ, estará encerrado. Isso porque o Supremo Tribunal Federal (STF), para onde o consumidor poderia recorrer se derrotado, já rejeitou vários recursos que tratavam da cobrança da tarifa mínima de água.

De acordo com o diretor da Brasil Telecom, o julgamento deverá dar fim aos cerca de 300 mil processos em andamento na Justiça brasileira, somadas as três operadoras de telefonia fixa. Somente a Brasil Telecom enfrenta 85 mil ações sobre o caso. A indefinição sobre o tema começava a provocar riscos ao caixa da empresa, diz, com várias ações em fase de execução e penhoras solicitadas - alguns consumidores também pedem a devolução em dobro do valor cobrado nos últimos anos.

No Paraná, diz Corrêa, os juizados especiais chegaram a editar uma súmula determinando a ilegalidade da assinatura, mas os 25 mil processos sobre o tema no Estado foram suspensos até o STJ definir sua posição. No Rio Grande do Sul, a grande maioria dos magistrados também é contra a cobrança. A situação mais estável ocorre em São Paulo, onde os juizados especiais editaram sua primeira súmula especialmente para assegurar a cobrança da assinatura.

TRF suspende cobrança de crédito de IPI

Uma decisão liminar concedida pela vice-presidente do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, desembargadora Suzana Camargo, suspendeu a cobrança, pela União, de créditos do IPI referentes a insumos não tributados ou com alíquota zero compensados por uma multinacional do setor químico e farmacêutico. A empresa entrou com uma ação na Justiça para garantir o direito ao aproveitamento desses créditos, ganhou na primeira, mas perdeu a disputa no próprio TRF. Como poderia ser executada pela Fazenda Nacional, mesmo recorrendo da decisão ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (STF), a multinacional entrou com um recurso no TRF pedindo uma liminar para suspender a cobrança dos créditos tributários até o julgamento de seus recursos nos tribunais superiores ou quando o Supremo se pronunciar sobre a questão de ordem levantada no julgamento sobre a alíquota zero do IPI, o que deve ocorrer neste ano.

No julgamento, ocorrido em fevereiro deste ano, o Supremo entendeu que os contribuintes não têm direito ao aproveitamento de créditos a partir de insumos com este tipo de tributação. No entanto, uma questão de ordem foi levantada durante o julgamento pelo ministro Ricardo Lewandowski, segundo a qual caberia ao Supremo determinar a partir de quando a decisão da corte teria aplicação para os contribuintes. O questionamento ocorreu porque em 2002, por nove votos a um, o Supremo decidiu o mesmo tema, mas com um entendimento contrário à União, pelo qual os contribuintes poderiam aproveitar esses créditos. Segundo a advogada da multinacional, Raquel Harumi Iwase, gerente do contencioso tributário do escritório Braga & Marafon, a partir da decisão favorável de 2002, muitas empresas aproveitaram créditos.

A advogada afirma que na sessão de 18 de abril deste ano o Supremo retomou a análise do assunto, mas o ministro Marco Aurélio de Mello pediu vista do processo e a questão permanece em suspenso. "Não está definido se o efeito do julgamento vale a partir do julgamento de 15 de fevereiro ou a partir de uma data a ser fixada", afirma a advogada. Segundo ela, o Supremo também poderia decidir se a data que vier a ser fixada pela corte valerá para as ações propostas ou valerá a partir do período em que as empresas aproveitaram os créditos tributados à alíquota zero.

Na concessão da liminar, a desembargadora Suzana Camargo levou em consideração os argumento da multinacional sobre a questão de ordem a ser julgada ainda pelo Supremo.

::Clipping Jurídico M&B-A::23/05/2.007

23/05/2007

A boa-fé e a denúncia espontânea tributária

Mesmo tendo passado mais de 40 anos da edição do Código Tributário Nacional (CTN), nossos tribunais continuam inovando na interpretação dos seus dispositivos. Ao lado dos artigos que dispõem sobre responsabilidade, constituição, suspensão e extinção do crédito tributário, decadência e prescrição, entre outros, a norma que trata do instituto da denúncia espontânea - o artigo 138 do CTN - é um dos temas que têm gerado grande celeuma nos tribunais brasileiros.

Em resumo, o dispositivo determina que o contribuinte que efetuar espontaneamente a denúncia de determinada infração por ele praticada, acompanhada, quando for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, estará exonerado de qualquer sanção, seja ela penal, administrativa ou tributária.

Uma recente análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca do instituto da denúncia espontânea revelou novamente o entendimento daquele tribunal, já firmado há algum tempo, de que não será aplicado o benefício nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando o contribuinte declara a dívida e efetua o pagamento fora do prazo, à vista ou parcelado.

Nas hipóteses de parcelamento a discussão vem de longa data e culminou na edição da Lei Complementar nº 104, de 2001, que determinou expressamente que não serão excluídas multa e juros em tais situações. A inovação aqui se referiu especificamente à hipótese de denúncia espontânea acerca de pagamento em atraso, seguida de quitação à vista, ou seja, situação de aplicação do instituto em análise que, porém, foi diferenciada em razão de ter ou não ocorrido a declaração prévia do contribuinte.

Analisando diversas decisões que originaram a mencionada uniformização do entendimento pela primeira seção do STJ, composta pela primeira e segunda turma de direito público da corte, verifica-se que estas foram pautadas basicamente no pressuposto de que não pode ser configurada denúncia espontânea quando o crédito tributário encontra-se devidamente constituído pelo auto-lançamento.

A atual jurisprudência do STJ parece não somente contrariar a legislação como até privilegiar possíveis fraudadores

Embora a jurisprudência dos tribunais superiores também já esteja pacificada no sentido de reconhecer que o auto-lançamento supre o dever da autoridade administrativa de efetuar o ato formal de constituição do crédito tributário, nenhum dos julgados conseguiu compatibilizar de forma convincente este entendimento com a norma do artigo 142 do Código Tributário Nacional, que prevê que o lançamento é um ato privativo da autoridade administrativa.

Sem dúvida esta é uma discussão da maior relevância, pois dela poderiam ser extraídas interpretações justas e definitivas, por exemplo, sobre o termo inicial da contagem do prazo de decadência nestes casos. Entretanto, para a presente análise é suficiente admitirmos que é possível a ocorrência do auto-lançamento pelo contribuinte e que este se dá através do cumprimento da obrigação acessória de fornecer ao fisco a declaração que reflete suas atividades negociais ao longo de determinado período.

Neste ponto, é importante rememorarmos que a única exceção à aplicação dos benefícios da denúncia espontânea prevista no artigo 138 do CTN é a ocorrência prévia de qualquer ato por parte do fisco tendente à cobrança do débito. Ou seja, não existe na legislação complementar norma que albergue a não-aplicabilidade do instituto da denúncia espontânea em razão de o contribuinte ter cumprido sua obrigação tributária acessória de apurar e declarar um eventual débito tributário devido. Tal fato, em si, já seria suficiente para afastar este entendimento de acordo com a estrita legalidade tributária.

Por outro lado, não se pode admitir que a declaração ofertada pelo contribuinte seja equiparada a esta hipótese de ato administrativo tendente à cobrança de um eventual valor devido que, de acordo com a legislação, inibe a aplicação dos benefícios da denúncia. Esse entendimento revela-se inapropriado, pois, além de equiparar a declaração do contribuinte ao dever privativo e vinculado da autoridade fiscal de cobrar os créditos tributários, privilegia aquele que sequer cumpriu suas obrigações acessórias, muitas vezes a fim de encobrir uma atuação fraudulenta e criminosa, em detrimento do contribuinte de boa-fé, que não somente satisfez seu dever de declarar como denunciou seu atraso para com os cofres públicos e realizou o pagamento do débito, com os demais acréscimos de correção e juros devidos.

Em conclusão, a atual jurisprudência do STJ que afasta a aplicabilidade do instituto da denúncia espontânea nas hipóteses de prévia declaração e pagamento em atraso, ainda que à vista, parece não somente contrariar ou esvaziar a legislação complementar como também, em certos casos, até privilegiar possíveis fraudadores. Desta forma, deve remanescer a esperança de readequação deste entendimento, seja no próprio STJ, seja no Supremo Tribunal Federal (STF), com base nos princípios constitucionais da legalidade, estrita legalidade tributária e segurança jurídica.

Mario Comparato é advogado especializado em direito tributário e empresarial e sócio do escritório Manhães Moreira Advogados Associados

American Virginia mobiliza tribunal

O julgamento do caso da fabricante de cigarros American Virginia, lacrada pela Receita Federal em 2 de março por inadimplência fiscal, está movimentando os corredores do Supremo Tribunal Federal (STF). Além de determinar o destino da terceira maior fabricante de cigarros do país e o fim de um passivo fiscal estimado em até R$ 1 bilhão, a ação será o primeiro precedente da casa sobre a possibilidade de o fisco impedir o funcionamento de empresas com pendências tributárias.

Representantes da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), da Receita Federal e advogados da empresa passaram a semana agendando audiências com ministros do Supremo para discutir o caso. O ministro Cesar Peluso, que pediu vista do processo no início de sua análise, na semana passada, diz que levará seu voto hoje ou amanhã ao pleno em um julgamento que deverá ser rápido, pois a fábrica continua fechada. O primeiro e único voto, do ministro Joaquim Barbosa, foi favorável à empresa, mas evitou apoiar a tese apresentada sobre o mérito, baseando-se mais no risco de manter-se a fábrica fechada.

Segundo o procurador-geral adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, o caso será o "leading case" do Supremo sobre o tema, mas observa que se trata apenas de uma liminar. Segundo ele, no ano passado duas fábricas de cigarros de São Paulo foram fechadas sob o mesmo fundamento que fechou a American Virgínia, mas ambas conseguiram liberação de suas atividades na Justiça.

O que permitiu encerrar as atividades da empresa foi o Decreto nº 1.593, de 1977, que criou o regime especial para os fabricantes de cigarro. Segundo o técnico da Receita Federal Flávio Araújo, o decreto traz regras de funcionamento da fábrica, como qualidade dos insumos usados, e exige também regularidade fiscal. Segundo Araújo, apesar de ser pouco conhecida, a norma é usada com freqüência e há regimes especiais do mesmo tipo para o setor de combustíveis e de bebidas, todos considerados de alto risco fiscal, por terem carga tributária alta.

Decisão do STF que deu fim a depósito já provoca impacto

O julgamento sobre a exigência do depósito prévio para recursos destinados a tribunais fiscais administrativos, realizado em 28 de março no Supremo Tribunal Federal (STF), provocou mudanças práticas na vida das empresas bem mais rápido do que se esperava. Os fiscos de Minas Gerais, do Rio de Janeiro e a própria Receita Federal já baixaram despachos suspendendo oficialmente a exigência do depósito prévio. O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) ainda resiste, mas os juízes federais mudaram rapidamente de posição e já seguem a nova orientação do Supremo, permitindo a subida dos recursos sem que as empresas tenham que desembolsar 30% do valor discutido na ação.

A rápida adesão do Judiciário e dos próprios governos ao novo entendimento do Supremo está animando advogados a embarcarem nas duas teses derivadas do julgamento de março: a devolução dos depósitos feitos anteriormente e a suspensão das execuções em curso que não passaram pela segunda instância administrativa por causa da exigência. Em Minas, uma empresa conseguiu pela primeira vez usar o novo entendimento do Supremo para suspender uma execução em curso e evitar a penhora de R$ 13 milhões de seu patrimônio. Segundo a advogada do caso, Elisangela Oliveira, do escritório Dalmar Pimenta Advogados, a empresa havia tentado recorrer à segunda instância do tribunal administrativo da Fazenda mineira sem fazer o depósito de 30%, não conseguiu e a dívida seguiu para execução. No próprio dia 28 de março, quando o Supremo analisou a constitucionalidade do depósito, o escritório conseguiu que o juiz da execução suspendesse o pedido de penhora da Fazenda. Na semana passada, obteve uma decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) determinando que o processo seja suspenso e volte para a segunda instância administrativa para que seja julgado sem que o depósito de 30% seja necessário.

O escritório José Oswaldo Corrêa, do Rio de Janeiro, já conseguiu pelo menos 20 decisões da Justiça Federal local garantindo a subida de recursos administrativos ao conselho superior do INSS sem o depósito prévio e já ajuizou os primeiros pedidos para suspender execuções fiscais já em curso com o mesmo argumento usado pela empresa mineira. Segundo o advogado Wladymir Soares de Britto, a grande luta será conseguir suspender as execuções não só de quem tentou recorrer à segunda instância administrativa e não conseguiu, mas também as cobranças de quem não tentou recorrer à segunda instância - exatamente porque existia a exigência do depósito. No momento, o escritório entrou com apenas quatro ações-piloto com empresas que tinham tentado recursos administrativos que não haviam sido admitidos pelo INSS por falta de depósito. Elas foram distribuídas há poucos dias e ainda não houve resultado.

No caso de recuperação dos depósitos já feitos por quem recorreu à segunda instância antes da decisão do Supremo, a saída pode ser até administrativa. Segundo o advogado Luiz Gustavo Bichara, do escritório Bichara, Barata, Costa e Rocha Advogados, uma vez que o governo do Rio deixou de exigir administrativamente o depósito judicial, há a liberação dos depósitos feitos anteriormente. De acordo com o advogado, a Procuradoria Geral do Estado proferiu um parecer que prevê expressamente a liberação do pagamento dos 30% tanto para quem já depositou como para quem entra com novos recursos. No caso do INSS, ao contrário, ainda é necessário entrar com ações judiciais para as duas situações.

O advogado Sério Presta, do Veirano Advogados, defende uma posição pouco usual: entende que a decisão do Supremo têm efeito vinculante sobre o INSS e que, portanto, ele será obrigado a liberar os contribuintes da exigência dos 30% - assim como os depósitos feitos anteriormente. No dia 28 de março, o STF julgou um pacote de ações sobre a exigência do depósito, o que incluiu uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin), mas que questionava os depósitos para recursos ao Conselho de Contribuintes da Receita, substituíveis por arrolamento de bens. Para Presta, apesar de tratar de leis diferentes, a Adin deverá ter efeito sobre o INSS porque seu fundamento é exatamente o mesmo.

STJ reafirma validade de uso de arbitragem por empresa mista

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou seu entendimento sobre a validade do uso da arbitragem por sociedades de economia mista. Em outubro do ano passado, durante o julgamento de um processo envolvendo a Companhia Estadual de Energia Elétrica (CEEE), do Rio Grande do Sul, e a AES Uruguaiana, a corte decidiu que a arbitragem poderia ser aplicada para solucionar problemas em contratos celebrados entre as empresas. Neste mês, o STJ julgou um novo recurso envolvendo as duas empresas e reconfirmou a validade da arbitragem.

O advogado da AES Uruguaiana, Marcus Vinícius Vita Ferreira, do escritório Wald Associados, afirma que o STJ julgou dois recursos especiais envolvendo as empresas nos quais se debatia também o uso ou não da arbitragem. No primeiro recurso, julgado em 2006, o advogado diz que se discutia a necessidade do registro do contrato no Mercado Atacadista de Energia (MAE). No segundo recurso, o tema era a indenização a ser paga pela AES à CEEE em razão dos gastos que teria tido para adquirir energia no mercado.

A controvérsia entre as empresas ocorreu a partir de um contrato de comercialização de energia assinado em 1998. O documento continha uma cláusula prevendo o uso da arbitragem para a resolução de conflitos, mas, apesar da previsão, a CEEE propôs uma ação judicial contra a AES por descumprimento de contrato. O STJ, porém, julgou que a empresa estatal pode celebrar contrato com previsão arbitral quando o contrato tratar de atividade econômica, ou seja, serviços públicos de natureza industrial ou produção e comercialização de bens suscetíveis de produzir renda e lucro.